何 朕 吳炎冰

近年來，我國刑事司法實(shí)踐中出現(xiàn)的陸勇代購抗癌藥案、王力軍收購玉米案等輿論熱點(diǎn)案件，雖然司法機(jī)關(guān)最終回應(yīng)社會關(guān)切，對案件作出了妥當(dāng)處理，但也反映出缺乏合理價(jià)值引導(dǎo)的法條主義機(jī)械司法與社會公眾對個(gè)案正義的期待之間存在一定緊張關(guān)系。這些案件引發(fā)了廣泛的討論和質(zhì)疑，人們開始關(guān)注《刑法》“但書”規(guī)定在實(shí)際運(yùn)行中的作用。實(shí)際上，我國《刑法》第13條的“但書”規(guī)定“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，為出罪的實(shí)質(zhì)價(jià)值判斷提供了規(guī)范依據(jù)。然而，在司法實(shí)踐中，對于“但書”的適用存在諸多問題。一方面，一些裁判文書在解釋和運(yùn)用“但書”時(shí)缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致裁判結(jié)果的不確定性和不公正性。另一方面，一些司法人員在適用“但書”時(shí)過于保守，對于一些情節(jié)較輕微的案件也未能正確判斷，導(dǎo)致了不必要的刑事追訴和不公正的裁判結(jié)果。本文從司法實(shí)踐入手，以裁判文書說理為視角，分析“但書”出罪的實(shí)際運(yùn)行狀況及存在問題，探尋“但書”的司法功能定位。通過研究加強(qiáng)和規(guī)范適用“但書”出罪裁判文書的釋法說理，提出一些具體的改進(jìn)措施，以確保司法更加公正、合理，并更好地滿足社會公眾對個(gè)案正義的期待。

一、“但書”出罪裁判文書說理的實(shí)踐審視

（一）問題意識與數(shù)據(jù)來源

準(zhǔn)確理解“但書”的適用條件，是規(guī)范“但書”出罪裁判文書說理的前提。學(xué)理上對“但書”司法適用的爭論主要包括：其一，“但書”是否可以適用于各類出罪理由？其二，“但書”是否適用于《刑法分則》的所有罪名？其三，“但書”規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”具體包含哪些情節(jié)?①參見王華偉：《中國刑法第十三條但書實(shí)證研究》，載《法學(xué)家》2015年第6期；陳偉、鐘滔：《刑法“但書”出罪的功能失調(diào)及其規(guī)范適用》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2020年第5期。以下將通過對以上方面的數(shù)據(jù)描述，分析“但書”出罪裁判文書說理存在的問題。

通過中國裁判文書網(wǎng)、阿爾法法律智能操作系統(tǒng)，以文書理由部分包含“《刑法》第13條”、案由為“刑事案由”作為檢索條件，共得到“裁判依據(jù)援引《刑法》第13條且裁判理由認(rèn)為情節(jié)顯著輕微危害不大”的文書161份。

（二）“但書”出罪裁判文書的整體描述

從出罪理由來看，通過對161份文書在援引“但書”的同時(shí)是否還援引了其他出罪理由進(jìn)行分析可知（見圖1），“但書”司法出罪呈現(xiàn)出兩種模式：一種認(rèn)為案件已在形式上滿足構(gòu)成要件，獨(dú)立援引“但書”作為出罪理由，共109份，占全部文書的67.7%；另一種認(rèn)為案件證據(jù)不足、不符合構(gòu)成要件或具有正當(dāng)化事由（見圖2），同時(shí)援引“但書”作為出罪理由，共52份，占全部文書的32.3%。后者實(shí)則將“但書”作為各類出罪理由的總括性規(guī)定，其對“但書”功能的理解是否準(zhǔn)確需進(jìn)一步追問。

圖2 其他出罪理由援引“但書”的情況

從適用罪名分析，109件獨(dú)立援引“但書”作為出罪理由的文書中，既包括故意殺人罪、走私毒品罪等嚴(yán)重犯罪，也包括危險(xiǎn)駕駛罪、侮辱罪等傳統(tǒng)意義上的輕罪，但輕罪占比顯然更多。此外，“但書”既適用于未設(shè)置定罪標(biāo)準(zhǔn)的犯罪，也適用于有數(shù)量、情節(jié)等罪量要素的犯罪（見表1）。這種適用是否規(guī)范需要在理論上進(jìn)一步論證。

表1 “但書”出罪文書適用罪名分析

從評價(jià)情節(jié)分析，109件獨(dú)立援引“但書”作為出罪理由的裁判文書中，約26%（20件）的裁判文書未展開說理，無法分析所評價(jià)的情節(jié)。所評價(jià)的罪中情節(jié)中，不僅有客觀方面情節(jié)，諸如未實(shí)施罪狀之外的行為、危害行為輕微、未造成罪狀之外的結(jié)果、多因一果，也有主觀方面情節(jié)，諸如犯罪動機(jī)并非卑劣、主觀惡性小、期待可能性、違法性認(rèn)識，還包括犯罪形態(tài)情節(jié)，比如未完成罪、共同犯罪。此外，還有的裁判文書僅評價(jià)了罪前情節(jié)，如被害人過錯(cuò)、民間糾紛引起等，或者罪后情節(jié)，如自首、積極退賠等，就徑行適用“但書”出罪（見表2）。

表2 “但書”出罪文書評價(jià)具體情節(jié)

（三）“但書”出罪說理存在的問題

1.說理不清：文書回避說理或說理模糊

部分案件中，文書對為何符合“情節(jié)顯著輕微危害不大”未作任何說理，徑直得出可以適用“但書”出罪的結(jié)論，以“但書”規(guī)定代替對“但書”的說理。本文統(tǒng)計(jì)的故意傷害案件中，近30%的案件采用了這種說理模式。還有的案件僅運(yùn)用如“主觀惡性不大”“犯罪行為輕微”等模糊的概念予以概括說理，導(dǎo)致文書說理的受眾無法探知適用“但書”出罪的真正緣由。

“但書”出罪案件的說理不清，導(dǎo)致“但書”作為裁判規(guī)范和行為規(guī)范的機(jī)能難以得到有效發(fā)揮。作為裁判規(guī)范，說理不清的“但書”出罪文書遮蔽了出罪的實(shí)質(zhì)理由，難以為類案處理提供參考，甚至造成同案不同判的現(xiàn)象。作為行為規(guī)范，說理不清的“但書”出罪文書未能為受眾提供法的預(yù)測與指引功能，被害人及社會公眾對這種無罪判決難以產(chǎn)生內(nèi)在認(rèn)同。另一方面，裁判文書說理也是對自由裁量權(quán)行使的有效約束?！暗珪背鲎锏乃痉ㄟ\(yùn)用本就面臨較大爭議，①在一審階段即獨(dú)立援引“但書”出罪的89件案件中，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為12件不應(yīng)適用“但書”提起抗訴，抗訴率相比普通刑事案件明顯較高。文書說理不清可能引發(fā)對司法恣意出罪、僭越罪刑法定原則之質(zhì)疑。②參見李翔：《從“但書”條款適用看司法如何遵循立法》，載《法學(xué)》2011年第7期。

2.說理欠妥：說理所需的情節(jié)不足以成為出罪依據(jù)

部分案件中，僅通過文書說理所運(yùn)用的情節(jié)難以得出符合“但書”出罪的結(jié)論，導(dǎo)致裁判結(jié)論形成的正當(dāng)性受到質(zhì)疑。

其一，單純評價(jià)犯罪形態(tài)情節(jié)或手段情節(jié)不足以構(gòu)成“但書”出罪的理由。例如，某高利轉(zhuǎn)貸案僅以被告人教唆作用小為理由適用“但書”出罪。刑法已對犯罪形態(tài)的處罰程度作出區(qū)分，在認(rèn)定某種犯罪形態(tài)的基礎(chǔ)上，不同形態(tài)的對比僅具有量刑的意義，不具有區(qū)分罪與非罪的功能。所舉案例中，如果為了實(shí)現(xiàn)對發(fā)揮不同作用共犯之間的罪刑均衡，更宜適用從犯的處罰原則予以調(diào)整。

其二，單純評價(jià)罪前情節(jié)或罪后情節(jié)不足以構(gòu)成“但書”出罪的理由。例如，前述大量故意傷害案件僅以民間糾紛引起或被害人過錯(cuò)作為情節(jié)顯著輕微的理由，屬于以量刑情節(jié)代替定罪情節(jié)的考量，忽略了對“但書”所規(guī)定的“危害不大”的說理，而是否“危害不大”必須結(jié)合犯罪的手段、對象、后果等罪中情節(jié)予以判斷。

3.說理“錯(cuò)位”：“但書”成為出罪的總括性規(guī)定

部分案件中，無罪的裁判結(jié)果本身已經(jīng)有了充足的出罪理由與依據(jù)，卻仍疊床架屋地將“但書”作為出罪依據(jù)，導(dǎo)致出罪的說理與“但書”的功能“錯(cuò)位”。例如某違法發(fā)放貸款案，說理認(rèn)為被告人未違反法律規(guī)定，此時(shí)直接以不符合罪狀要求宣告無罪不存在任何障礙。說理卻進(jìn)一步認(rèn)為被告人符合“但書”規(guī)定，造成了既認(rèn)為被告人不存在犯罪行為、又認(rèn)為犯罪行為情節(jié)顯著輕微的自相矛盾。

如果說以上現(xiàn)象是由于理論上對“但書”的功能認(rèn)識不一致，尚可算作“善意濫用”，①參見陳興良：《但書規(guī)定的法理考察》，載《法學(xué)家》2014 年第 4 期。以“但書”作為證據(jù)不足案件的出罪根據(jù)則屬于對“但書”的錯(cuò)用。我國《刑事訴訟法》對依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪（法律上的無罪）和證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立（事實(shí)上的無罪）兩種無罪判決規(guī)定了截然不同的程序后果。例如，對事實(shí)上的無罪判決，公訴機(jī)關(guān)依照新的事實(shí)重新起訴后，法院再次作出判決無需撤銷此前的無罪判決，而對法律上的無罪判決需通過審判監(jiān)督程序撤銷原判決后進(jìn)行再審。用“但書”這種出罪事由替代事實(shí)不清、證據(jù)不足作為出罪依據(jù)，顯然是混淆了兩種無罪判決的程序地位。

二、“但書”功能指引下司法適用的學(xué)理探析

“但書”出罪裁判文書說理面臨的問題與混亂，主要是對為何適用“但書”和如何適用“但書”認(rèn)識不清，其中為何適用關(guān)涉“但書”的司法功能問題。明晰“但書”的司法功能定位，亦是厘清其司法適用條件、規(guī)范“但書”出罪裁判文書說理的重要前提。

（一）刑事政策視角下“但書”的價(jià)值判斷功能

在司法適用層面，由于立法的高度抽象性、滯后性等特征，難免出現(xiàn)法律文義范圍內(nèi)的有些行為類型并不具有實(shí)質(zhì)處罰必要性的情況，導(dǎo)致嚴(yán)格適用罪刑規(guī)范的評價(jià)結(jié)論與實(shí)質(zhì)的正義價(jià)值相違背。此種情形下，如何理解刑事政策與刑法適用的關(guān)系存在不同理論范式。受實(shí)證主義法學(xué)思潮影響的“分離模式”認(rèn)為刑事政策在刑法體系之外，刑事政策的價(jià)值判斷已在立法過程得到充分貫徹，司法的過程就是嚴(yán)格按照法條字面含義適用法律，滿足裁判的形式合理性要求。②德國刑法學(xué)家李斯特提出 “罪刑法定原則是刑事政策不可逾越的藩籬”被命名為“李斯特鴻溝”，被認(rèn)為是分離模式的代表觀點(diǎn)。參見陳興良：《刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系——從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，載《中外法學(xué)》2013年第5期?！柏炌Ｊ健眲t主張將刑事政策作為一種目的、價(jià)值的考量因素整合到刑法體系之中，力求通過適用與解釋刑法規(guī)范，使刑法體系符合刑事政策的價(jià)值要求。③參見馮軍：《刑法教義學(xué)的立場與方法》，載《中外法學(xué)》2014年第1期。

我國司法裁判鮮明的價(jià)值屬性與貫通模式主張的將價(jià)值判斷融入司法裁判過程的理念相契合，這既是習(xí)近平法治思想關(guān)于法治和德治關(guān)系論述對西方法理學(xué)“價(jià)值中立論”學(xué)理性超越的根本體現(xiàn)，④參見邱水平：《論習(xí)近平法治思想的法理學(xué)創(chuàng)新》，載《中國法學(xué)》2022年第3期。也是中國傳統(tǒng)法律思想“天理、國法、人情”價(jià)值體系建構(gòu)的一脈相承。當(dāng)某一行為在形式上的構(gòu)成要件該當(dāng)性與刑事政策的實(shí)質(zhì)可罰性判斷發(fā)生沖突時(shí)，貫通模式要求既不能忽視刑事政策的價(jià)值指引，也不能以價(jià)值判斷取代規(guī)范判斷，此時(shí)“但書”因其規(guī)定的概括性和模糊性，賦予了司法者一定的自由裁量權(quán)，可以將刑事政策的價(jià)值判斷滲透到法律解釋中，以總則對犯罪定義的原則性條款修正分則的罪刑規(guī)則性條款。

因此，“但書”的司法功能是為司法者提供在構(gòu)成要件判斷之外二次考量實(shí)質(zhì)可罰程度后出罪的授權(quán)性規(guī)范，有助于司法克服法條主義的弊端，將價(jià)值判斷融入依法裁判的過程，追求個(gè)案正義的效果。當(dāng)然這種價(jià)值判斷不是任意擅斷的，要通過恰當(dāng)?shù)奈臅尫ㄕf理論證價(jià)值的可接受性，這種要求來自兩個(gè)方面：一是法律效果的考量。通過說理檢驗(yàn)對“但書”的理解適用是否恰當(dāng)，檢驗(yàn)價(jià)值判斷是否得當(dāng)，對司法自由裁量權(quán)形成有效約束，避免有罪不罰、肆意出罪。二是社會效果的考量。通過說理增強(qiáng)裁判結(jié)果的說服力和公眾認(rèn)同，將遵從社會主義道德要求、符合社會公平正義的價(jià)值訴求、容納人民群眾常識、常情、常理的價(jià)值判斷在司法裁判中充分展示，彰顯司法對社會主義核心價(jià)值觀的貫徹。

（二）罪刑法定視角下“但書”的出罪適用場域

“但書”具有出罪功能，但并不意味任何出罪事由均需援引“但書”。為準(zhǔn)確界定“但書”出罪的適用場域，需對“但書”與罪刑法定原則的關(guān)系予以分析。

《刑法》第3條規(guī)定的罪刑法定原則通常被認(rèn)為是“積極的罪刑法定”（法有明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪）和“消極的罪刑法定”（法無明文規(guī)定不應(yīng)認(rèn)定為犯罪）的統(tǒng)一。①參見曲新久：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第35頁。有觀點(diǎn)認(rèn)為“但書”要求司法者依據(jù)社會危害性等實(shí)質(zhì)因素判斷犯罪成立與否，違反罪刑法定原則要求的形式合法性。②參見樊文：《罪刑法定與社會危害性的沖突——兼析新刑法第13條關(guān)于犯罪的概念》，載《法律科學(xué)》1998年第1期。如前所述，若司法形式主義、機(jī)械主義與教條主義地理解與適用《刑法》，將“法有明文規(guī)定必定有罪”奉為圭臬,則裁判結(jié)論與公眾關(guān)切的個(gè)案正義仍可能面臨沖突，不符合我國司法裁判的價(jià)值屬性定位。

因此，應(yīng)當(dāng)將“但書”的價(jià)值判斷內(nèi)涵融入罪刑法定原則的“法律明文規(guī)定”的理解。從消極的罪刑法定看，行為不符合分則規(guī)定的罪刑規(guī)范的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，這個(gè)維度中的“法律明文規(guī)定”強(qiáng)調(diào)形式解釋，堅(jiān)持入罪的形式合法性判斷，不能用價(jià)值判斷逾越《刑法》的文義邊界。從積極的罪刑法定看，行為既要符合分則規(guī)定的罪刑規(guī)范，又不存在出罪事由，才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪，這個(gè)維度中的“法律明確規(guī)定”包容實(shí)質(zhì)解釋，堅(jiān)持出罪的實(shí)質(zhì)合理性判斷，③參見梁根林：《罪刑法定原則：挑戰(zhàn)、重述與重審》，載《清華法學(xué)》2019年第6期。如此解釋可使入罪和出罪均有法律明文規(guī)定，符合罪刑法定原則的要求。罪刑法定視域下，“但書”是一項(xiàng)包容價(jià)值判斷、蘊(yùn)含司法出罪功能的法律原則性條款。相比法律原則，法律規(guī)則因其具有明確性，更能滿足法律的預(yù)測與指引功能，而具有適用上的優(yōu)先性，在適用規(guī)則和原則均能實(shí)現(xiàn)相同的法律效果時(shí)，不得置規(guī)則不顧而直接適用原則。①參見李克誠、劉思萱：《論法律原則在我國司法裁判中的適用——以〈最高人民法院公報(bào)〉案例為范本的研究》，載《法律適用》2008年第3期。對于因案件證據(jù)不足、不符合構(gòu)成要件或具有正當(dāng)化事由宣告無罪的案件，直接適用相應(yīng)的規(guī)則出罪即可，不必援引“但書”作為出罪依據(jù)。

（三）罪量要素視角下“但書”的出罪統(tǒng)攝范圍

關(guān)于“但書”的出罪統(tǒng)攝范圍，爭論主要在于對罪狀有罪量要素限定的罪名和雖未規(guī)定罪量要素但犯罪性質(zhì)惡劣的罪名，是否有“但書”適用的空間。②參見劉樹德、潘自強(qiáng)：《 裁判文書說理視角下的“但書”研究——基于157份無罪裁判文書的分析》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020年第1期。本文認(rèn)為，“但書”將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除在犯罪之外，說明我國《刑法》采取“定性+定量”的犯罪定義模式，③參見儲槐植、汪永樂：《再論我國刑法中的犯罪概念的定量因素》，載《法學(xué)研究》2000年第2期。從總則規(guī)定對分則規(guī)定的統(tǒng)攝力看，任何罪名均存在定量評價(jià)的空間。這種定量評價(jià)不僅體現(xiàn)在刑事立法已按照“但書”價(jià)值指引對部分罪名明文規(guī)定了罪量要素，也體現(xiàn)在刑事司法根據(jù)“但書”價(jià)值指引將不滿足刑事可罰程度這一罪量要素的行為予以出罪。

對于罪狀未明文規(guī)定罪量要素的罪名，仍需根據(jù)“但書”對行為是否達(dá)到需要評價(jià)為犯罪的實(shí)質(zhì)可罰程度作出判斷。其一，對于《刑法》及司法解釋均未規(guī)定罪量要素的部分罪名，由于其行為類型同時(shí)被《刑法》和行政法所禁止，例如偽造國家機(jī)關(guān)公文行為，出于我國刑事罰和行政罰的二元制裁體系和刑法的輔助性保護(hù)機(jī)能，④參見梁根林：《刑法總論問題論要》，北京大學(xué)出版社2018年版，第196頁。仍需根據(jù)“但書”指引對犯罪區(qū)別于行政違法的罪量要素進(jìn)行司法判斷。其二，即使部分罪名侵害的法益重大、侵犯法益的方式嚴(yán)重，《刑法》罪狀未設(shè)置罪量要素，也不能排除個(gè)案中因存在具體情節(jié)符合“但書”規(guī)定。例如，刑法分則未對搶劫罪的情節(jié)或數(shù)量作出限制性規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條仍規(guī)定了未成年人實(shí)施搶劫行為可適用“但書”出罪的情形。⑤參見李兵：《〈關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2006年第4期。

對于罪狀已明文規(guī)定罪量要素的罪名，仍可根據(jù)“但書”對罪量程度作出綜合判斷決定是否出罪。分則罪狀中的罪量要素是規(guī)則條款，是構(gòu)成要件的具體判斷，通常細(xì)化為一定的客觀數(shù)額或數(shù)量，側(cè)重反映行為的社會危害程度；“但書”是原則條款，是綜合判斷，既反映社會危害程度，也考慮刑罰的必要性，可以彌補(bǔ)剛性規(guī)則的局限性，對于達(dá)到罪狀罪量標(biāo)準(zhǔn)的行為，仍有可能因其他情節(jié)符合“但書”規(guī)定，例如盜竊家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可不認(rèn)為是犯罪，①參見《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條。就是用“但書”修正了分則的罪量要素。

綜上，無論是對罪狀有罪量要素限定的罪名還是對未規(guī)定罪量要素但犯罪性質(zhì)惡劣的罪名，“但書”在原則上均具有統(tǒng)攝力，不宜認(rèn)為某類罪名應(yīng)當(dāng)絕對排除“但書”的適用。當(dāng)然，承認(rèn)“但書”的統(tǒng)攝力并非主張對“但書”的價(jià)值判斷不予限制，對于危害國家安全、社會安全、公民生命健康安全法益的行為，在價(jià)值導(dǎo)向上應(yīng)當(dāng)以認(rèn)定不屬于“危害不大”為原則，僅在確實(shí)不具有處罰必要性的情況下極其例外地認(rèn)定符合“但書”規(guī)定，并通過精細(xì)的釋法說理予以論證。

（四）犯罪特征視角下“但書”的出罪邏輯位階

承前所述，“但書”的司法功能在于將《刑法》雖有明文規(guī)定但經(jīng)實(shí)質(zhì)判斷尚未達(dá)到可罰程度的行為排除在處罰范圍之外。關(guān)于如何判斷刑事可罰程度，刑法理論按照刑法目的（宏觀）—犯罪特征（中觀）—犯罪構(gòu)成（微觀）的邏輯作出體系安排，“但書”用以排除犯罪構(gòu)成的價(jià)值判斷，亦要受犯罪特征理論的指引。

通說認(rèn)為，犯罪的三特征是刑事違法性、社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰性。②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第44頁。刑事違法性主要采用形式標(biāo)準(zhǔn)，社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰性則對應(yīng)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。③參見劉樹德：《論刑法第十三條“但書”規(guī)定》，載《華東刑事司法評論》2004年第2期。在司法階段，形式標(biāo)準(zhǔn)制約實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯位階上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮形式標(biāo)準(zhǔn),對于形式上尚不滿足犯罪構(gòu)成要件的行為無需援引“但書”；只有具備刑事違法性的行為才需進(jìn)一步用“但書”進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，“情節(jié)是否顯著輕微”和“危害是否不大”的判斷依據(jù)正是社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰性。

從社會危害性特征可以推導(dǎo)出需對行為“不法”性質(zhì)及其程度進(jìn)行評價(jià)的結(jié)論?！缎谭ā返哪康氖潜Ｗo(hù)法益，社會危害性體現(xiàn)為對《刑法》保護(hù)的法益造成了侵害，且這種法益侵害不被社會所容許。不法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵在于，以法益侵害性勾勒出實(shí)質(zhì)違法的最大范圍，以脫離社會相當(dāng)性或違反社會倫理規(guī)范限縮違法性的范圍。④參見陳子平：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第163頁。因此，對于經(jīng)價(jià)值衡量后認(rèn)為對法益侵害輕微的行為，可考慮予以出罪，例如非法吸收公眾存款主要用于正常生產(chǎn)經(jīng)營，能夠在提起公訴前清退所吸收資金的情況可適用“但書”。⑤參見最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條。對于不屬于社會公眾完全排斥，在一定程度上被社會所容納和體諒的行為，可考慮予以出罪，例如對已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系。

從應(yīng)受刑罰處罰性特征可以推導(dǎo)出需對行為人應(yīng)受譴責(zé)的“罪責(zé)”性質(zhì)及程度進(jìn)行評價(jià)的結(jié)論，①參見阮齊林：《刑事司法應(yīng)堅(jiān)持罪責(zé)實(shí)質(zhì)評價(jià)》，載《中國法學(xué)》2017年第4期。刑罰的預(yù)防功能對于不能對自己的行為承擔(dān)責(zé)任的人是無效的，只有值得譴責(zé)的行為人才是應(yīng)受懲罰的。關(guān)于對罪責(zé)內(nèi)容的認(rèn)識，學(xué)理上經(jīng)歷了心理責(zé)任論—規(guī)范責(zé)任論—功能責(zé)任論的轉(zhuǎn)變。②參見馮軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。心理罪責(zé)強(qiáng)調(diào)故意、過失、責(zé)任能力等心理事實(shí)，已被納入刑事違法性的評價(jià)。規(guī)范罪責(zé)和功能罪責(zé)則屬于對罪責(zé)程度的判斷，③參見劉艷紅：《目的二階層體系與“但書”出罪功能的自洽性》，載《法學(xué)評論》2012年第6期?？梢约{入“情節(jié)顯著輕微”的評價(jià)范圍。規(guī)范罪責(zé)強(qiáng)調(diào)非難程度，具體包括期待可能性和違法性認(rèn)識。功能罪責(zé)進(jìn)一步將預(yù)防必要性納入需罰性評價(jià)，例如對于偶爾盜竊、搶奪、詐騙，數(shù)額剛達(dá)到較大的標(biāo)準(zhǔn)，案發(fā)后能如實(shí)交代并積極退贓的未成年人犯罪可適用“但書”，④參見《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第20條。就充分考慮了偶犯、認(rèn)罪態(tài)度、積極退賠等表明預(yù)防必要性較小的量刑情節(jié)。

綜上，從社會危害性和應(yīng)受刑罰處罰性的犯罪特征可以推導(dǎo)出犯罪的實(shí)質(zhì)評價(jià)因素是不法和罪責(zé)，“但書”出罪的價(jià)值判斷依據(jù)是不法和罪責(zé)的程度性判斷。

三、“但書”出罪裁判文書說理的規(guī)范化路徑

如上所述，我國司法裁判的價(jià)值屬性要求刑事司法在出罪的維度接受刑事政策指引進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，“但書”的司法功能是為形式上已符合犯罪構(gòu)成要件但未達(dá)到實(shí)質(zhì)可罰程度的行為提供出罪依據(jù)，這種實(shí)質(zhì)考量必須轉(zhuǎn)化為對“但書”的規(guī)范適用，通過裁判文書的充分說理論證，在依法裁判的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)情法相融。

（一）說理規(guī)范：準(zhǔn)確理解“但書”的規(guī)范內(nèi)涵

“但書”的概括性為司法出罪的價(jià)值判斷提供了充足的解釋空間，但也因其不明確性容易導(dǎo)致價(jià)值判斷的“信馬由韁”。因此有必要運(yùn)用法律解釋的方法明晰“但書”的規(guī)范內(nèi)涵，為司法自由裁量權(quán)劃定邊界，達(dá)成“但書”司法適用條件的最大共識。

1.“情節(jié)”的規(guī)范內(nèi)涵

“但書”所評價(jià)的情節(jié)包含體現(xiàn)法益侵害程度、違背社會相當(dāng)性程度、非難性程度及預(yù)防必要性程度的主客觀因素。

罪中情節(jié)與犯罪行為直接關(guān)聯(lián)，屬于“但書”評價(jià)的情節(jié)，包括行為人的行為手段、行為當(dāng)時(shí)所處的情勢、行為的時(shí)間與地點(diǎn)、行為對象、行為造成的結(jié)果、動機(jī)是否值得譴責(zé)、目的是否正當(dāng)、違法性的認(rèn)識程度，是否實(shí)現(xiàn)有益價(jià)值、是否為社會道德所能接受或容忍等主客觀因素。

“但書”不排除對罪前、罪后等法定酌定量刑情節(jié)的評價(jià)，但不得單獨(dú)依據(jù)量刑情節(jié)得出符合“但書”規(guī)定的結(jié)論。諸如被告人的一貫表現(xiàn)、事后積極退賠、認(rèn)罪態(tài)度、被害人諒解等情節(jié)，可以體現(xiàn)行為人的預(yù)防必要性大小，亦屬于犯罪實(shí)質(zhì)可罰性的考量范圍，但由于不能反映行為的社會危害程度，僅用這些情節(jié)說理難以論證行為滿足“危害不大”的要件。因此罪前、罪后情節(jié)應(yīng)當(dāng)與罪中情節(jié)進(jìn)行綜合判斷，才能補(bǔ)強(qiáng)對“但書”的說理。

2.“顯著輕微”的規(guī)范內(nèi)涵

其一，顯著輕微的文義說明“但書”是定量而非定性的判斷。對于未實(shí)施危害行為、不具有犯罪故意、不具有主體身份、不存在犯罪對象等出罪事由，不能援引“但書”。

其二，“顯著”輕微的判斷視角應(yīng)當(dāng)是一般人視角。“但書”與《刑法》關(guān)于定罪免刑的規(guī)定區(qū)別就在于情節(jié)系“顯著輕微”抑或僅是“輕微”。此處的顯著指非常明顯的、一般人通過常識、常情、常理便可以識別的，①參見崔志偉：《“卡迪”模式與刑事公正司法的實(shí)現(xiàn)》，載《交大法學(xué)》2021年第2期。這一規(guī)定提示司法者，對于符合《刑法》罪狀規(guī)定的某一行為，如果按犯罪處理與一般人的認(rèn)知明顯不符，容易造成“情法沖突”，就應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“目光在事實(shí)與規(guī)范之間往返”，反復(fù)探究是否滿足“但書”規(guī)定，能否得出無罪的結(jié)論。

3.“危害不大”的規(guī)范內(nèi)涵

情節(jié)顯著輕微和危害不大均是“但書”的必要條件，二者必須同時(shí)具備。②參見張永紅：《我國刑法第13條但書研究》，法律出版社2004年版，第98頁。危害不大的判斷刻度是行為的法益侵害程度，既要看法益的性質(zhì)，也要看對法益的侵害后果。對于危害國家安全、危害公共安全、侵害公民生命健康安全的重罪（可能被判處三年以上有期徒刑），一般不能認(rèn)為危害不大。

危害不大是對社會危害性的動態(tài)衡量，不能機(jī)械、片面地認(rèn)為一旦達(dá)到犯罪既遂就不屬于危害不大。對于罪狀規(guī)定了罪量要素的犯罪，即使行為稍微超過入罪標(biāo)準(zhǔn)，綜合法益侵害的方式、社會倫理規(guī)范容忍的程度、行為人動機(jī)的可譴責(zé)性、預(yù)防必要性大小等主客觀因素，也可能認(rèn)定屬于危害不大，例如拒不支付勞動報(bào)酬尚未造成嚴(yán)重后果，在刑事立案前支付并承擔(dān)賠償責(zé)任的，可適用“但書”。③參見《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條。對于諸如危險(xiǎn)駕駛罪等抽象危險(xiǎn)犯，也有實(shí)質(zhì)評價(jià)為危害不大的空間，如醉駕時(shí)血液中酒精含量超標(biāo)但超標(biāo)幅度較小、醉駕距離較短、夜深時(shí)在人煙稀少的道路醉駕等情形。④參見王志祥、融昊：《醉駕行為出罪路徑的刑法教義學(xué)闡釋》，載《北方法學(xué)》2022年第1期。

（二）說理強(qiáng)化：類型化思維補(bǔ)強(qiáng)但書出罪說理方法

類型化思維是指對個(gè)別現(xiàn)象進(jìn)行歸納提煉進(jìn)行歸類，進(jìn)而將歸類在共性范圍內(nèi)予以個(gè)別解釋或運(yùn)用的刑法認(rèn)知思維。⑤參見馬榮春：《刑法類型化思維的概念與邊界》，載《政治與法律》2014年第1期。本文在充分歸納“但書”出罪司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提煉幾種典型的說理模型，為類似情形的案件說理提供指引。

1.“法益轉(zhuǎn)化”說理

《刑法》規(guī)定了大量違反管理秩序類罪名（主要涉及《刑法分則》第三章、第六章），通過禁止違反規(guī)范的方式保護(hù)規(guī)范背后的利益，此類罪名多采取行為犯+入罪標(biāo)準(zhǔn)的立法模式，罪狀中對定量的判斷主要就是對數(shù)量、數(shù)額等要素的判斷。但在個(gè)案中，行為雖違反規(guī)范，但可能對規(guī)范所欲保護(hù)的法益侵害輕微，甚至可能產(chǎn)生一定正向價(jià)值，這時(shí)可運(yùn)用“法益轉(zhuǎn)換”視角，將“危害不大”的評價(jià)尺度從抽象的秩序轉(zhuǎn)向真正值得保護(hù)的核心法益，通過法益侵害的利益衡量，決定是否適用“但書”出罪。

以邱某非法收購、出售瀕危野生動物案說理為例，首先從法理上明確涉案的馴養(yǎng)繁殖鸚鵡屬于《刑法》所保護(hù)的對象，但應(yīng)對野外種源和人工種源在保護(hù)上加以區(qū)分，結(jié)合物種的珍貴、瀕危程度、人工繁育的情況以及行為手段、對野生動物資源的實(shí)際損害程度、主觀目的等情節(jié)，綜合評估社會危害性。其次從事理上闡明涉案鸚鵡屬于人工種源，在我國沒有野外分布，在當(dāng)?shù)伛Z養(yǎng)繁殖已成規(guī)模、數(shù)目大量增加，形成較大產(chǎn)業(yè)鏈，扣押的鸚鵡為活體，被告人未對其造成實(shí)際損害，最后通過“但書”予以出罪。①參見邱某非法收購、出售瀕危野生動物罪案，江西省高級人民法院（2020）贛06刑終92號刑事判決書。因此，說理體現(xiàn)了司法的價(jià)值判斷，即被告人的行為雖違反法律規(guī)定，但不僅未對我國現(xiàn)有野生動物資源造成破壞，甚至還可能有利于該物種的保護(hù)，且促進(jìn)了社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，無須動用《刑法》予以強(qiáng)制保護(hù)。

2.“法益調(diào)整”說理

以構(gòu)成行政違法為前置條件的罪名，社會危害程度受到行政法規(guī)范的影響，具有流變性。如果行政法規(guī)范先行修改導(dǎo)致行政違法程度發(fā)生變化，但《刑法》未及時(shí)作出配套調(diào)整，可能導(dǎo)致仍按照原來的標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)產(chǎn)生罪責(zé)刑不協(xié)調(diào)的結(jié)果。這時(shí)可運(yùn)用“法益調(diào)整”視角，“但書”對法益侵害的程度作出實(shí)質(zhì)判斷，對滯后的形式標(biāo)準(zhǔn)作出動態(tài)調(diào)整。

以最高人民法院再審的顧雛軍虛報(bào)注冊資本案說理為例，首先從事理層面認(rèn)定被告人實(shí)施了注冊資本的行為。其次從法理層面論證偵查期間《公司法》對無形資產(chǎn)在注冊資本中所占比例的限制性規(guī)定作出重大改變，行為的違法性和社會危害程度已明顯降低，應(yīng)當(dāng)對被告人行為的社會危害性予以重新評價(jià)，輔之以公司資本總額未實(shí)際減少的說理，得出適用“但書”的結(jié)論極具說服力。②參見顧雛軍虛報(bào)注冊資本罪案，最高人民法院（2018）最高法刑再4號刑事判決書。

3.“社會相當(dāng)”說理

社會相當(dāng)性是指根據(jù)當(dāng)前社會大多數(shù)成員的價(jià)值觀，據(jù)以被當(dāng)時(shí)歷史地形成的社會倫理秩序所承認(rèn)或許可的性質(zhì)，并且以“健全的國民承認(rèn)的社會通念”為價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)。①參見于改之：《我國當(dāng)前刑事立法中的犯罪化與非犯罪化——嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性理論之提倡》，載《法學(xué)家》2007年第4期。社會相當(dāng)性關(guān)注社會現(xiàn)實(shí)、倫理道德、公眾認(rèn)同，運(yùn)用社會相當(dāng)?shù)囊暯牵梢詫栽缴鐣喈?dāng)程度輕微的行為適用“但書”出罪。

以鮑某等非法運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動物案說理為例，首先認(rèn)定被告人的行為違反了國家對運(yùn)輸、攜帶國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物的規(guī)定。其次從事理上進(jìn)一步闡明，被告人系利用農(nóng)閑時(shí)間異地進(jìn)行猴藝表演營利謀生，客觀上需要長途運(yùn)輸獼猴，猴藝表演系當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)民間藝術(shù)，這些情節(jié)均說明被告人的行為在一定程度上能夠被社會所容忍，并未被社會公眾完全排斥。最后輔之以“法益轉(zhuǎn)化”視角，論證對瀕危野生動物未造成實(shí)際損害，運(yùn)用“但書”出罪。②參見鮑某等非法運(yùn)輸珍貴、瀕危野生動物罪案，黑龍江省林區(qū)中級人民法院（2014）黑林刑終字第40號刑事判決書。

4.“情理入法”說理

只有讓刑法理論回歸公眾常識、常情、常理，才能切實(shí)增強(qiáng)社會公眾對司法裁判的認(rèn)同。許多“但書”出罪說理在行為人主觀動機(jī)、目的等情節(jié)方面融入了這種情理的判斷。

一是結(jié)合公眾常情判斷期待可能性。期待可能性的精神實(shí)質(zhì)是法不強(qiáng)人所難，如果從社會公眾的視角，法律能期待行為人不實(shí)施犯罪行為的程度很低，其情可宥，應(yīng)當(dāng)減輕其罪責(zé)，綜合其他情節(jié)判斷是否屬于“情節(jié)顯著輕微”。例如張某包庇案的說理，法院認(rèn)為被告人自始至終認(rèn)為其父沒有打傷被害人，主觀動機(jī)是為了證明自己父親的清白，找證人作證的目的是證明其父親無罪，從親情的角度為自己的父親尋找證人作證乃人之常情，主觀惡意程度較低，客觀上亦未造成他人逃避法律追究的后果，適用“但書”出罪，這種說理將期待可能性融入了主觀惡性的判斷，論證過程和結(jié)果具有中國傳統(tǒng)法治文化的思想基礎(chǔ)，符合社會主義核心價(jià)值觀，能夠得到公眾認(rèn)同。③參見張某包庇罪案，貴州省正安縣人民法院（2015）正刑初字第00165號刑事判決書。

二是結(jié)合公眾常識判斷違法性認(rèn)識?！缎谭ā分写嬖诖罅康男姓缸锩溥`法性來源于行政法的要求，而行政法律法規(guī)數(shù)量繁多，修訂頻繁，即使司法人員也未必能僅憑常識判斷某些行為的違法性，普通公民的知法難度更是明顯加大，④參見張旭、陳凱琳：《無違法性認(rèn)識減輕處罰之證成》，載《社會科學(xué)輯刊》2022年第3期。這種背景下仍堅(jiān)持無例外的知法推定與社會公眾的樸素認(rèn)知容易發(fā)生沖突。如果行為人違法性認(rèn)識錯(cuò)誤的可避免性程度較低，說明其主觀動機(jī)并非對抗法律，可譴責(zé)性明顯降低。在“但書”說理中，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合一般公眾的認(rèn)知能力，判斷行為人對避免違法性認(rèn)識盡到多大程度的注意義務(wù)，將違法性認(rèn)識程度納入主觀情節(jié)的考量。具體說理中考慮的因素包括相關(guān)行為的違法標(biāo)準(zhǔn)是否容易被社會公眾認(rèn)知，行為人是否具有相關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域的知識和經(jīng)驗(yàn)，行為人實(shí)施行為之前是否履行了一定的注意義務(wù)，官方部門對待其行為的態(tài)度，其行為是否曾被行為人所處的社會背景下所許可等。

5.“法益恢復(fù)” 說理

“但書”的評價(jià)情節(jié)并不排除罪前、罪后等體現(xiàn)預(yù)防必要性大小的量刑情節(jié)。尤其對于侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪，如果行為人的涉案數(shù)額剛剛超過入罪標(biāo)準(zhǔn)，在公力救濟(jì)介入前（至遲不晚于公訴機(jī)關(guān)提起公訴前）積極主動退賠全部損失，彌補(bǔ)了被侵害的法益，雖然傳統(tǒng)理論認(rèn)為屬于犯罪既遂后的退贓行為，但如果綜合考慮行為人恢復(fù)法益的及時(shí)性（時(shí)間越早越能體現(xiàn)法益恢復(fù)的價(jià)值），屬于初犯、偶犯，能夠真誠認(rèn)罪悔罪，被害人表示諒解等情節(jié)，可以認(rèn)定其再犯危險(xiǎn)性較低，無必要動用刑罰處罰，完全可以認(rèn)定屬于“情節(jié)顯著輕微”，且法益已得到完全恢復(fù)，①參見劉科：《司法解釋中的出罪規(guī)范：類型、依據(jù)與完善方向》，載《中國法學(xué)》2021年第6期。屬于“危害不大”，可適用“但書”出罪。

結(jié) 語

“但書”不僅對司法機(jī)關(guān)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策具有理念指導(dǎo)作用，也對個(gè)案罪與非罪的實(shí)質(zhì)考量具有方法論作用。司法實(shí)踐中“但書”說理面臨問題與混亂，根本上是由于對“但書”功能定位及其規(guī)范內(nèi)涵認(rèn)識不足?！暗珪背鲎锏乃痉☉?yīng)用場域是形式上已符合犯罪構(gòu)成要件、實(shí)質(zhì)上不具有社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性的行為，同時(shí)這種實(shí)質(zhì)判斷也要受到“但書”規(guī)范內(nèi)涵的限制。司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)高度重視適用“但書”規(guī)定宣告無罪案件的裁判文書說理工作，講明事理，說明法理，闡明情理，通過說理論證加強(qiáng)裁判結(jié)果的說服力和公正感，實(shí)現(xiàn)天理、國法與人情的融通。