朱 燁 梁 勇

引 言

自我國環(huán)境民事公益訴訟開展以來，其在制裁污染環(huán)境和破壞生態(tài)行為方面發(fā)揮了有效作用。然而，這種環(huán)境民事公益訴訟仍然受到傳統(tǒng)侵權(quán)法救濟(jì)的限制，主要關(guān)注的是對生態(tài)環(huán)境損害事后的補救，而忽視了一定程度上的事前預(yù)防。生態(tài)環(huán)境損害具有隱蔽性、長期性和難以恢復(fù)等特點，如果堅持事后救濟(jì)的模式，可能會對生態(tài)環(huán)境造成無法逆轉(zhuǎn)的損害。為此，有學(xué)者主張借鑒美國公民執(zhí)法模式，允許社會組織和公民個人提起環(huán)境行政公益訴訟，通過督促行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格執(zhí)法，預(yù)防生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)生。①參見唐瑭：《風(fēng)險社會下環(huán)境公益訴訟的價值闡釋及實現(xiàn)路徑——基于預(yù)防性司法救濟(jì)的視角》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第3期。也有觀點主張社會組織提起的預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟具有侵權(quán)訴訟的性質(zhì)，在預(yù)防環(huán)境損害上面臨難以克服的局限性，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法性質(zhì)的預(yù)防性檢察公益訴訟制度，通過監(jiān)督和協(xié)助行政機(jī)關(guān)實施預(yù)防性環(huán)境法律制度來實現(xiàn)預(yù)防功能。②參見吳凱杰：《論預(yù)防性檢察環(huán)境公益訴訟的性質(zhì)定位》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第1期。然而，從司法實踐來看，前一種觀點制度成本高，需要全國人民代表大會修改《行政訴訟法》來實現(xiàn)，且實施效果還有待實踐檢驗；后一種觀點忽略了檢察機(jī)關(guān)提起環(huán)境公益訴訟積極性不高的現(xiàn)實，檢察機(jī)關(guān)自身也難以確保預(yù)防性功能的發(fā)揮。本文在立足現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，明確預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟屬于執(zhí)法訴訟的性質(zhì)，并通過增設(shè)前置程序、完善重大風(fēng)險的認(rèn)定體系等，進(jìn)一步完善預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟制度體系。

一、預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的實踐狀況

通過中國裁判文書網(wǎng)、無訟案例網(wǎng)等網(wǎng)站，以“環(huán)境公益訴訟+預(yù)防性”為關(guān)鍵詞，共收集280份公益訴訟裁判文書。通過剔除重復(fù)的及行政公益訴訟裁判文書，最終得到230份有效樣本。統(tǒng)計分析后發(fā)現(xiàn)，環(huán)境民事公益訴訟責(zé)任承擔(dān)方式主要為預(yù)防性、修復(fù)性、賠償性和撫慰性四種形態(tài)。其中，共有53份涉及預(yù)防性責(zé)任（見表1），責(zé)任形態(tài)包括停止侵害、排除妨礙、消除危險，占比分別為17.8%、3.9%和8.69%，低于修復(fù)性（恢復(fù)原狀97.4%）、賠償性（賠償損失96.1%）和撫慰性（賠禮道歉74.8%）責(zé)任形態(tài)在環(huán)境民事公益訴訟中的占比。這說明環(huán)境民事公益訴訟中，原告提出預(yù)防性訴訟請求的意愿并不強烈。

表1 環(huán)境民事公益訴訟責(zé)任形態(tài)裁判情況

（一）提出主體：社會組織和檢察機(jī)關(guān)

53份預(yù)防性訴訟裁判文書中，檢察機(jī)關(guān)提出預(yù)防性訴訟請求的案件相對較少，僅北京市人民檢察院第四分院訴北京多彩聯(lián)藝國際鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司大氣污染責(zé)任糾紛案涉及預(yù)防性責(zé)任。③參見北京市人民檢察院第四分院訴北京多彩聯(lián)藝國際鋼結(jié)構(gòu)工程有限公司大氣污染責(zé)任糾紛案，北京市高級人民法院（2018）京民終453號民事判決書。與檢察機(jī)關(guān)保守主義色彩相比，中國生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金等全國性社會組織提出預(yù)防性訴訟請求的激進(jìn)主義意愿較為強烈。53份裁判文書中，社會組織提出預(yù)防性訴訟請求的有52份，涉及停止侵害、排除妨礙、消除危險等。

（二）責(zé)任類型：未然型和已然型預(yù)防責(zé)任

未然型責(zé)任是對“尚未發(fā)生污染環(huán)境、破壞生態(tài)后果，但具有侵害社會公共利益風(fēng)險的行為”承擔(dān)的預(yù)防性責(zé)任，主要是消除危險（見表2）。該種類型訴訟提出的數(shù)量少（共4起），其中僅自然之友訴中石化云南石油有限公司環(huán)境民事公益訴訟責(zé)任糾紛案以原告證據(jù)不足為由，裁定駁回起訴。另外3起，法院均支持了原告預(yù)防性的訴訟請求。①除表2列舉的五小葉槭案外，另參見北京市朝陽區(qū)自然之友環(huán)境研究所訴中國水電顧問集團(tuán)新平開發(fā)有限公司環(huán)境污染責(zé)任糾紛案，即“綠孔雀”案，云南省高級人民法院（2020）云民終824號民事判決書；自然之友訴云南華潤電力（西雙版納）有限公司生態(tài)破壞責(zé)任糾紛案，云南省玉溪市中級人民法院（2018）云04民初15號民事調(diào)解書。

已然型責(zé)任是“已經(jīng)發(fā)生污染環(huán)境、破壞生態(tài)的后果，為避免損害后果的繼續(xù)發(fā)生、擴(kuò)大或再次出現(xiàn)新的環(huán)境污染、生態(tài)破壞行為”而承擔(dān)的預(yù)防性責(zé)任，主要是停止侵害、排除妨礙和消除危險（見表3）。49起已然型預(yù)防訴訟案件中，法院判決承擔(dān)預(yù)防責(zé)任的有33起；“原告現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告需另行承擔(dān)預(yù)防性責(zé)任”的有7起；“被告已經(jīng)停止侵害、消除了對生態(tài)環(huán)境的影響，無需承擔(dān)預(yù)防性責(zé)任”的有9起。

表3 已然型預(yù)防責(zé)任訴訟情況

（三）職權(quán)交叉：司法權(quán)與行政權(quán)

預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟中，通常會涉及司法權(quán)和行政權(quán)的交叉（見表4）。原告有時提出“建立符合國家標(biāo)準(zhǔn)的固體廢物貯存、處置場所”等含有行政預(yù)防性措施的訴訟請求，而法院認(rèn)識并不一致；有的當(dāng)事人也會在訴訟中提出“對行政行為合法性進(jìn)行審查”的主張，例如，在河南省企業(yè)社會責(zé)任促進(jìn)中心訴洛陽市吉利區(qū)輝鵬養(yǎng)殖專業(yè)合作社等環(huán)境污染責(zé)任糾紛公益訴訟案中，洛陽市吉利區(qū)輝鵬養(yǎng)殖專業(yè)合作社提出“河南省人民政府在申報材料不真實的情況下批準(zhǔn)涉案地為二級飲用水水源地”，要求法院關(guān)注《關(guān)于印發(fā)河南省城市集中式飲用水源保護(hù)區(qū)規(guī)劃的通知》合法性問題。

表4 司法權(quán)和行政權(quán)交叉案例情況

（四）替代探索：訴前和訴中禁止令

環(huán)保禁止令制度系人民法院作出的責(zé)令被申請人作出或者禁止作出一定行為的保全措施，打破了傳統(tǒng)權(quán)利救濟(jì)理念，將保護(hù)生態(tài)環(huán)境的舉措提前至事中甚至是事前，有效阻止了環(huán)境違法行為對生態(tài)環(huán)境的持續(xù)破壞，在某種程度上發(fā)揮了預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的功能。云南昆明、重慶、貴陽等地法院也對訴前或者訴中申請環(huán)保禁止令進(jìn)行了一定程度的探索，取得了較好的效果?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于生態(tài)環(huán)境侵權(quán)案件適用禁止令保全措施的若干規(guī)定》自2022年1月1日起施行，對禁止令提起主體、適用標(biāo)準(zhǔn)以及相關(guān)程序作出了統(tǒng)一規(guī)定。但是，環(huán)境民事公益訴訟中適用禁止令制度的情形仍不多見。經(jīng)在百度、無訟案例網(wǎng)等網(wǎng)站和《環(huán)境公益訴訟觀察報告（2016年卷）》檢索，共收集涉及環(huán)保禁止令案件26件。其中，以刑事訴訟案件（11件）和行政訴訟案件（8件）為主，占收集案例的73.08%；相比來講，民事私益訴訟（2件）和公益訴訟案件（5件）中運用較少，僅占26.92%。《最高人民法院關(guān)于生態(tài)環(huán)境侵權(quán)案件適用禁止令保全措施的若干規(guī)定》實施后，適用該規(guī)定作出禁止令的民事私益訴訟和公益訴訟案件各1件。

（五）法律依據(jù)：《環(huán)境保護(hù)法》等法律和相關(guān)司法解釋

36份支持預(yù)防性訴訟請求的案例中，全部引用了《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《公益訴訟解釋》）第1條或第18條規(guī)定。另有19份案例引用了《環(huán)境保護(hù)法》中的相關(guān)條款，涉及環(huán)境影響評價、三同時制度以及預(yù)防性原則等條款；部分案例引用了《水污染防治法》《土壤污染防治法》《大氣污染防治法》的相關(guān)條款；另有案例適用原《侵權(quán)責(zé)任法》第65條規(guī)定，也有案例參照適用原《侵權(quán)責(zé)任法》第21條規(guī)定。

二、預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟實踐中存在的問題

通過對司法實踐進(jìn)行檢視，發(fā)現(xiàn)預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟存在立法缺失、職權(quán)沖突和規(guī)則不明的問題，導(dǎo)致預(yù)防性訴訟請求權(quán)基礎(chǔ)不明確、司法權(quán)與行政權(quán)交叉以及“重大風(fēng)險”認(rèn)定難，制約了預(yù)防性訴訟的提起。

（一）立法缺失：請求權(quán)基礎(chǔ)不明確

《民法典》第1234條、第1235條為環(huán)境民事公益訴訟修復(fù)性和賠償性訴訟請求提供了實體法基礎(chǔ)。然而，對于《公益訴訟解釋》中提到的停止侵害、排除妨礙、消除危險等預(yù)防性責(zé)任并未提及，導(dǎo)致預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟請求權(quán)基礎(chǔ)不明確。司法實踐中，關(guān)于預(yù)防性訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)主要有兩種做法：第一種做法是將《公益訴訟解釋》第1條和第18條作為請求權(quán)基礎(chǔ)。但是，《民法典》并未規(guī)定對于“具有損害社會公共利益重大風(fēng)險的污染環(huán)境、破壞生態(tài)”行為，被侵權(quán)人可以提出預(yù)防性的訴訟請求。由于缺乏上位法依據(jù)，將該解釋作為請求權(quán)基礎(chǔ)違反了《立法法》的規(guī)定。第二種做法是將原《侵權(quán)責(zé)任法》第65條作為請求權(quán)基礎(chǔ)，認(rèn)為原《侵權(quán)責(zé)任法》第65條規(guī)定的損害不僅指人身、財產(chǎn)損害，還包括生態(tài)環(huán)境損害。筆者認(rèn)為，雖然該條沒有具體規(guī)定因污染環(huán)境造成何種類型的損害，但是通觀原《侵權(quán)責(zé)任法》第二章“責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式”的相關(guān)法條可以看出，原《侵權(quán)責(zé)任法》主要保護(hù)民事主體的人身和財產(chǎn)權(quán)益，并未涉及生態(tài)環(huán)境權(quán)益。退一步講，即使該條包含生態(tài)環(huán)境權(quán)益，由于原《侵權(quán)責(zé)任法》第65條以損害后果為前提，將其作為預(yù)防性訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)不具有合理性。

（二）職權(quán)沖突：司法權(quán)與行政權(quán)交叉

生態(tài)環(huán)境行政執(zhí)法中，責(zé)令改正、限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治等措施、責(zé)令停止建設(shè)等行政預(yù)防措施是行政機(jī)關(guān)針對行政相對人的違法行為而常用的一種行政命令。一些環(huán)境民事公益訴訟案件中，原告提出的預(yù)防性訴訟請求通常也會涉及上述行政預(yù)防措施。如前所述，實踐中各地法院對此做法不一，導(dǎo)致原告在提起預(yù)防性訴訟請求時無所適從。雖然有的法院認(rèn)為原告提出的行政預(yù)防措施是停止侵害、排除妨礙、消除危險的具體形式從而予以支持，但是，理論界對此持相反態(tài)度。有觀點認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)積極主動的干預(yù)，可能會挑戰(zhàn)公共利益的傳統(tǒng)代表者行政機(jī)關(guān)的權(quán)威，極易引發(fā)兩者在權(quán)限劃分上的沖突，司法權(quán)的介入勢必會影響到行政權(quán)的行使。①參見黃雪：《我國預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的現(xiàn)實困境及其出路》，載《江西理工大學(xué)學(xué)報》2020年第6期。

此外，預(yù)防性訴訟中被告的行為多具有合法的權(quán)利外觀，被告經(jīng)常以其行為已經(jīng)獲得政府許可為由，主張其行為具有合法性，不應(yīng)承擔(dān)預(yù)防性責(zé)任。例如，在“綠孔雀案”中，被告抗辯水電站項目取得國家相關(guān)管理機(jī)構(gòu)的認(rèn)可，環(huán)境影響評價報告合法有效，無需承擔(dān)預(yù)防性責(zé)任。②參見北京市朝陽區(qū)自然之友環(huán)境研究所訴中國水電顧問集團(tuán)新平開發(fā)有限公司環(huán)境污染責(zé)任糾紛案，云南省高級人民法院（2020）云民終824號民事判決書。但是，受現(xiàn)有司法制度的限制，法院無法在一個訴訟環(huán)節(jié)同時解決民事責(zé)任承擔(dān)和行政行為合法性的問題。而行政行為的合法性有時會涉及被告的行為是否具有危害社會公共利益的風(fēng)險。如果不能審查行政行為的合法性，除非被告主動停止侵害行為，否則，法院將難以作出一個能夠得到有效執(zhí)行的預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟判決。原告如對該行政行為產(chǎn)生懷疑，只能提起行政訴訟進(jìn)行審查。但是，因行政訴訟“有利害關(guān)系”、行政公益訴訟起訴主體資格的限制，社會組織通常無法提起行政公益訴訟，最終導(dǎo)致被告的相關(guān)行為無法得到及時制止。

（三）規(guī)則不明：“重大風(fēng)險”認(rèn)定難

《公益訴訟解釋》第1條雖然規(guī)定了“具有損害社會公共利益的重大風(fēng)險”，但是現(xiàn)行立法及司法解釋對如何判定污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為具有損害社會公共利益“重大風(fēng)險”缺乏統(tǒng)一、明確的標(biāo)準(zhǔn)。首先，“重大風(fēng)險”基礎(chǔ)對象認(rèn)定不一。有觀點認(rèn)為“重大風(fēng)險”應(yīng)同時以環(huán)境本身和人身（財產(chǎn)）作為基礎(chǔ)對象。在中華環(huán)保聯(lián)合會與德州晶華集團(tuán)振華有限公司環(huán)境污染責(zé)任糾紛案中，法院認(rèn)定超標(biāo)排放污染物除影響大氣的服務(wù)價值功能，亦會造成財產(chǎn)及人身損害。①參見中華環(huán)保聯(lián)合會訴德州晶華集團(tuán)振華有限公司環(huán)境污染責(zé)任糾紛案，山東省德州市中級人民法院（2015）德中環(huán)公民初字1號民事判決書。另有觀點認(rèn)為，“重大風(fēng)險”的基礎(chǔ)對象應(yīng)僅為環(huán)境本身。其次，“重大風(fēng)險”的程度不明確?！豆嬖V訟解釋》第1條規(guī)定的是“具有損害社會公共利益的重大風(fēng)險”，第18條卻規(guī)定了“消除危險”的責(zé)任承擔(dān)方式。據(jù)最高人民法院觀點，根據(jù)責(zé)任法定原則，第1條規(guī)定的“重大風(fēng)險”僅限于“危險”的程度。但如此一來，將會把一些發(fā)生的可能性較低但又無法完全排除的“風(fēng)險”行為排除在外，不利于生態(tài)環(huán)境保護(hù)，也與《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定的預(yù)防原則相悖。最后，“重大風(fēng)險”的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定不明確。法院過于依賴行政部門意見，甚至將行政審批意見作為唯一的參考標(biāo)準(zhǔn)。例如，在自然之友訴中石油云南石化有限公司案中，一、二審法院均認(rèn)為，由于涉案項目的環(huán)境影響評價報告已經(jīng)取得環(huán)保部的批復(fù)同意，自然之友提交的證據(jù)材料均不能說明“被告的行為已經(jīng)損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風(fēng)險”，因此裁定不予受理。

（四）界定模糊：舉證規(guī)則不合理

對于預(yù)防性民事公益訴訟與救濟(jì)型民事公益訴訟的舉證規(guī)則，并無具體的規(guī)定予以區(qū)分。事后救濟(jì)型的環(huán)境公益訴訟針對的是已經(jīng)造成實際損害的情形，其舉證責(zé)任的承擔(dān)與傳統(tǒng)環(huán)境侵權(quán)并無二致，均適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則。然而，預(yù)防性公益訴訟面對的系不確定的事實狀態(tài)，需要證明的是可能發(fā)生的重大風(fēng)險，即污染環(huán)境和破壞生態(tài)的行為可能對生態(tài)環(huán)境造成嚴(yán)重的、不可逆的損害，其舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)與傳統(tǒng)的救濟(jì)型責(zé)任適用有所區(qū)分。司法實踐中往往未考慮預(yù)防性公益訴訟規(guī)則的特殊性和復(fù)雜性，并對其舉證責(zé)任分配方式予以區(qū)分。

三、預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的規(guī)范基礎(chǔ)

環(huán)境民事公益訴訟的事后救濟(jì)性決定了其預(yù)防性功能難以充分發(fā)揮。環(huán)境民事公益訴訟預(yù)防性功能的發(fā)揮須在辨明預(yù)防性訴訟性質(zhì)的基礎(chǔ)上，處理好行政權(quán)和司法權(quán)的交叉問題，并明確其法律依據(jù)。

（一）預(yù)防性訴訟的本質(zhì)：執(zhí)法訴訟

環(huán)境公益訴訟制度具有“侵權(quán)訴訟”和“執(zhí)法訴訟”兩種不同的法律性質(zhì)。②參見吳凱杰：《論預(yù)防性檢察環(huán)境公益訴訟的性質(zhì)定位》，載《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第1期。國外環(huán)境公益訴訟主要目的是監(jiān)督和督促行政執(zhí)法，主要是提起環(huán)境行政公益訴訟。例如，美國的公民訴訟主要是起訴沒有充分履行環(huán)境保護(hù)職責(zé)的行政機(jī)關(guān)。①參見顏運秋：《生態(tài)文明背景下環(huán)境司法的幾個根本轉(zhuǎn)變》，載《求索》2020年第2期。我國環(huán)境民事公益訴訟制度基本照搬了原《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，以原《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式為依托，構(gòu)建了環(huán)境民事公益訴訟預(yù)防性、修復(fù)性、賠償性和撫慰性責(zé)任體系?；诖耍杏^點認(rèn)為環(huán)境民事公益訴訟屬于侵權(quán)訴訟。實務(wù)中，法院一般也是按照侵權(quán)責(zé)任相關(guān)理論進(jìn)行審理。但是，上述觀點和做法顯然并未注意到預(yù)防性訴訟與修復(fù)性、賠償性訴訟的不同之處。修復(fù)性、賠償性訴訟的目的在于修復(fù)已經(jīng)受損的生態(tài)環(huán)境或賠償相關(guān)損失，與傳統(tǒng)侵權(quán)訴訟并無二致；而預(yù)防性訴訟的目的在于預(yù)防生態(tài)環(huán)境損害后果的發(fā)生或擴(kuò)大，雖然與侵權(quán)訴訟中的預(yù)防責(zé)任具有相似之處，但是其更接近于行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法。這從一些預(yù)防性環(huán)境公益訴訟中原告提出的“采取有效措施消除廢水、廢氣等有害物對環(huán)境公共利益的危害風(fēng)險”，與行政執(zhí)法中的“采取措施防治在生產(chǎn)建設(shè)或其他活動中產(chǎn)生的廢氣、廢水等對環(huán)境的污染和危害”等行政預(yù)防措施高度重合，也能夠得到印證。

（二）處理司法權(quán)和行政權(quán)交叉：行政優(yōu)先

環(huán)境民事公益訴訟開展以來，一些行政機(jī)關(guān)樂見社會組織提起環(huán)境民事公益訴訟，將本來是屬于自身行政執(zhí)法的責(zé)任，轉(zhuǎn)嫁給社會組織和人民法院。特別是生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革以來，行政機(jī)關(guān)通過民事訴訟程序要求違法行為人承擔(dān)生態(tài)環(huán)境修復(fù)、賠償生態(tài)環(huán)境功能損失的情形更是常見。這種行政機(jī)關(guān)兼具監(jiān)管權(quán)與索賠權(quán)的制度安排，既保留了在行政框架內(nèi)解決問題的做法，又新增了以人民法院為中心的解決路徑，用民事索賠替代行政監(jiān)管職責(zé)，人民法院被迫沖在環(huán)境資源保護(hù)第一線。如果說修復(fù)性、賠償性訴訟中生態(tài)環(huán)境損害后果已經(jīng)發(fā)生，通過民事訴訟可以達(dá)到修復(fù)生態(tài)環(huán)境并賠償損失目的的話，行政機(jī)關(guān)可以“坐視不管”；而預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟所要防御的風(fēng)險行為是尚未發(fā)生或正在發(fā)生的，可以在行政機(jī)關(guān)的審批、評估、檢查環(huán)節(jié)阻止或者防止損害擴(kuò)大，行政機(jī)關(guān)在預(yù)防階段的首次判斷至關(guān)重要。例如，在“綠孔雀案”中，陳氏蘇鐵作為區(qū)域內(nèi)珍稀植物，戛灑江一級水電站的《環(huán)境影響評價報告書》未對其進(jìn)行評價，新平公司也未對其采取任何保護(hù)性措施。如若環(huán)境保護(hù)部門當(dāng)初在批復(fù)戛灑江一級水電站《環(huán)境影響評價報告書》時能夠?qū)Υ擞枰钥紤]，完全也可以達(dá)到預(yù)防的目的。當(dāng)然，鑒于行政權(quán)存在濫用的可能，司法權(quán)需要采取能動主義的立場，提高對行政權(quán)力司法審查的強度與密度，使行政權(quán)在管控環(huán)境風(fēng)險時也不偏離維護(hù)生態(tài)公益的目標(biāo)。

（三）預(yù)防性訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)：《環(huán)境保護(hù)法》等相關(guān)法律

根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第58條“對污染環(huán)境、破壞生態(tài)，損害社會公共利益的行為，符合下列條件的社會組織可以向人民法院提起訴訟”之規(guī)定，損害后果并非提起訴訟的必要條件，故可將該條規(guī)定作為提起預(yù)防性訴訟的依據(jù)。同時，基于行政執(zhí)法弱勢的考慮，允許社會組織和檢察機(jī)關(guān)通過環(huán)境民事公益訴訟要求侵權(quán)行為人承擔(dān)環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任，具有補充行政執(zhí)法的功能。《環(huán)境保護(hù)法》等環(huán)境法律作為環(huán)境行政執(zhí)法的重要依據(jù)，在《民法典》等法律法規(guī)不能為預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟提供請求權(quán)基礎(chǔ)的情形下，可以將其中的相關(guān)規(guī)定，如以第5條規(guī)定的預(yù)防為主、損害擔(dān)責(zé)的原則為統(tǒng)領(lǐng)，結(jié)合第6條規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營者責(zé)任、第30條規(guī)定的保護(hù)生物多樣性責(zé)任、第41條規(guī)定的三同時責(zé)任、第42條排污者防治污染責(zé)任、第45條排污許可證等條款，以及《大氣污染防治法》《水污染防治法》等專項法律中的相關(guān)條款，作為預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)。

四、預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的規(guī)范構(gòu)造

如前所述，預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟既要依賴行政機(jī)關(guān)的首次判斷，也離不開審判機(jī)關(guān)對“重大風(fēng)險”的最終裁判。行政機(jī)關(guān)首次判斷通過優(yōu)化訴訟程序來實現(xiàn)，審判機(jī)關(guān)最終裁判通過完善“重大風(fēng)險”認(rèn)定主體、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和舉證規(guī)則來實現(xiàn)。

（一）優(yōu)化預(yù)防性訴訟程序

1.增設(shè)前置程序。鑒于社會組織不能提起環(huán)境行政公益訴訟、檢察機(jī)關(guān)不積極提起環(huán)境行政公益訴訟和預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的情況，應(yīng)對預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的程序進(jìn)行優(yōu)化，增設(shè)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法優(yōu)先的程序，發(fā)揮其預(yù)防性功能。行政機(jī)關(guān)如若履職不當(dāng)或不積極履職的，法院可以準(zhǔn)許原告提出行政性質(zhì)的預(yù)防性措施，并基于環(huán)境資源刑事、民事和行政案件“三審合一”審查相關(guān)行政行為的合法性。

對于未然性訴訟，原告在提起訴訟前應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門提出履職申請，2個月后政府有關(guān)部門沒有履行職責(zé)或者履行職責(zé)不到位的，可以向人民法院提起預(yù)防性訴訟請求。例如，在“綠孔雀案”中，自然之友等5家社會組織在法院立案后，就曾致函原環(huán)境保護(hù)部，建議撤銷環(huán)境影響評價批復(fù)，但是因缺乏法定救濟(jì)權(quán)利而未獲得重視。

對于已然型訴訟，鑒于原告一般會同時提起修復(fù)性和賠償性的訴訟請求，如再按照未然性預(yù)防訴訟的做法增加訴訟前置程序，可能會在一定程度上阻礙原告提起環(huán)境民事公益訴訟。因此可在受理后，由法院告知有關(guān)行政機(jī)關(guān)。在法庭辯論終結(jié)前，有關(guān)行政機(jī)關(guān)仍不履職或者履職明顯不足以防止危險擴(kuò)大的，由法院對原告提出的行政性預(yù)防措施進(jìn)行審查。

2.完善禁止令制度。對于禁止令制度，國外形成了比較成熟的做法，在美國原告可以請求法院發(fā)布禁止性禁令、預(yù)防性禁令、糾正性禁令以及替代性禁令。如美國田納西流域管理局訴希爾案中，法院發(fā)布了“停止一切和泰利庫工程有關(guān)的、可能會改變蝸牛鏢關(guān)鍵性棲息地的活動”的永久禁令。①參見汪勁、嚴(yán)厚福、孫曉璞編譯：《環(huán)境正義：喪鐘為誰而鳴——美國聯(lián)邦法院環(huán)境訴訟經(jīng)典判例選》，北京大學(xué)出版社2006年版，第201-210頁。《最高人民法院關(guān)于生態(tài)環(huán)境侵權(quán)案件適用禁止令保全措施的若干規(guī)定》的施行，有利于切實落實“預(yù)防為主、保護(hù)優(yōu)先”的原則，及時有效防止或者減少生態(tài)環(huán)境損害影響，但是仍舊體現(xiàn)出行為保全的特點，難以充分發(fā)揮禁止令針對緊急情況的迅速救濟(jì)和徹底救濟(jì)的功能。在預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟中，可對禁止令進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化，相關(guān)主體可以請求法院發(fā)布永久性禁止令、預(yù)防性禁止令、糾正性禁止令等（見圖1）。同時，在符合相關(guān)條件的前提下，如損害已經(jīng)發(fā)生且不可改變持續(xù)侵害之狀態(tài)，可以用損害性賠償金代替禁止令。通過完善禁止令制度，使其能夠更高效、更充分地發(fā)揮對環(huán)境風(fēng)險行為的救濟(jì)作用，亦“能夠很好地解決司法權(quán)和行政權(quán)的沖突問題，同時在環(huán)評等在先行為不當(dāng)?shù)那闆r下，即便啟動的是民事訴訟，也能通過禁令的適用間接達(dá)到相關(guān)行政行為矯正的效果”②吳滿昌、王立：《生物多樣性的司法保護(hù)路徑研究——以預(yù)防性環(huán)境公益訴訟為視角》，載《學(xué)術(shù)探索》2021年第5期。。

圖1 預(yù)防性訴訟提起流程

（二）完善“重大風(fēng)險”認(rèn)定體系

1.“重大風(fēng)險”認(rèn)定主體?！爸卮箫L(fēng)險”認(rèn)定系預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟中的重要一環(huán)。法院要對環(huán)境利用行為是否具有重大風(fēng)險進(jìn)行科學(xué)認(rèn)定，從環(huán)境利用行為可能帶來的經(jīng)濟(jì)、社會正面效益和對生態(tài)環(huán)境的負(fù)面影響角度進(jìn)行利益衡平和價值判斷。但在一些案件中，法院將行政機(jī)關(guān)的審批意見作為是否構(gòu)成“重大風(fēng)險”的唯一參考標(biāo)準(zhǔn)，類似這種司法權(quán)完全服從于行政權(quán)的做法并不可取。即便是涉案行為符合行政許可、行政審批等標(biāo)準(zhǔn)，法院亦應(yīng)根據(jù)預(yù)防性民事公益訴訟的不同類型，在案件相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)之上，對是否構(gòu)成“重大風(fēng)險”進(jìn)行科學(xué)的利益衡平與判斷。但是，“重大風(fēng)險”認(rèn)定專業(yè)性強，將“重大風(fēng)險”的認(rèn)定完全交由法院，對法官來講責(zé)任較重。因此，法院可以借鑒知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查官制度，或者吸收相關(guān)領(lǐng)域的專家學(xué)者作為人民陪審員輔助法官作出判斷，亦可參考行政機(jī)關(guān)的意見等輔助法院進(jìn)行認(rèn)定。

2.“重大風(fēng)險”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。環(huán)境民事公益訴訟目的在于預(yù)防及修復(fù)對環(huán)境公共利益的損害，因此，“重大風(fēng)險”的基礎(chǔ)對象應(yīng)為環(huán)境公共利益，而不包含人身及財產(chǎn)利益即環(huán)境私益。在此基礎(chǔ)上，對于“重大風(fēng)險”可以從以下兩個維度進(jìn)行理解：一是“重大風(fēng)險”的范圍包含蓋然性較高的“危險”和蓋然性較低的“風(fēng)險”。目前，“廣義上的風(fēng)險概念可以依據(jù)預(yù)期損害發(fā)生的程度與蓋然性，進(jìn)一步區(qū)分為危險、狹義的風(fēng)險以及剩余風(fēng)險”①齊晨晨：《環(huán)境公益訴訟風(fēng)險預(yù)防的應(yīng)然目標(biāo)及實現(xiàn)路徑》，載《沈陽工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第5期。。其中，具有充分的發(fā)生損害結(jié)果的蓋然性即為“危險”，而有發(fā)生的較低可能性但是又無法完全排除發(fā)生的可能性的為“風(fēng)險”，可以忍受、無需于法律上進(jìn)行干涉的即為“剩余風(fēng)險”。在“綠孔雀案”中，法院認(rèn)為“重大風(fēng)險”具體表現(xiàn)為“危害尚未發(fā)生，但如不阻止事件發(fā)生，可預(yù)知此事件的發(fā)生必會造成嚴(yán)重或不可逆的環(huán)境損害事實”，即分類中的“危險”。由此可見，“重大風(fēng)險”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)至少要達(dá)到蓋然性較高的“危險”程度。但是，對于一些特殊的生態(tài)環(huán)境，如一些特殊地貌、瀕危動植物等，雖然損害后果發(fā)生的蓋然性較低但也無法完全排除發(fā)生可能性，對這種“風(fēng)險”也不能忽略，特別是在未然型訴訟中更是如此。因此，預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟顯然應(yīng)將規(guī)制對象擴(kuò)張到發(fā)生的蓋然性較低但無法完全排除發(fā)生可能性的“風(fēng)險”之上，如此才可保持與預(yù)防性環(huán)境理念相一致。二是“重大風(fēng)險”的程度必須是對社會公共利益能夠造成嚴(yán)重、不可逆的損害?！爸卮箫L(fēng)險”的認(rèn)定是現(xiàn)實的，要在經(jīng)濟(jì)發(fā)展和生態(tài)環(huán)境保護(hù)之間進(jìn)行一定的價值衡量，脫離社會生活實際談經(jīng)濟(jì)發(fā)展優(yōu)先或生態(tài)環(huán)境保護(hù)優(yōu)先的想法都是不切實際的，無法達(dá)到生態(tài)環(huán)境保護(hù)的目的。法院也會“試圖在生態(tài)公益與相沖突的法益間尋求一個適當(dāng)?shù)钠胶?，使得其判定的預(yù)防性責(zé)任措施既能確保適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)標(biāo)準(zhǔn)得以實現(xiàn)，同時也不失其比例均衡”①王服清：《論預(yù)防原則的應(yīng)用與問題》，載《憲政時代》2013年第1期。。因此，對于“重大風(fēng)險”的程度要落腳到無論是蓋然性較高的“危險”還是蓋然性較低的“風(fēng)險”，只要是對社會公共利益能夠造成嚴(yán)重、不可逆的損害，就構(gòu)成“重大風(fēng)險”。當(dāng)然，“重大風(fēng)險”的認(rèn)定也是歷史的。當(dāng)一些需要保護(hù)的生態(tài)環(huán)境因某種原因已經(jīng)不再需要特殊保護(hù)的時候，“重大風(fēng)險”之“嚴(yán)重、不可逆”的認(rèn)定也要發(fā)生相應(yīng)的變化。

（三）合理分配預(yù)防性訴訟舉證責(zé)任

1.未然型預(yù)防訴訟。因?qū)嶋H損害并未發(fā)生，且對于被告的權(quán)益影響較大，因此對原告的舉證責(zé)任證明程度的蓋然性要求相對要高（見圖2）。首先，原告應(yīng)提供初步證據(jù)，如鑒定結(jié)論、文獻(xiàn)報告、專家意見、證人證言等，證明被告實施了可能對生態(tài)環(huán)境有影響的行為；生態(tài)環(huán)境可能會發(fā)生的損害事實；可能受到損害的生態(tài)環(huán)境與被告相關(guān)行為的具有關(guān)聯(lián)性。如果原告不能提供被告的行為具有損害社會公共利益“重大風(fēng)險”的初步證據(jù)，顯然要承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。當(dāng)然，限于社會組織的舉證能力，特殊情況下，法院可依申請或依職權(quán)調(diào)取相關(guān)證據(jù)。其次，在原告提供初步證明材料后，舉證責(zé)任可發(fā)生轉(zhuǎn)移，即由被告來證明其并未實施污染行為或者其所實施的行為系合法排污行為或者并不能對環(huán)境造成重大風(fēng)險等。被告可以直接提供反駁證據(jù)來推翻原告的主張，還可提供效力更高的研究結(jié)論等證據(jù)來間接反證，或者直接進(jìn)行反證，來證明其所實施的行為與損害社會公共利益的重大風(fēng)險之間不存在因果關(guān)系。最后，根據(jù)《民事訴訟法》《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》關(guān)于證據(jù)類型、證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，采用高度蓋然性、證據(jù)優(yōu)勢與排除合理懷疑等證明標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合法官辦案經(jīng)驗，根據(jù)圖2所示的流程判斷被告的行為是否具有造成生態(tài)環(huán)境損害的“重大風(fēng)險”。

圖2 未然性訴訟原被告舉證流程圖

2.已然型預(yù)防訴訟。因被告已經(jīng)實施了污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為且損害后果已經(jīng)發(fā)生，提起訴訟的目的系避免損害后果的繼續(xù)發(fā)生、擴(kuò)大，或避免再次出現(xiàn)新的污染環(huán)境、破壞生態(tài)行為，因此原告承擔(dān)的舉證責(zé)任不宜過重，法官可依據(jù)已經(jīng)發(fā)生的損害后果形成初步的內(nèi)心確信。對于停止侵害、排除妨礙的訴訟請求，原告只要舉證證明被告實施了污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為即可。原告提供初步證明材料后，被告可舉證證明已經(jīng)停止生產(chǎn)、搬遷等或者改造完畢，已經(jīng)經(jīng)過政府部門的驗收等事實，由法院比較證明力大小后，認(rèn)定是否具有判令被告停止侵害、排除妨礙的必要。對于消除危險的訴訟請求，因損害后果已經(jīng)發(fā)生，且所面對的系“可能的環(huán)境危害”，原告的舉證責(zé)任既要輕于未然性的訴訟，亦要與已然型訴訟中的其他訴訟請求的舉證責(zé)任有所區(qū)別。原告同樣要提供初步證據(jù)證明：被告實施了對生態(tài)環(huán)境有影響的行為；生態(tài)環(huán)境可能會發(fā)生的損害事實；被告的行為與損害事實之間具有關(guān)聯(lián)性?；诒桓嬉呀?jīng)實施了污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為并已經(jīng)造成損害后果的事實，此時被告的舉證責(zé)任承擔(dān)可堅持舉證責(zé)任倒置原則，即其應(yīng)就因果關(guān)系不存在承擔(dān)舉證責(zé)任。

結(jié) 語

生態(tài)環(huán)境保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展相輔相成，可持續(xù)發(fā)展著眼于未來，是經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境之間的協(xié)調(diào)發(fā)展，保護(hù)環(huán)境就是保護(hù)未來。預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟通過司法手段迫使企業(yè)和個人遵守法律，采取必要的措施減少環(huán)境破壞行為，有助于保護(hù)自然資源和生態(tài)系統(tǒng)，為可持續(xù)發(fā)展提供基礎(chǔ)和保障。通過訴訟程序，公眾可以揭示環(huán)境問題的真相，追究相應(yīng)方責(zé)任，并促使相關(guān)部門加強對環(huán)境問題的監(jiān)管和執(zhí)法力度，有助于提高環(huán)境管理的透明度和效能。同時，公眾通過參與訴訟程序，增強環(huán)境保護(hù)意識，并積極參與環(huán)境保護(hù)活動，有助于形成全社會共同關(guān)注和參與環(huán)境保護(hù)的氛圍，推動環(huán)境保護(hù)和經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展的有機(jī)統(tǒng)一。