樊祜璽　呂靜　唐劍　楊鵬

摘要：“買賣”作為拐賣與收買被拐賣婦女罪的核心要素，是對(duì)犯罪行為惡性本質(zhì)的再次強(qiáng)調(diào)，不應(yīng)廢除；對(duì)合犯論缺乏解釋目的性，人格尊嚴(yán)論不符合法益具體性要求，不能成為法定刑升高的依據(jù)；預(yù)備犯論、危險(xiǎn)犯論欠缺后續(xù)重罪的必然性聯(lián)系，重罪范疇立論單?。粩?shù)罪并罰論出現(xiàn)規(guī)范理解錯(cuò)誤；文章堅(jiān)持維持派基本立場(chǎng)，以“買賣”行為前后人身犯罪為中心，探討兩罪差異化處罰模式的理論依據(jù)，并主張立法論研究應(yīng)向司法論研究轉(zhuǎn)變，結(jié)合司法實(shí)踐，強(qiáng)化行政執(zhí)法實(shí)效，嚴(yán)格刑罰裁量，切實(shí)將規(guī)范充分適用于打擊犯罪，并積極開展罪前預(yù)防措施的構(gòu)建，才是控制買賣婦女類犯罪發(fā)生與保障婦女人身自由、安全的主要研究方向。

關(guān)鍵詞：拐賣；收買；婦女權(quán)益保護(hù)；預(yù)防；實(shí)踐路徑

中圖分類號(hào)：D914? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號(hào)：1672-0768（2023）05-0077-07

婦女人權(quán)保護(hù)問題一直受到世界各國(guó)及國(guó)內(nèi)社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，成為眾多學(xué)者探討的焦點(diǎn)。特別是買賣婦女的社會(huì)現(xiàn)象嚴(yán)重侵害了婦女的人身權(quán)利和人格尊嚴(yán)，破壞個(gè)人、家庭以及社會(huì)的和諧，應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)重點(diǎn)懲治。為此，我國(guó)刑法第240條、第241條與第242條分別規(guī)定了拐賣婦女罪、收買被拐賣的婦女罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女罪以及與之關(guān)聯(lián)的其他人身犯罪。2015年《刑法修正案（九）》降低了收買被拐賣婦女罪的從寬處罰幅度，將從寬幅度由原來的“可以不追究刑事責(zé)任”限縮為“可以減輕處罰或者免除處罰”。同時(shí)，我國(guó)還出臺(tái)了拐賣婦女罪的相關(guān)司法解釋（ 1 ）（以下簡(jiǎn)稱“解釋”），并公布了拐賣婦女罪的典型案例（ 2 ）。此外，我國(guó)《婦女權(quán)益保障法》也有禁止拐賣和收買婦女的相應(yīng)表述，并規(guī)定了違反者的法律責(zé)任。這些設(shè)置和修改、解釋的出臺(tái)與案例的指導(dǎo)，無一不證實(shí)黨和國(guó)家對(duì)打擊買賣婦女類犯罪的決心和高壓態(tài)勢(shì)。

一、問題的提出

2022年初，“豐縣鐵鏈女事件”掀起了涉買賣婦女相關(guān)罪名的討論熱潮，討論主要涉及兩個(gè)問題：一是“賣”和“買”的規(guī)范表述是否應(yīng)當(dāng)取締；二是收買被拐賣的婦女罪的法定刑是否應(yīng)當(dāng)提高。在規(guī)范表述問題上，有學(xué)者認(rèn)為婦女不能被法律視為可以買賣的物品，這侵犯婦女的人格尊嚴(yán)，立法應(yīng)當(dāng)廢除“賣”和“買”的不規(guī)范表述［ 1 ］。在法定刑問題上，爭(zhēng)論方可分為提高派、維持派與折中派。提高派主要對(duì)合犯論、人格尊嚴(yán)法益論來論證法定刑升高的必要性，以羅翔教授為代表；維持派主要從該罪的預(yù)備犯論、危險(xiǎn)犯論與后續(xù)人身犯罪的重罪當(dāng)然性來評(píng)述法定刑升高解釋體系的空洞性，以車浩教授為代表；與提倡法定刑提高或維持的觀點(diǎn)不同，有學(xué)者從收買被拐賣的婦女罪罪數(shù)形態(tài)角度出發(fā)，主張將現(xiàn)行刑法第241條的第2款到第5款合并為一款，即：“收買被拐賣的婦女后，再實(shí)施其他犯罪的，一律依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，并刪除本條第6款，認(rèn)為此舉既是對(duì)提高派嚴(yán)懲收買婦女行為的立法回應(yīng)，又滿足了維持派當(dāng)然重罪的主張［ 2 ］，可謂之折中派。

可以看出，以上學(xué)者主要基于法律解釋的方法探討了買賣婦女類犯罪兩個(gè)問題的存在及解決。誠(chéng)如張明楷教授所說，學(xué)派之爭(zhēng)可以將理論研究引向深入，可以使刑事立法更加完善，可以使刑事司法更客觀公正［ 3 ］。但法律解釋不應(yīng)成為刑法漏洞的引子，更不應(yīng)成為研究者們動(dòng)輒指責(zé)刑法漏洞的基本方法。刑法學(xué)的研究必須基于常識(shí)主義刑法觀指引法律解釋的立場(chǎng)，融入實(shí)踐理性，才能更好地服務(wù)于現(xiàn)實(shí)問題。目前關(guān)于買賣婦女類犯罪兩個(gè)問題規(guī)范設(shè)置的討論，在理論上有相當(dāng)?shù)倪壿嬜郧⑿?，但?duì)于司法實(shí)踐來說，其適用飽和性欠缺。

基于此，筆者認(rèn)為，目前的研究主要存在以下兩點(diǎn)不足：一是研究以個(gè)罪為主，未能將之與拐賣婦女罪及其他牽連犯罪并行研究；二是研究以單純教義學(xué)為指引構(gòu)建研究目標(biāo)體系，研究過程、方法的選擇脫離了常識(shí)主義與實(shí)踐理性的控制。另外，由于現(xiàn)有研究不足的原因，關(guān)于兩個(gè)問題是否實(shí)際存在也值得進(jìn)一步思考，這與維持派的觀點(diǎn)有相當(dāng)一致性，應(yīng)當(dāng)再次強(qiáng)調(diào)，控制買賣婦女類犯罪發(fā)生與保障婦女人身自由、安全是直接的理論與實(shí)踐目標(biāo)。

本文立足于維持派的基本立場(chǎng)，在刑法教義學(xué)體系內(nèi)考察了各派觀點(diǎn)，擴(kuò)充了維持派的解釋體系，旨在回應(yīng)目前研究的第一點(diǎn)不足，認(rèn)為無論從罪名含義，還是刑罰配置方面考究，現(xiàn)有拐賣與收買被拐賣婦女罪的刑法規(guī)范設(shè)置是目前打擊買賣婦女類犯罪的最優(yōu)刑法適用途徑，不宜輕易改變；主張立法論研究應(yīng)向司法論研究轉(zhuǎn)變，旨在回應(yīng)目前研究的第二點(diǎn)不足，結(jié)合司法實(shí)踐，強(qiáng)化行政執(zhí)法實(shí)效，嚴(yán)格刑罰裁量，切實(shí)將規(guī)范充分適用于打擊犯罪，積極推動(dòng)罪前預(yù)防措施的構(gòu)建，才是控制買賣婦女罪的發(fā)生與保障婦女人身自由、安全的主要研究方向。

二、教義學(xué)分析：買賣婦女類犯罪的規(guī)范應(yīng)然性邏輯

（一）“賣”和“買”的具體含義

1.“買賣”在拐賣婦女類犯罪中不可或缺

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“買賣”二字是對(duì)女性自由和尊嚴(yán)價(jià)值的扭曲，也是對(duì)刑法保護(hù)人權(quán)價(jià)值的背離?！百I賣”作為人類最基本的交易行為的語(yǔ)義表現(xiàn)，具體包含買賣主體、買賣客體和買賣內(nèi)容三要素。毋庸置疑，將婦女作為現(xiàn)實(shí)的買賣客體，并加以婚姻或娼妓為目的的買賣內(nèi)容，其整個(gè)交易行為嚴(yán)重侵犯了婦女的人身權(quán)利，且天然內(nèi)含對(duì)婦女價(jià)值、人格尊嚴(yán)的貶低和損害，但這種侵害的形成是交易行為本身而不是規(guī)范表述問題。相反，從刑法的罪名體系設(shè)置來看，所有罪名無疑包含對(duì)犯罪行為的直觀描述和負(fù)向評(píng)價(jià)，例如刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪，因此刑法第240條和241條將交易婦女的行為以“買賣”二字作為規(guī)范構(gòu)成展現(xiàn)出來，一方面無疑是對(duì)貶低、物化女性以及侵犯婦女人身權(quán)利的交易行為本身法益侵害性的再次強(qiáng)調(diào)；另一方面，采取“買賣”的規(guī)范表述，更能讓規(guī)范審視者清晰交易行為對(duì)婦女的侵害的惡性及懲罰的嚴(yán)厲性，達(dá)到刑法一般預(yù)防的目的。除此之外，關(guān)于“買賣”二字的替換與否對(duì)拐賣婦女罪、收買被拐賣婦女罪的懲治與預(yù)防并無任何益處，反而會(huì)模糊研究的難點(diǎn)、重點(diǎn)，進(jìn)而弱化有效點(diǎn)研究。刑法本身就是一部罪惡錄，試圖用語(yǔ)言文字去美化罪惡的本質(zhì)，將會(huì)陷入極大的危險(xiǎn)之中。此外，刑法的立法目的就是為了懲罰犯罪、保護(hù)人民，拐賣婦女罪、收買拐賣婦女罪的“買賣”二字即是對(duì)懲罰犯罪和保護(hù)人民的再次回應(yīng)，無論從理論還是實(shí)踐效應(yīng)上來說，“買賣”二字在拐賣婦女類罪名表述中不可或缺。

2.“拐賣”與“收買”：強(qiáng)制手段的表現(xiàn)形式

盡管我國(guó)刑法規(guī)范未明確將強(qiáng)制手段作為拐賣婦女罪與收買被拐賣婦女罪的必備條件，事實(shí)上，我國(guó)刑法實(shí)踐已將其作為不成文的構(gòu)成要件要素?！肮召u”與“收買”的罪名表述天然內(nèi)含對(duì)婦女意志的違背和暴力手段的控制， “拐賣”與“收買”作為強(qiáng)制手段的表現(xiàn)形式而存在，具有合理、合目的性。

（二）法定刑不變的堅(jiān)持——對(duì)爭(zhēng)論各派理論的思考

有關(guān)收買被拐賣的婦女罪法定刑升高的探討文獻(xiàn)資料較為翔實(shí)，所以，本文僅對(duì)立論的主要理論基礎(chǔ)進(jìn)行梳理和思考，也是對(duì)學(xué)界針對(duì)該問題討論的再次強(qiáng)調(diào)和回應(yīng)。

1.對(duì)對(duì)合犯立論的思考

對(duì)合犯概念源于德日刑法理論，一般指二人以上的行為相互以對(duì)方行為的存在為必要的犯罪［ 4 ］。我國(guó)刑法中對(duì)合犯處罰存在三種樣態(tài)：同罪同刑、異罪異刑與只處罰一方。提高派認(rèn)為，拐賣與收買被拐賣的婦女罪屬于共同對(duì)合犯，收買被拐賣的婦女罪的法定刑明顯低于拐賣婦女罪的法定刑，應(yīng)當(dāng)比照刑罰中其他共同對(duì)合犯同罪同罰（非法買賣槍支罪）或類似同罪同罰（行受賄犯罪）的刑罰模式來提高收買被拐賣的婦女罪法定刑。學(xué)界持反對(duì)態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，法定刑類比過程出現(xiàn)了不當(dāng)擴(kuò)張對(duì)合犯范疇的嫌疑，且行受賄犯罪法定刑本身存在較大差異，對(duì)合犯的存在對(duì)研究各罪的關(guān)系存在一定影響［ 2 ］ 41，用于比較不同對(duì)合犯之間的量刑差異缺乏充足理論支撐，單純的體系性解釋缺乏規(guī)范目的性。另外，對(duì)對(duì)合犯處罰的趨同性，是由其客觀行為連貫性、涉罪形態(tài)、侵害法益一致性主導(dǎo)的，但趨同性的最終決定仍需要考慮該罪刑事政策、犯罪的有效治理、行政執(zhí)法阻力等多方面因素。

2.對(duì)人格尊嚴(yán)立論的思考

人格尊嚴(yán)論認(rèn)為，收買行為本身具有獨(dú)立性，社會(huì)危害性相當(dāng)嚴(yán)重，它侵害了獨(dú)立的法益，侵犯到個(gè)體作為人的基本人格尊嚴(yán)，收買被拐賣的婦女罪具有“人格尊嚴(yán)”+“人身自由安全”的雙重法益構(gòu)造，因此，從收買行為的不法程度來看，三年的法定刑與它的危害性之間是不相稱的，應(yīng)當(dāng)提高收買被拐賣的婦女罪法定刑［ 5 ］。從法益的形成來看，法益是承載社會(huì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的利益體現(xiàn)，是刑法與前置法對(duì)憲法規(guī)定權(quán)利博弈的產(chǎn)物，無論在刑法外部還是內(nèi)部都應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確劃分法益范圍，對(duì)法益進(jìn)行規(guī)范層級(jí)調(diào)整。人格尊嚴(yán)作為憲法規(guī)定的基本權(quán)利，同時(shí)也是民事、刑事上要保護(hù)的權(quán)利，抽象且寬泛的權(quán)利形態(tài)決定對(duì)其的保護(hù)必然會(huì)分散到法律各處。就刑法而言，不能說只有收買行為侵犯婦女的人格尊嚴(yán)，相比而言，猥褻、強(qiáng)奸、強(qiáng)迫賣淫等有關(guān)性犯罪的行為對(duì)人格尊嚴(yán)的侵犯程度更深。因此，人格尊嚴(yán)在刑法中屬于共性層級(jí)的保護(hù)，相關(guān)個(gè)罪的刑罰配置天然內(nèi)含對(duì)人格尊嚴(yán)權(quán)利的保護(hù)，并不能據(jù)此為涉及人格尊嚴(yán)的個(gè)罪一一提高法定刑。此外，正如人格尊嚴(yán)的空洞不具體的實(shí)質(zhì)表現(xiàn)，若保護(hù)對(duì)象抽象得讓人無法把握，則該對(duì)象也不能被當(dāng)作法益［ 6 ］。否則，極易導(dǎo)致刑罰范圍的不確定性［ 7 ］。因此，抽象的人格尊嚴(yán)并不能成為收買被拐賣的婦女罪適格的法益，其只能作為人身自由安全法益彰顯的權(quán)利而存在。

3.對(duì)預(yù)備犯、危險(xiǎn)犯立論的思考

盡管本文前述承認(rèn)收買行為侵犯人身自由安全，并不必然同意收買被拐賣的婦女罪是危險(xiǎn)犯或后續(xù)人身犯罪的預(yù)備犯。預(yù)備犯論和危險(xiǎn)犯論均認(rèn)為收買行為后續(xù)會(huì)緊挨著嚴(yán)重人身犯罪的發(fā)生，主張收買被拐賣的婦女罪本就屬于重罪范疇，不應(yīng)提高其法定刑。分立式立法技術(shù)將本罪與后續(xù)人身犯罪分開，在一定程度上否定了人身犯罪與收買行為的緊密性。囿于后續(xù)人身犯罪的案發(fā)率低、偵查取證困難，也不排除收買被拐賣的婦女罪立法設(shè)置與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪一樣，后續(xù)重罪定罪的困難，讓立法、司法者不得不將注意力轉(zhuǎn)向前序犯罪行為，將該行為予以單獨(dú)正犯化。如果采取此種立場(chǎng)，收買被拐賣的婦女罪本身就是積極刑法觀的體現(xiàn)，罪名的單獨(dú)設(shè)置已經(jīng)是對(duì)收買行為從嚴(yán)從重的處罰，就沒必要再提高法定刑，從預(yù)備犯正犯化角度理解有一定合理性，但其欠缺收買行為滑向后續(xù)重罪的當(dāng)然性、必然性，即只能回到收買被拐賣的婦女罪本身是否重罪的討論。危險(xiǎn)犯論認(rèn)為，相比預(yù)備犯，危險(xiǎn)犯離后續(xù)犯罪更近，比預(yù)備犯論更能證實(shí)收買行為的重罪范疇［ 8 ］。

本文認(rèn)為，危險(xiǎn)犯作為個(gè)罪的實(shí)際既遂形態(tài)，其后續(xù)實(shí)害結(jié)果與前序危險(xiǎn)行為有著必然密切聯(lián)系，且往往實(shí)定一罪，如放火罪。同預(yù)備犯論一樣，收買行為與后續(xù)其他人身犯罪數(shù)罪并罰的樣態(tài)，同樣加深了收買行為與后續(xù)重罪行為的偶然性聯(lián)系。此外，危險(xiǎn)犯是一個(gè)危險(xiǎn)的概念［ 9 ］，不應(yīng)隨意擴(kuò)大其范圍。因此，僅以預(yù)備犯論與危險(xiǎn)犯論作為維持派的立論基礎(chǔ)仍有些許欠缺。

4.對(duì)折中派的規(guī)范修改方案的思考

折中派認(rèn)為，無論提高派還是維持派都認(rèn)為收買婦女的行為危害很大，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)懲治，遂主張將法定刑修改的視角轉(zhuǎn)向罪數(shù)形態(tài)，其認(rèn)為《刑法》第241條第2、3款的規(guī)定采取的是后罪吸收收買被拐賣的婦女罪模式，只定一罪，只有收買被拐賣的婦女、兒童，并有第2款、第3款規(guī)定的犯罪行為的，才實(shí)行數(shù)罪并罰，同時(shí)認(rèn)為，基于第2、3款規(guī)定，這里的數(shù)罪并罰應(yīng)該不包括將收買行為也單獨(dú)定罪，再與其他犯罪合并處罰，并提出以收買被拐賣的婦女罪與后續(xù)其他犯罪的一律數(shù)罪并罰的方案來達(dá)到對(duì)收買行為的從嚴(yán)懲治［ 2 ］ 48-49。

本文認(rèn)為，《刑法》第241條第2、3款僅是對(duì)后續(xù)犯罪的注意性規(guī)定，提醒司法人員注意后罪的狀態(tài)，并不能當(dāng)然理解為后罪吸收前罪的模式。另外，《刑法》第241條第4款應(yīng)當(dāng)理解為如果收買人收買被拐賣的婦女后，強(qiáng)行與被買婦女發(fā)生性關(guān)系，非法剝奪、限制被買婦女的人身自由或者有傷害、侮辱等犯罪行為的，除按收買被拐賣的婦女罪定罪量刑以外，還應(yīng)根據(jù)第2、3款規(guī)定的其他各罪分別定罪量刑后，實(shí)行數(shù)罪并罰，而不是僅對(duì)第2、3款規(guī)定的各罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。折中派的立論視角值得肯定，但缺乏對(duì)立法原意的探究，方案的參考價(jià)值也會(huì)隨之降低。此外，這種一刀切的數(shù)罪并罰模式，僅追求量上的目標(biāo)，也并未實(shí)際拉近理論研究與司法實(shí)踐的距離。

三、對(duì)維持派基本立場(chǎng)的再堅(jiān)持及理論補(bǔ)充

在堅(jiān)持法定刑不變的基本立場(chǎng)下，本文認(rèn)為前述研究者以收買被拐賣的婦女罪為研究中心，試圖在刑法體系內(nèi)尋找支撐依據(jù)，未能充分與拐賣婦女罪與其他人身犯罪并行討論，論證較為單薄。收買被拐賣的婦女罪和拐賣婦女罪作為共同對(duì)合犯的一種類型，個(gè)罪之間關(guān)系對(duì)研究目的有深刻影響，其他人身犯罪則作為收買被拐賣的婦女罪與拐賣婦女罪最終宣告刑的主要參與因素而存在，因此，收買被拐賣的婦女罪法定刑的探討應(yīng)在買賣婦女類犯罪和人身犯罪之間構(gòu)成的關(guān)聯(lián)罪名體系進(jìn)行，應(yīng)以三罪實(shí)體關(guān)系為中心展開研究，論證各自刑罰差異化處理的具體依據(jù)，以期對(duì)前人研究成果提供一定理論上的補(bǔ)充。

（一）買賣婦女類犯罪與其他人身犯罪之間的關(guān)系

囿于婦女的反抗和逃跑，拐賣婦女類犯罪過程中往往包含對(duì)婦女的人身傷害行為，對(duì)于拐賣婦女罪和收買被拐賣婦女罪中的人身犯罪，刑法240條和241條卻采取了不同的罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)：1.按照刑法第240條的邏輯，行為人在一次拐賣活動(dòng)中，嚴(yán)重侵害婦女人身法益，達(dá)到單獨(dú)犯罪程度的，應(yīng)作為拐賣婦女罪的加重情形以拐賣婦女罪單獨(dú)定罪；2.按照刑法第241條的邏輯，行為人在一次收買活動(dòng)中，嚴(yán)重侵害婦女人身法益，達(dá)到單獨(dú)犯罪程度的，應(yīng)按收買被拐賣婦女罪與構(gòu)成的其他犯罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

為了準(zhǔn)確理解和適用240條和241條的罪數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，就必須明晰拐賣類犯罪和附隨人身犯罪之間的關(guān)系，又因?qū)嵭行袨榈臏?zhǔn)確劃分作為厘清拐賣婦女類犯罪與其他人身犯罪之間關(guān)系的重要前提，據(jù)此，我們可以將各罪實(shí)行行為按階段區(qū)分為：1.“買”婦女行為；2.“賣”婦女行為；3.“買”行為之前婦女受到的傷害行為；4.“買”行為之后婦女受到的傷害行為。這樣以便于更好地分析和理解人身犯罪與買賣婦女類犯罪之間應(yīng)然關(guān)系。

按照以上行為的階段區(qū)分，我們可以理解為刑法240條將行為2和行為3擬制為拐賣婦女罪一罪，并規(guī)定，拐賣婦女的，處五年以上十年以下有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的，最高刑可至死刑。刑法241條則是將行為1和行為4區(qū)分評(píng)價(jià)為兩罪，并規(guī)定收買被拐賣婦女罪的3年起刑點(diǎn)，有其他犯罪的，數(shù)罪并罰后可至死刑。從刑法體系來看，收買被拐賣婦女罪的定罪處罰方式似乎更符合法治邏輯。另外，從拐賣婦女罪和收買被拐賣婦女罪的刑期及刑種的比較上，我們可以得出，行為1和行為2的危險(xiǎn)性大小與嚴(yán)厲程度并沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，行為3和行為4的法益侵害性大小才是引起刑期與刑種變化的主要因素，也說明了行為3和行為4侵犯的法益才是買賣婦女類犯罪主要保護(hù)的法益。我們可以得出，人身安全法益是買賣婦女類犯罪所保護(hù)的主要具體法益，但這并不是給主張廢除買賣婦女類犯罪，將拐賣和收買婦女行為的懲治交還給強(qiáng)奸罪、侮辱罪、非法拘禁罪、故意傷害罪等罪這一觀點(diǎn)的學(xué)者提供了理論支撐，相反，行為解剖式的罪名分析，再一次強(qiáng)調(diào)了拐賣和收買行為本身也值得評(píng)價(jià)，刑法不能缺位。同時(shí)，主要法益保護(hù)的犯罪卻包容評(píng)價(jià)為了基本法益保護(hù)的拐賣婦女罪，在收買被拐賣婦女罪方面，主要法益和基本法益分屬于不同罪名保護(hù)。以故意傷害罪與強(qiáng)奸罪為例，通過分別將其作為加重情節(jié)一罪處理和數(shù)罪并罰處理后，我們發(fā)現(xiàn)，將人身傷害行為作為加重情節(jié)一罪處理比數(shù)罪并罰的處罰要嚴(yán)重的多，數(shù)罪并罰的刑期往往低于一罪處理的刑期。那么值得思考的是，刑法為什么要加重處理拐賣婦女罪中的人身傷害行為，而在收買被拐賣婦女罪中對(duì)人身傷害行為的從輕處罰，即拐賣婦女罪的加重懲罰和收買被拐賣婦女罪的從輕處罰依據(jù)分別是什么，就成為維持派所要解釋的問題了，這也關(guān)乎到買賣婦女類犯罪與人身犯罪關(guān)系是否規(guī)范、正當(dāng)，即規(guī)范的應(yīng)然性。

（二）買賣婦女類犯罪中人身傷害行為差異化處罰依據(jù)

1.拐賣婦女罪中人身傷害行為加重處罰依據(jù)

對(duì)于刑法為什么將拐賣婦女罪中的人身傷害行為進(jìn)行加重處罰的問題，從拐賣婦女罪基本法益的角度來看，也就是對(duì)拐賣婦女罪基本犯加重處罰的問題。目前理論界主要存在三種觀點(diǎn)：從牽連犯的角度認(rèn)為，人身傷害行為，如奸淫、故意傷害等是拐賣婦女罪牽連行為，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)懲；從附隨犯的角度認(rèn)為，人身傷害行為，如奸淫、故意傷害等是拐賣婦女罪附隨行為，應(yīng)當(dāng)加重懲罰［ 10 ］；從寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策角度，對(duì)拐賣婦女罪中的傷害行為加重處罰體現(xiàn)國(guó)家打擊人口買賣的決心和力度［ 11 ］。筆者認(rèn)為，以上觀點(diǎn)均脫離了刑罰大小的本質(zhì)依據(jù)，即人身傷害行為的違法性和有責(zé)性大小的問題。

關(guān)于牽連犯的分析，如果某種手段不是通常用于犯罪，或者某種原因行為通常無法導(dǎo)致某種結(jié)果行為的，不宜認(rèn)定牽連犯［ 12 ］ 651。在拐賣婦女罪中，雖然諸如奸淫、毆打等人身傷害行為時(shí)常存在，但不能就此認(rèn)為拐賣行為和人身傷害行為存在牽連關(guān)系，其還未達(dá)到相當(dāng)程度的類型化因果關(guān)系。再比如，人身傷害行為在收買被拐賣婦女罪中單獨(dú)定罪處理，實(shí)際上，收買行為與人身傷害行為的類型化因果更強(qiáng)，但卻采取了更輕的刑罰，從體系上來說是不合理的。

關(guān)于附隨犯的分析。附隨犯，是指一個(gè)行為引起了數(shù)個(gè)法益侵害，但附隨對(duì)主法益的侵害而引起的對(duì)次法益的侵害部分，不作為處罰對(duì)象，僅在侵害主法益的法定刑內(nèi)一并考慮的情形［ 12 ］ 640。拐賣行為和人身傷害行為形式上就是兩個(gè)行為，不符合附隨的定義，作為加重處罰依據(jù)不妥。

關(guān)于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。對(duì)人身傷害行為的加重處罰能體現(xiàn)國(guó)家打擊拐賣犯罪的決心和力度，有學(xué)者認(rèn)為這是非常庸俗的立法實(shí)用主義或司法實(shí)用主義，是對(duì)法律的一種隨意的理解和適用，并沒有尊重法律的基本原則，是一種權(quán)宜之計(jì)，看似實(shí)現(xiàn)了罪刑均衡，但實(shí)際上對(duì)于法律的嚴(yán)肅性和法治的實(shí)現(xiàn)有非常大的傷害［ 13 ］，也不宜作為加重處罰依據(jù)。

犯罪應(yīng)建立在違法性和有責(zé)性的綜合評(píng)價(jià)之上，而不是前二者的簡(jiǎn)單相加。行為人在拐騙婦女之后又對(duì)婦女實(shí)施人身傷害的，其違法性、有責(zé)性及對(duì)社會(huì)的危害性大小，絕不是拐賣婦女罪法益侵害性和人身犯罪法益侵害性的簡(jiǎn)單相加。對(duì)于單純被拐賣和單純被強(qiáng)奸的婦女而言，拐賣行為和人身傷害行為的結(jié)合會(huì)使婦女的處境更加惡劣，其危害性也應(yīng)以乘積的倍數(shù)增加，所以從根本上來說，對(duì)人身傷害行為或者說是對(duì)拐賣婦女罪基本法益加重處罰的依據(jù)是本質(zhì)上的違法性、有責(zé)性的乘積倍數(shù)增長(zhǎng)。

2.收買被拐賣婦女罪輕緩化處罰依據(jù)

提高派認(rèn)為，刑法第341條規(guī)定了非法獵捕、殺害、收購(gòu)、運(yùn)輸、出售危害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪，僅僅是交易行為，不包含傷害行為，其基礎(chǔ)法定刑就是五年，遠(yuǎn)超收買被拐賣婦女罪的基礎(chǔ)法定刑，從這一點(diǎn)來看，他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)拐賣與收買的同罰，主張?zhí)岣呤召I被拐賣的婦女罪的刑期。在侵害法益不同且目前不能提供刑期時(shí)長(zhǎng)具體依據(jù)時(shí)，量刑的規(guī)范一致性最多只能在本章內(nèi)進(jìn)行一個(gè)比較或統(tǒng)一，超出大法益范圍比較對(duì)犯罪本身的懲治無實(shí)際意義，只是說更有利于刑罰體系的規(guī)范性。另外，5年的量刑時(shí)長(zhǎng)放到涉動(dòng)物犯罪和人身犯罪上其產(chǎn)生的威懾效果也不同，冒昧的提高量刑只是盲目、消極的一般預(yù)防，無實(shí)質(zhì)意義。另外，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，相比較于拐賣婦女罪的牽連行為的認(rèn)定，以婚姻締結(jié)為目的的收買行為和人身傷害行為牽連性更強(qiáng)，更應(yīng)該加重處罰，如前所述，收買和傷害行為頂多是接近了類型化的因果關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)比照牽連犯處理。還有學(xué)者從其他國(guó)家和地區(qū)關(guān)于人口買賣的立法規(guī)定來審視我國(guó)收買被拐賣的婦女罪量刑缺陷，認(rèn)為在德國(guó)、日本及英美法系其他國(guó)家人口買賣同罰的立法實(shí)踐下，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)將買賣行為同罪同罰，提高收買被拐賣的婦女罪的量刑［ 14 ］。這種主張未能從我國(guó)人口買賣的實(shí)際情況出發(fā)，我國(guó)人口買賣一般不涉及服務(wù)于性產(chǎn)業(yè)鏈的買賣，而在性交易合法化的國(guó)外大部分國(guó)家和地區(qū)買賣人口的行為促成了性產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其買賣同罪同罰要求的指向性較為明確，行為危險(xiǎn)性大且嚴(yán)厲，從量刑上并不能減輕受害者的解救工作，行為范式不同，處罰也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。維持派認(rèn)為，在拐賣婦女案件中，婦女的解救是首要任務(wù)，為了避免因量刑過重讓收買者鋌而走險(xiǎn)對(duì)婦女造成更大的傷害，減少解救工作的阻礙，降低量刑起點(diǎn)具有較大的合理性，這也是在更強(qiáng)的牽連行為之下做出的以人為本的價(jià)值選擇。

此外，囚徒困境理論認(rèn)為當(dāng)給予個(gè)人利益最大化時(shí)，其行為會(huì)突破集體利益限制［ 15 ］。以行受賄犯罪為例，其作為典型的共同對(duì)合犯，受賄罪和行賄罪的基本罪狀分別規(guī)定在刑法第385條和第389條，無論從入罪范圍還是從寬情節(jié)的設(shè)置來看，行賄罪的處罰程度都要低于受賄罪。雖然《刑法修正案（九）》嚴(yán)格了行賄罪從寬處罰情節(jié)適用，但行受賄犯罪的處罰依然有相當(dāng)差異。在行受賄的治理上，信任關(guān)系作為雙方行受賄關(guān)系的關(guān)鍵環(huán)節(jié)［ 16 ］，打破雙方信任就成為提高案發(fā)率的關(guān)鍵，這種差異化的處罰設(shè)置能夠使犯罪雙方基于理性選擇更有益自己的行為，從而使行為受到消極信任的限制，能夠提高案發(fā)率，有效震懾潛在的犯罪人。因此，收買被拐賣婦女罪的輕緩化處罰設(shè)置，在對(duì)合犯治理方案的選擇上具有合理性，差異化刑罰處置有利于打破買賣雙方信任、提高案發(fā)率、降低潛在犯罪人的犯罪收益以及消除犯罪欲望。

四、買賣婦女類犯罪的實(shí)踐理性的回歸

前述刑法教義學(xué)的討論基本完整回應(yīng)了前人研究的體系性不足，在此之后，應(yīng)當(dāng)把實(shí)踐理性融入到后續(xù)研究中，解決前述研究的理論空洞性。所以，筆者認(rèn)為，結(jié)合司法實(shí)踐，提高行政執(zhí)法實(shí)效，使現(xiàn)有規(guī)范得到充分適用，并積極構(gòu)建罪前預(yù)防措施，才是從根源上懲治買賣婦女類犯罪的實(shí)質(zhì)路徑。

（一）打擊原則

1.堅(jiān)持以人為本的原則。在打擊買賣類犯罪的全過程中，要注重涉案各類人員基本權(quán)利的保護(hù)。對(duì)涉嫌違法犯罪人員應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況不同采取寬嚴(yán)相濟(jì)的制裁手段，強(qiáng)化違法矯正教育，做到少捕慎訴慎押慎判，并保證該類人員的權(quán)力救濟(jì)途徑。對(duì)于受害者，堅(jiān)持以受害者為中心的打擊措施，避免受害者遭受二次或多次傷害。

2.堅(jiān)持預(yù)防為主的原則。就目前犯罪發(fā)展趨勢(shì)而言，刑法規(guī)范內(nèi)的處罰已經(jīng)漸露短板，犯罪治理的多元化正在成為國(guó)際趨勢(shì)［ 17 ］，對(duì)于買賣婦女類犯罪，刑罰的嚴(yán)厲打擊固然重要，但終歸是罪行回應(yīng)的無奈之舉，應(yīng)當(dāng)從預(yù)防的角度，結(jié)合司法實(shí)踐案件展現(xiàn)的行為范式特征進(jìn)行重點(diǎn)環(huán)節(jié)行為的重點(diǎn)預(yù)防。

3.堅(jiān)持綜合治理的原則。我國(guó)婦女買賣行為，主要以婚姻締結(jié)為中心展開，歸根到底還是社會(huì)資源分配不均的問題，除了刑事打擊和預(yù)防手段外，可以從社會(huì)治理的角度破解涉案人員的困境。除此之外，對(duì)于被解救婦女的救助、安置及康復(fù)工作也應(yīng)落到實(shí)處。

（二）強(qiáng)化行政執(zhí)法實(shí)效

各省各級(jí)各部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)真學(xué)習(xí)《中國(guó)反對(duì)拐賣人口行動(dòng)計(jì)劃（2021-2030年）》內(nèi)容，依據(jù)本省本市本地的實(shí)際情況，提高政治站位，找準(zhǔn)職責(zé)定位，主動(dòng)擔(dān)當(dāng)作為，嚴(yán)格落實(shí)各項(xiàng)工作安排。公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)抽調(diào)主要業(yè)務(wù)骨干，組成打擊買賣婦女類違法犯罪活動(dòng)專項(xiàng)小組，協(xié)同各級(jí)、各類涉項(xiàng)部門，實(shí)現(xiàn)偵查—逮捕—起訴—審判一體化的通道目標(biāo)，從快、從嚴(yán)打擊一批買賣婦女類違法犯罪人員，確保專項(xiàng)行動(dòng)的高壓、有效性，堅(jiān)決維護(hù)婦女群體合法權(quán)益。

具體而言，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)涉拐涉買婦女重點(diǎn)區(qū)域、場(chǎng)所、人群的排查工作，加強(qiáng)流動(dòng)人口管理，完善婚姻登記制度，核實(shí)重點(diǎn)區(qū)域重點(diǎn)人群婚姻狀況，實(shí)施拉網(wǎng)式排查涉拐案件線索，對(duì)發(fā)現(xiàn)的線索確保依法、依理、依情妥善處理，發(fā)現(xiàn)疑似被拐被買婦女線索，一律立案?jìng)刹?，充分運(yùn)用新技術(shù)新手段，確保盡快破案。對(duì)已偵破的收買婦女案件，應(yīng)在充分尊重被解救婦女的意愿下，妥善考慮婦女本人或其孩子的處境，協(xié)同民政局等多部門開展針對(duì)性且個(gè)性化的救助、安置、康復(fù)及回歸社會(huì)等工作。同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)留守、精神障礙、殘疾婦女的幫扶工作，分級(jí)分類加強(qiáng)宣傳教育。

（三）嚴(yán)格刑罰裁量

從買賣婦女罪司法實(shí)踐來看，無論拐賣婦女罪還是收買被拐賣的婦女罪，實(shí)際刑罰處置均較輕，特別在收買被拐賣的婦女罪中，緩刑率高達(dá)案件總數(shù)的64.98%（ 3 ）。在刑罰裁量上，應(yīng)當(dāng)提升刑期適用、提高收買案件的數(shù)罪并罰率，并嚴(yán)格適用緩刑，限制從寬情節(jié)的適用范圍和條件。進(jìn)一步積極推進(jìn)涉拐賣、收買其他人身犯罪的認(rèn)定。以強(qiáng)奸罪為例，應(yīng)當(dāng)弱化違背婦女意志的證明，促使“奸淫”加重情節(jié)落到實(shí)處。在嚴(yán)格刑罰裁量的同時(shí)，也應(yīng)綜合考慮收買人、受害者及其組建家庭狀況等因素，對(duì)于受害婦女自愿與收買人生活的應(yīng)當(dāng)采取輕緩化處置方式，以實(shí)現(xiàn)刑罰的個(gè)別化，并盡量維持社會(huì)穩(wěn)定。

（四）積極推進(jìn)罪前預(yù)防措施的落實(shí)

嚴(yán)格的刑罰裁量對(duì)從嚴(yán)懲治買賣婦女類犯罪固然重要，犯罪多元化治理趨勢(shì)要求我們也應(yīng)當(dāng)在買賣婦女類的罪前預(yù)防措施上做出努力。

根據(jù)買賣婦女類犯罪案件的具體特征（ 3 ），有針對(duì)性地開展源頭預(yù)防工作，堅(jiān)持重點(diǎn)區(qū)域、重點(diǎn)省份、重點(diǎn)人群的分級(jí)預(yù)防。結(jié)合前述犯罪區(qū)域特征以及罪犯和受害者的人口學(xué)特征，在潛在犯罪人治理方面，可對(duì)案發(fā)數(shù)量較多的省份中文化程度較低、無固定職業(yè)且相對(duì)貧困的人員，通過社區(qū)普法講座、普法廣告或普法短信的方式，并以實(shí)際案例宣傳來提升潛在犯罪人的畏懼心理，減少犯罪刺激，實(shí)現(xiàn)犯罪的一般預(yù)防。在受害主體防護(hù)方面，特別要對(duì)精神智力障礙、聾啞殘疾以及流浪婦女群體開展全面摸排工作，并通過積極對(duì)其他婦女群體開展保護(hù)性的宣傳、教育、培訓(xùn)等工作來提高犯罪阻力，阻斷犯罪的優(yōu)勢(shì)因素。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)積極從社會(huì)預(yù)防的角度，關(guān)切民之所需，關(guān)照民之所要，關(guān)心民之所念，培育健康社會(huì)心態(tài)［ 18 ］，積極解決收買者的困境所在，實(shí)現(xiàn)犯罪動(dòng)機(jī)的消除。

五、結(jié)語(yǔ)

雖然買賣婦女類犯罪案件整體呈下降趨勢(shì)，但這種行為的惡性程度之深、危險(xiǎn)性之大，一旦發(fā)生，就會(huì)造成不可挽回的法益侵害，刑法應(yīng)予以重點(diǎn)打擊。就目前的拐賣和收買行為范式來看，涉買賣婦女類犯罪規(guī)范沒有改變的必要，且無恰當(dāng)?shù)睦碚撘罁?jù)。將懲治從立法修改轉(zhuǎn)向積極開展打擊買賣婦女類違法犯罪的活動(dòng)上，增加案件的曝光率，提高現(xiàn)有規(guī)范的適用率才是工作的重心。

另外，囿于拐賣與收買行為的隱蔽性，應(yīng)當(dāng)從長(zhǎng)效治理的角度入手，積極開展罪前的預(yù)防活動(dòng)，提高重點(diǎn)群體甚至全民的法治意識(shí)和素養(yǎng)，進(jìn)而匹配刑事司法的嚴(yán)厲打擊，從而完成買賣婦女類犯罪的閉環(huán)治理，才能從根本上減少買賣婦女類犯罪案件的發(fā)生，實(shí)現(xiàn)對(duì)買賣婦女類犯罪的從嚴(yán)打擊。

注釋：

（1）主要為最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》與最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。

（2）最高人民法院公布的邵長(zhǎng)勝拐賣婦女案、蔡順光收買被拐賣的婦女案等。

（3）案件構(gòu)成特征數(shù)據(jù)均來源于小包公法律實(shí)證分析平臺(tái)公布的實(shí)證研究報(bào)告，參見https：//mp.weixin.qq.com/s/_9STsBPWKK95AQLGekEj-g和https：//mp.weixin.qq.com/s/oi-cfz2Z80-ZnzBtkFbytZ.

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［責(zé)任編輯：馬好義］

收稿日期：2022-08-29

基金項(xiàng)目：四川省犯罪防控研究中心重大項(xiàng)目“循證防治下的性侵犯罪治理研究”（FZFK-2201）

作者簡(jiǎn)介：樊祜璽（1997-），男，山東菏澤人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院博士研究生，主要從事刑事法研究；

呂靜（1968-），女，河南南陽(yáng)人，成都市新都區(qū)人民檢察院第五檢察部四級(jí)高級(jí)檢察官、員額檢察官，主要從事刑事法研究；

唐劍（1969-），男，四川成都人，成都市人民檢察院第九檢察部三級(jí)高級(jí)檢察官、員額檢察官，主要從事刑事法研究；

楊鵬（1996-），男，四川內(nèi)江人，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院碩士研究生，主要從事現(xiàn)代法理學(xué)研究。