洪瀟瀟

一、問題的提出

強制類案檢索是案例指導制度確立的關鍵一環(huán)，亦是實現(xiàn)同案同判的基礎性構成。①“同案同判”通常指在相同或類似的案件中，法院作出相同的裁判。這意味著在處理類似案件時，法院會充分參考之前的判例?！邦惏竿小眲t是指在不完全相同但有相似特征的案件中，法院作出同等相似的裁判。雖然案件的具體細節(jié)可能有所不同，但法院會參考之前類似案例，以避免對類似情形下的被告人產(chǎn)生不公平的待遇?？偟膩碚f，“同案同判”更強調案件的相同性，而“類案同判”則更注重案件的相似性。兩者都是為了維護司法公正和一致性而采取的原則和做法，以確保類似情形下裁判結果的相對穩(wěn)定性和可預測性。鑒于兩者在理論中所表達的意涵具有同一性，本文均表述為“同案同判”?，F(xiàn)有理論層面對檢索出的類案多是從技術上、應用上進行探討，抑或對具體類型的類案，例如從指導性案例在司法裁判中的性質與應用進行研究。然而，對于類案的拘束力性質如何卻缺乏研究。作為同案同判抑或類案裁判機制核心要素的類案，無論從形式正義還是實質正義的理論層面，都應當先解決其在司法裁判中拘束力如何的難題。自強制類案檢索制度實施以來，已有諸多案例在裁判中依照《最高人民法院關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》）的規(guī)定對類案作出回應。但是，“參照”“參考”等模糊概念無法從方法論上幫助法官得到具象化的類案運用路徑。作為“前案”的類案對作為“后案”的待裁案件的拘束力性質究竟為何？只有厘清類案拘束力的性質才能使類案在法官司法裁判中發(fā)揮方法論作用，使案例指導制度發(fā)揮其應有之義，使“同案同判”不至于淪為虛構的法治神話。①有學者認為，嚴格意義上的“同案”并不存在，致力于結果平等的“同判”在邏輯上非常脆弱，因此同案同判并不具備邏輯正當性。參見周少華：《同案同判：一個虛構的法治神話》，載《法學》2015年第11期。

案例一：劉某立等訴劉某等機動車交通事故責任糾紛申請再審案。②參見劉阿立、牟居芬、李艷艷訴劉祺等機動車交通事故責任糾紛案，遼寧省高級人民法院（2021）遼民申5273號民事裁定書。該案中，再審申請人劉某立等主張該案的事實部分與最高人民法院第24號指導性案例相類似，且該案事實與浙江省杭州市中級人民法院（2017）浙01民終8287號民事判決書完全一致，兩審法院均未參照上述案例，導致裁判結果錯誤。同時，劉某立等在該案兩審過程中均提交了上述指導性案例供法院作為類案參考，但法院在裁判時均未在裁判文書說理中對所提交類案予以回應，構成了程序違法。遼寧省高級人民法院認為，原一、二審法院未對本案是否適用第24號指導案例進行論述，故依照《指導意見》第9條、第10條之規(guī)定將本案發(fā)回重審。

問題一：類案對待裁案件是否具有拘束力，拘束力性質如何界定？

在案例一中，當事人認為該案在實體上與第24號指導案例的基本事實、爭議焦點、法律適用具有相似性而法院未予參照，造成同案不同判；在程序上未對為何不參照指導案例作出論理，造成了程序違法。實踐中，當事人或將類案作為抗辯理由或將其作為證據(jù)使用。此處隱含的前提是認為類案在實證法上具有規(guī)范的拘束力。類案的拘束力是類案裁判機制得以運行的基礎。類案亦是待裁案件的“前案”，依照依法裁判的邏輯，“前案”與“后案”之所以能夠形成同案同判是因為兩案都依據(jù)了各自的裁判規(guī)則作出了正確的裁判，并非“前案”對“后案”具有拘束力。那么，“前案”對“后案”是否具有拘束力？如果有，該種拘束力性質為何？

案例二：廣州某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴石河子某股權投資管理有限公司等金融借款合同糾紛案。該案中，上訴人廣州某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司將另案判決作為證據(jù)向法庭提交，法院認為，該另案判決不屬于證據(jù)種類之一且并非指導性案例，故依照《指導意見》第10條之規(guī)定對該另案判決予以回應：“兩案所涉合同在實現(xiàn)債權的‘其他費用’承擔問題上的約定并不相同，故就‘財產(chǎn)保全責任險’費用的承擔問題無法參照、參考。”①參見廣州元陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴石河子信遠業(yè)豐股權投資管理有限公司等金融借款合同糾紛案，最高人民法院（2021）最高法民終962號民事判決書。

問題二：類案拘束力的強弱表現(xiàn)如何？是否具有效力彈性？

在案例二中，法官依據(jù)案件事實對兩案是否為類案作出了實質判斷。在類案裁判中，法官要在待裁案件與同類案例之間進行反復比對進而論證類案是否應為“類案”?！吨笇б庖姟返?條規(guī)定，檢索到的類案為指導性案例的，人民法院應當參照作出裁判，檢索到其他類案的，人民法院可以作為作出裁判的參考。從語義學的角度，“應當參照”使指導性案例具有強制性的拘束力，而“參考”并非強制的、不得不的，其他類案所表現(xiàn)出的拘束力也就較弱。正如張某訴孫某民間借貸糾紛申請再審案，法院認為張某提出的“同案不同判”的申請再審事由，即便該事由屬實，但類案同判并非法律適用的一般原則，且我國并非判例法國家，相關類案的裁判意見僅能作為原審審理時的參考而并非處理本案的依據(jù)。②參見張艷春訴孫素英民間借貸糾紛案，山東省高級人民法院（2021）魯民申11217號民事裁定書。實踐中，由于指導性案例體量、審級制度等原因，法官基于個人功利主義會更加注意上級法院的生效判決以及同地區(qū)、同級、同院的類案裁判規(guī)則，總會自發(fā)性的與身邊法官保持一致，只有在本地區(qū)無相類案例的情況下才會選擇關注本該拘束力更強的指導性案例以及其他地區(qū)的相類案例。通過類案的類型化，當前類案對于法官裁判的拘束力強弱差異表現(xiàn)為：從本院上級法院相類案例，到本地區(qū)其他法院相類案例，到指導性案例，再到其他地區(qū)相類案例，其拘束力強弱呈現(xiàn)遞減態(tài)勢。

案例三：國家開發(fā)銀行訴宋某等申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴案。該案中，法院認為該案與該院受理的另一類案（2021）最高法民終1064號一方當事人相同、案涉抵押財產(chǎn)相同、適用法律相同，故決定以該案進行示范開庭、示范裁判，并根據(jù)類案類判規(guī)則對其他類似案件進行審理。③參見國家開發(fā)銀行訴宋艷君等申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴案，最高人民法院（2022）最高法民終15號民事判決書。

問題三：類案拘束力是否應當有必要的范圍與限度？

在案例三中，法官從功能主義的角度將同院類案作為示范案例，并將類案類判作為規(guī)則進行援引?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ翰捎昧送竿凶鳛榉梢?guī)則的“強主張”。通說認為“同案同判”具有減輕法官論證負擔和限制自由裁量的作用。對于與前案相類似的待裁案件法官不必重新論證，而是直接接受前案的論證思路和結論，類似于法教義學功能。換言之，類案機制的功能除統(tǒng)一法律適用，解決“同案不同判”外，其還具有減輕論證負擔的附隨功能?！吨笇б庖姟返?0條規(guī)定了不同類案的回應方式，即對指導案例應當在裁判文書說理中回應是否參照并說明理由，對其他類案可以通過釋明等方式予以回應。然而，法官面對海量的類案且不甚精準的類案，類案機制是否真正能減輕法官的論證負擔？而且，在同案同判的語境下，存在過分夸大類案拘束力的現(xiàn)象，造成“異案同判”。當事人在提交類案時對類案給予己案所起到的拘束效果具有極大預期，且不論是否為類案，該類案是否已經(jīng)不再適用于當下的環(huán)境，跨越區(qū)域提交的案例是否能夠成為所謂“類案”？因為每個地區(qū)都有特殊性，這無異于加重了法官的論證負擔。而上述“張某案”中，法院采用了“弱主張”并“一刀切”地回應其他法律主體提出的類案，由此走向另一個極端。

二、類案在制度意義上對司法裁判拘束力的性質證成

類案的拘束力作為同案同判的“元要素”，是同案同判結構的核心構成要件。如果兩個相似案例之間并無拘束力，均是依法裁判的自然結果，則同案同判的邏輯就無從談起。而同案同判是類案拘束力的邏輯淵源，如無同案同判在制度意義上的獨立存在，則類案的拘束力亦是偽命題。因此，同案同判的結構與類案的拘束力共同構成了相互影響的內部法律系統(tǒng)。

（一）同案同判與依規(guī)則裁判的關系

明晰類案在制度意義上對司法裁判的拘束力性質，首先要厘清同案同判的性質。同案同判是個案依據(jù)特定法律規(guī)則裁判后的自然結果，還是與依規(guī)則判斷為相互對立于司法裁判中一體兩面？有學者認為，同案同判具有可被凌駕性，屬于與法律相關的道德義務，并不能凌駕于依法裁判的構成性法律義務。有學者認為，同案同判屬于依法裁判的衍生性義務，是“溢出”依法裁判之外的表征，不具有方法論原則，僅是一種價值符號。①參見雷磊：《同案同判：司法裁判中的衍生性義務與表征性價值》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2021年第4期。有學者認為，依法裁判與同案同判都是司法的義務性要求，依法裁判是司法的初級本質，而同案同判是司法的深層性本質，依法裁判與同案同判是內在于司法的一體兩面。②參見孫海波：《“同案同判”與司法的本質——為依法裁判立場再辯護》，載《中國法律評論》2020年第2期。換言之，兩者同屬于裁判者的構成性法律義務。

同案同判與依規(guī)則裁判兩者同為構成性法律義務更具有合理性。首先，司法裁判的內涵并非僅限于糾紛的解決，其公共屬性意味著司法裁判受到諸多價值衡平的影響。法律規(guī)范如果是周延的，那么同類案件依據(jù)法律規(guī)則都會得出一致性的結論。然而，實踐中同案不同判屢被公眾詬病的現(xiàn)狀卻提示這種理想的裁判邏輯并不存在。在司法裁判的過程中，排除任何的“決策”因素，嚴格按照法律規(guī)則作出裁判基本上是不可能的。①參見泮偉江：《超越“依法裁判”理論》，載《中國法律評論》2020年第2期。如果司法裁判真如有些觀點認為的可以按照某種邏輯公式得出結論，那么人工智能就能替代法官進行決策。而實質上司法裁判本身由于人的參與存在諸多不確定性。申言之，依規(guī)則裁判不能完全融貫于司法裁判的全部面向，裁判結果總會受到法律條文不同解釋、社會價值取向、地域經(jīng)濟水平、法官個人傾向性意見等因素的影響而具有不確定性。

12月25日，水利部學習貫徹習近平總書記系列講話精神部管干部和部機關處級干部輪訓班在京開班，標志著水利部學習貫徹習近平總書記系列講話精神集中輪訓工作全面啟動。

其次，法官在裁判過程中并非機械的法條主義者，法律自身所具有的概括抽象性為法官自由裁量預留了空間，要想限制其自由裁量僅依靠依裁判規(guī)則的路徑顯然無法實現(xiàn)。這意味著，從形式正義的實質上同案同判具備作為方法論的場域。安德瑞·馬默（Andrei Marmor）提出“同案同判”可能會發(fā)生作用的三種場合：一是裁決部分地建立在任意選擇的基礎上；二是司法裁決基于在不可通約的價值之間進行選擇；三是涉及道德模糊性或不確定性的案件。②See Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1 (2005)，pp.28-31.

最后，同案同判是否是道德義務？約翰·塞爾（John Searle）最早提出了“調整性規(guī)則”（regulative rule）與“構成性規(guī)則”（constitutive rule）這對概念，前者所調整的是先在的或獨立的行為，而后者不僅會調整行為，同時還會創(chuàng)造或界定一些新的行為。③See John R.Searle，Speech Acts：An Essay in the Philosophy of Language，Cambridge University Press，1970，p.33.法律規(guī)范多為調整性規(guī)則，行為往往先于或者獨立于規(guī)則，如《民法典》規(guī)定民事主體的人身權利不得侵犯。構成性規(guī)則并不限于調整行為，更為重要的是形塑了行為。同案同判的邏輯在于類比推理，類型化思維是人們在認識中的基礎性思維，人們總是會不自覺地模仿他人行為以調整修正自身行為。換言之，法官在作出裁判時會事實上的在待裁案件與其他案例之間來回比對，以避免與他人作出不同的法律解釋。而構成性規(guī)則具有強制性，該種強制性是不可被放棄的。這種“不可放棄性”在范疇上并非完全等同于“不可凌駕性”，一旦發(fā)生足以推翻的事由，則規(guī)則可被“凌駕”，但并不影響該規(guī)則在適用時的“不可放棄性”，例如，在“電梯勸煙猝死案”中，二審法院即作出了有別于以往價值取向的判決。構成性義務無論作為規(guī)則還是作為原則都并非不可凌駕，其所要求的“不可放棄性”與“可被凌駕”是可以內在地兼容的。④參見孫海波：《類似案件應類似審判嗎？》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第3期。因此，將同案同判作為道德義務的立論基礎難以成立。在后文的案例四中，最高人民法院在裁判文書中表述為“類案類判規(guī)則”。可見，在實務中同案同判亦被歸為法律規(guī)則。由此，同案同判規(guī)則屬于構成性規(guī)則，法官對于同案同判則具有“構成性義務”（constitutive obligation)。正如“法官不得拒絕裁判”原則，即便是在立法缺位的場合，法官也不能對待裁案件置之不理。

綜上，同案同判與依規(guī)則裁判是相互獨立于司法中的一體兩面，作為一種法律規(guī)則，其自身具備在制度意義上的規(guī)范邏輯和運用場域。換言之，同案同判是在法官作出司法“決策”時所必須進行考量的要素，亦即同案同判對裁判具有構成性的拘束力。

（二）同案同判語境下類案與司法裁判的關系

“同案”是把一個待決案件的事實情況與一個裁判先例的事實情況進行對比的認定，“同判”則是“同案”認定的結果，是對具有相同或類似情形的案件實行法律上相同或類似的處斷，包括同樣的法律定性以及相應的法律后果歸屬。①參見張志銘：《中國法院案例指導制度價值功能之認知》，載《學習與探索》2012年第3期。換言之，法官運用類比推理對待裁的“后案”與“前案”在案件事實、法律事實、法律適用等方面來回比對，尋找“后案”與“前案”的相似性，進而使得出的法律后果不至偏離“前案”，造成“同案異判”。正如對于疑難案件司法必須符合一定的規(guī)范基礎與制度安排，個案裁判把“同案同判”作為司法論證的拘束性條件也實屬應當。②參見楊知文：《非指導性案例的“指導性”與案例指導制度的發(fā)展》，載《清華法學》2021年第4期。實質上，法官在個案中運用同案同判法律規(guī)則進行論證時，“前案”已對“后案”有了事實上的影響力。這里暗含著一個邏輯，即法官對“前案”與“后案”之間存在著司法判斷。正如案例二中法官對前后兩案所涉合同約定進行比較，當發(fā)現(xiàn)兩者并不具有可比性時，“前案”與“后案”的拘束力即被切斷。而該種判斷是置于同案同判的邏輯基礎上的。正如有學者認為，判例得以自發(fā)運用的機理在于不論判例出自哪里，當待決案件與判例可進行比較時，其自然會成為待決案件的重要參考，如要做出相異結論則需要具有并非來自制度制約的強理由。③參見顧培東：《判例自發(fā)性運用現(xiàn)象的生成與效應》，載《法學研究》2018年第2期?！扒鞍浮睂Α昂蟀浮钡木惺Ω嗟伢w現(xiàn)在作為裁判理由的面向上。將同案同判規(guī)則作為一種動態(tài)的結構，“前案”對“后案”的拘束力判斷推動著同案同判規(guī)則發(fā)揮作用，而同案同判規(guī)則又為“前案”與“后案”之間設置了規(guī)范程序指引與邊界，兩者形成了相互作用的動態(tài)法律系統(tǒng)。每一個“前案”的作出都有其專屬于過去的環(huán)境，而每一個“后案”都必然要考察過去環(huán)境的變與不變。同案同判其實是作為裁判組織的“記憶”和“預期”結構在個案裁判中發(fā)揮作用。④參見泮偉江：《論同案同判拘束力的性質》，載《法學》2021年第12期。類案作為裁判組織作出的具體“決策”又不斷地在豐富著“記憶”與“預期”。

同案同判是對法律適用一致性的追求。對法律適用一致性的預期是一種反事實預期。⑤參見李茂生：《風險社會與規(guī)范論的世界》，載《月旦法學雜志》2009年總第173期。換言之，法律適用一致性的意義不會隨著歷法時間的流逝而消失。雖然在法律系統(tǒng)的內部，特別是在涵攝過程中不同主體可能會作出不同的解釋路徑，且每種解釋路徑均具有合理性，抑或與先前的解釋路徑相沖突，但這并不影響法律系統(tǒng)內部的時間性。同案同判作為法律規(guī)則正是解決該種沖突的路徑之一，使與“前案”事實類似的“后案”在法律論證過程中獲得同一種合理的解釋路徑，從而指向相同或者可預見的法律后果。對于構建不同解釋路徑的主體來說，其法律溝通必須在同一法律系統(tǒng)規(guī)范結構和時間約束機制下才能使新的解釋路徑成為過去規(guī)則的延續(xù)。①參見劉濤：《法律如何構建時間？——系統(tǒng)理論脈絡下的展開》，載《交大法學》2022年第3期。個案之間之所以成為“類案”正是基于對法律規(guī)范解釋的一致性。該種一致性使法院決策具有可預期性外，亦是維護組織穩(wěn)定性的內部結構組成部分之一。審級制度下對上級法院同類案例的自發(fā)性遵循正是基于對該種穩(wěn)定性的追求和法官對于被發(fā)改的擔憂。因此，即便我國并非判例法國家，法官在依法裁判的傳統(tǒng)路徑下亦會尋找可以延續(xù)相同法律規(guī)范解釋的“前案”。

（三）類案在制度意義上拘束力的性質

如前所述，“前案”對“后案”具有事實上的影響力，即便是依法裁判論者都無法否認由于審級制度的存在，一審法官更加關注上級法院的裁判觀點。而“事實上的影響力”是一個似是而非的概念，究竟在事實上有怎樣的影響力，該種影響力是什么？社會系統(tǒng)論認為，司法裁判并非僅是為了解決糾紛，而是法院作為組織所作出的每一個司法裁判都是一項具備法律屬性的“決策”。尼古拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）認為，組織之所以也是一種自我生產(chǎn)、自我指涉的自創(chuàng)生系統(tǒng)，是因為構成組織的每一個決策溝通總是一再被整合到連續(xù)的決策過程中。每一個決策都是前一個決策的產(chǎn)品，而且又引發(fā)了后續(xù)的決策，而這個過程不斷產(chǎn)生不確定性，也不斷吸收確定性。正如馬奇（James G.March）和西蒙（Herbert A.Simon）所說的那樣：“當根據(jù)一些證據(jù)得出推論后，在后續(xù)推論中，前一個推論本身被作為溝通的起點，這樣就吸收了不確定性?！雹贛arch, J.G.and Simon, H.A.(1958).Organizations.New York, NY： John Wiley，P.165.換言之，法官作出的每一個決策并非都是孤立的，總是會或多或少地受到前一個決策所固定下來的信息影響，從而消除后一個決策的不確定性，同時，前一個決策也因后一個決策的認可而得以鞏固。

從社會系統(tǒng)論看來,由于時間本身的悖論性結構，先前決策與后續(xù)決策的關系并非簡單的前者決定后者，而是先前決策和后續(xù)決策處于相互限定的遞歸循環(huán)關系之中。②參見賓凱：《從決策的觀點看司法裁判活動》，載《清華法學》2011年第6期。德國學者胡塞爾的內時間意識現(xiàn)象學認為，對過往的回憶正是一種類型的當下化行為，被回憶的對象是當下的自我所設定的存在。③參見［德］埃德蒙德·胡塞爾：《內時間意識現(xiàn)象學》，倪梁康譯，商務印書館2010年版，第76頁。其中“內時間”（inner time）理論是指對時間的體驗和意識。胡塞爾認為時間并不僅僅是客觀存在的連續(xù)流動，而是我們主觀意識中的一種現(xiàn)象，意識在每個瞬間都有一個“現(xiàn)在”的焦點。這個“現(xiàn)在”是對時間的直接體驗，不是簡單的瞬時點，而是包含了過去和未來的內在關系。意識通過內時間的流動將過去的經(jīng)驗保持在記憶中，并預期未來的經(jīng)驗。胡塞爾的內時間理論可以為解釋司法中的同案同判提供理論基礎。根據(jù)胡塞爾的觀點，意識在每個瞬間都有一個“現(xiàn)在”的焦點，這個“現(xiàn)在”包含了過去和未來的內在關系。由此，個案裁判并非孤立，“前案”與“后案”相互之間在同案同判的結構內形成了一種遞歸式的決策系統(tǒng)，與其他社會事件相隔開來。法律系統(tǒng)作為一個內在的整體與其他社會事件存在某種界限，該種界限并非物理空間意義上的，而是通過法律系統(tǒng)內部運行形成的時間面向上的。④參見泮偉江：《法律是由規(guī)則組成的體系嗎》，載《政治與法律》2018年第12期。換言之，系統(tǒng)內部勾勒出不同于客觀時間的內部時間體系?？陀^時間的當下所關注的僅是客觀中立的刻度時間。而在系統(tǒng)的內時間視角下，不僅要關注作為客觀中立當下，還應關注影響當下的之前發(fā)生的事件以及如果當下接受了之前事件影響而可能對未來所產(chǎn)生的預期與影響。如果從未來看當下，正如尼古拉斯·盧曼（Niklas Luhmann）所說的，當下就是未來之當下的過去（Gegenwart als einer zukünftigen Vergangenheit）。就此而言，不但過去已經(jīng)發(fā)生的“前案”對作為“后案”的當下裁判具有約束和限制。同時，作為“未來之當下的過去”，當前正在作出的裁決，也是未來可能作出之裁決的“前案”，因此，正在作出的裁決必然也要考慮，它對未來之后案所產(chǎn)生的“同案同判”的輻射力。①參見泮偉江：《論同案同判拘束力的性質》，載《法學》2021年第12期。假設前案為p，當下之后案為q,未來之后案為r，當下之前案為P，未來之前案為Q，則這種遞歸式的決策邏輯結構如圖1所示。

圖1 法律系統(tǒng)的內時間遞歸式?jīng)Q策邏輯結構

三、類案在司法裁判中拘束力的規(guī)范化路徑

海德格爾認為，過去、現(xiàn)在、將來是動態(tài)統(tǒng)一的，當下本身就是向著過去和將來敞開的此在。此在是當下性的，又是包含過去、將來于一體的當下性。②參見［德］馬丁·海德格爾：《時間概念》，陳小文譯，載孫周興選編：《海德格爾選集》（上），上海三聯(lián)書店1996年版，第24頁。正如前述決策邏輯結構顯示的那樣，過去發(fā)生的“前案”作為裁判組織的集體“記憶”為當下之“后案”提供并且限定了決策情境。

（一）類案拘束力在裁判中的表現(xiàn)路徑

考夫曼（Kaufmann）認為，雖然在法的最高階層(即自然法)中，法律理念和一般法律原則是超越時代局限的，但作為第二個階層的實定法和第三個階層的具體的法律和法律判決卻不能擺脫時間的制約，而總是只能在或長或短的時間范圍內具有效力。③See Vgl．Kaufmann，Existenz und Ordnung，F(xiàn)S-Wolf，F(xiàn)rankfurt am Main： Klostermann，1962，S．385．簡言之，作為類案的“前案”對“后案”的決策情境影響具有時效性。以正當防衛(wèi)為例，在于歡案之前，法官對于正當防衛(wèi)的把握采取極為審慎的態(tài)度。以“正當防衛(wèi)”為關鍵詞，通過搜索中國裁判文書網(wǎng)，可發(fā)現(xiàn)2017年以前的案例，即便法官認定被告人的行為具有防衛(wèi)性，但幾乎全部認定被告人防衛(wèi)過當而構成故意傷害罪。而2017年以后的案例中，被認定為正當防衛(wèi)的案件明顯增多，特別是引起輿論廣泛關注的“云南唐雪反殺案”“昆山龍哥被反殺案”等被告人的行為均被認定為正當防衛(wèi)。

仍以前述“王某民案”為例，通過對比其與“果某娟故意殺人案”，④參見果勤娟故意殺人案，云南省楚雄彝族自治州中級人民法院（2016）云23刑初15號刑事判決書。該案與“王某民案”的事實情節(jié)相似?！肮尘臧浮敝斜桓嫒碎L期受到被害人實施的毆打、侮辱等家庭暴力行為。案發(fā)時，被害人在醉酒狀態(tài)下對被告人及其父母實施暴力行為，被告人在被害人毆打其父母時使用木棍擊打被害人頭部，致被害人當場死亡，被告人在現(xiàn)場報警主動自首。本案中，法院認可被告人行為具有防衛(wèi)性，但仍構成故意殺人罪?！巴跄趁癜浮敝校跄趁裰跄诚寂c其夫潘某家庭不睦而離婚，潘某為爭奪其子潘乙而到王某家中滋事，潘某在搶奪潘乙的過程中對王某霞、潘乙實施毆打、威脅等暴力行為，王某民在潘某持匕首與王某霞、潘乙撕扯時，使用镢頭擊打被害人頭部，使被害人當場死亡，被告人在現(xiàn)場報警主動自首。本案中，檢察機關認定王某民的行為符合《刑法》第20條第3款之規(guī)定，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。通過比較，可發(fā)現(xiàn)兩案具有相似性。“果某娟案”為“王某民案”的“前案”設為P’，“王某民案”設為P，再假定在本文行文的2022年之當下發(fā)生了與“王某民案”的犯罪情節(jié)相似、造成后果相似，適用法律相同的案件Q，未來之后案設為R。該拘束力邏輯結構則如圖2所示。

圖2 類案拘束力表現(xiàn)圖

由此，由于“前案”P’的決策情境發(fā)生了可被凌駕的事由，使該案對“后案”P不再具有同案同判的拘束力?！昂蟀浮盤因與當下案件Q具有相同的決策情境，該案處于同案同判的結構中，法院就不得不比較P與Q，關注當下決策情境與之前/之后相異同處，以避免承擔同案不同判的風險。

（二）類案拘束力在實證法中的規(guī)范化路徑

對于類案的拘束力，我國學界采取了審慎的態(tài)度。通說認為，指導性案例的“應當參照”被賦予了一定的法源性地位?！吨笇б庖姟纷裱诉@一觀點，第9條初步規(guī)定了檢索到不同類案的拘束力大小。檢索到指導案例的，法院應當參照；檢索到其他案例的，法院可以參考。參照是上級機關對下級的一種照此辦理、照此執(zhí)行之要求，具有行政命令的性質。從這個意義上看，“參照”本身就具有居高臨下的行政性拘束力。①參見孫國祥：《從柔性參考到剛性參照的嬗變——以“兩高”指導性案例拘束力的規(guī)定為視角》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2012年第3期。“參照”本身就帶有一定的強制性，“應當參照”將這一強制性程度加強。但這種強制力體現(xiàn)為一種形式的拘束效果，并不具備規(guī)范的拘束力，案例本身的拘束力實質上是一種說服力，即參照/不參照的二元辨析。其他案例“參考”的拘束力更加微乎其微。因此，可通過以下路徑使類案拘束力規(guī)范化。

1.類案拘束力的顯性化。有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正確理解或具體化的規(guī)范。②參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第301頁。換言之，真正有拘束力的部分是從母本案例中提煉出被稱為裁判規(guī)則、裁判要點、裁判摘要等各類名詞的部分。該部分所蘊藏的決策方案和觀點，具有個案性與普遍性。而規(guī)則決定和形塑了各主體自身和相互之間的行為，進而決定了司法實踐中的差異性。然而，由于規(guī)則具有開放性，法官雖然會自發(fā)性地選擇相類案例與待裁案例進行比較來驗證自身判斷的正確性，但由于風險性因素的考量，這一判斷過程多為隱性。即便是有相類似的指導性案例，法官為了規(guī)避責任風險與減輕說理負累亦會選擇隱性適用。類案的拘束力在實質上呈現(xiàn)一種隱性的狀態(tài)，反而無形中擴大了法官的自由裁量權，形成裁判悖論。因此，類案的拘束力需破除隱性的狀態(tài)使其對法官具有明確的規(guī)范約束力，案例指導制度才能從根本上發(fā)揮功能作用。

2.類案的可選擇范圍。一般來看，規(guī)范約束力屬于正式制度上的效力范疇，制度性權威會對司法裁判產(chǎn)生規(guī)范約束力，也就是說，作為一種應然約束力，法官在司法裁判中“應當”去適用法律淵源，而這里的“應當”又與“法律義務”的概念相聯(lián)系，表現(xiàn)出法律上的強制性要求。①參見楊知文：《非指導性案例的“指導性”與案例指導制度的發(fā)展》，載《清華法學》2021年第4期。在德國，聯(lián)邦憲法法院所作出的判決具有極高的拘束力，其對于聯(lián)邦以及各州的憲法機關、法院均具有拘束力。在法國，其行政訴訟法中承認判例的拘束力，并且許多行政法中的重要原則和規(guī)則都有判例加以釋明。我國目前的類案具有一定的底層性特點，如指導性案例產(chǎn)生的母本案例多是源于基層法院或經(jīng)過中級人民法院二審的案件。除了指導性案例是經(jīng)由最高人民法院特定程序“加工”而成，其他類案則呈現(xiàn)出一種無序的狀態(tài)。目前可使用的類案檢索機制所包含的案例無論范圍還是形成時間上亦延續(xù)了這種無序性。根據(jù)上述類案拘束的邏輯圖示，類案的選取范圍仍應遵循該種邏輯，即指導性案例優(yōu)先于本院上級法院相類案例，本院上級法院相類案例優(yōu)先于本地區(qū)其他法院相類案例，本地區(qū)其他法院相類案例優(yōu)先于其他地區(qū)相類案例。

3.“判例群”的建立程序。如前所述，大陸法系國家并非完全排除判例的適用。被抽取出來的前案裁判規(guī)則通過后案的確認而具有了普遍性和一般性的拘束力，該前案即具備了成為先例的性質，指導案例即具有該類性質。在德國，法院會在不同案件事實與行為中抽取相同的部分進行總結歸納，并根據(jù)該部分的特征、規(guī)則集結成判例群。有學者將德國這種“判例群”稱之為“法官法”。所謂“法官法”（Rechterrecht）是指最高法院或終審法院的裁決中所適用的、在成文法或習慣法的法律秩序中不存在的法律規(guī)則。②參見［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第107頁。這實質上是將類案的裁判規(guī)則進行提煉后賦予了其準法源性的拘束力。同為成文法國家，同案同判的形式正義追求促使類案的拘束力不能僅限于說服力。理論和實務都在努力嘗試使一部分案例具有準法源的地位。大數(shù)據(jù)時代為“類案”更大程度的變?yōu)椤芭欣碧峁┝似鯔C。在同案同判的結構框架下，最高人民法院除從上到下的公布指導性案例外，亦應關注地方性的案例對于司法裁判的影響。正如前述不同類型化類案的效力圖示。因此，面對實踐中的類案適用混亂，可逆向整合從下到上的裁判規(guī)則，結合審級職能定位改革，充分發(fā)掘省級人民法院法律審功能的伴隨作用，建立“自上而下”+“自下而上”的“判例群”（見圖3）。

圖3 “判例群”構建路徑圖

該“判例群”可彌補指導性案例供給不足，提高法官更為側重的上級法院裁判規(guī)則、本地區(qū)裁判規(guī)則的拘束力位階，以此促進類案顯性適用，為法官提供更為明確且合法的決策情境。

（三）類案拘束力在程序上的規(guī)范化路徑

在案例一中，一審法院因未對當事人檢索出的指導性案例在裁判文書說理中予以回應而構成程序違法。實質上，類案機制對程序具有形塑作用。法院始終適用著既存的法律，但它所適用的法律可能不是實體法，而是程序法。①參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第171頁。當法官遇到依法裁判無法解決的新型、疑難案件時，由于“不得拒絕裁判”，必然要尋找與之相類的其他案例來作出決策。《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》初步規(guī)定了類案判斷的標準。法官在找尋類案、進行類案判斷的過程中，事實上按照同案同判的構成性規(guī)則形塑了自身行為。

1.類案拘束力的識別要素。在民法法系國家，先例的法律效力產(chǎn)生于司法結構和司法運行系統(tǒng)，是一種對各個主體共同維系自主生成的說服力。②參見張志銘：《司法判例制度構建的法理基礎》，載《清華法學》2013年第7期。使類案拘束力發(fā)揮效用的過程中，不僅法官會被強制性的或基于自發(fā)性的找尋類案，案件的當事人為內心獲得己案結果的確定性與可預測性，會更加注意與己案相類的案例，并積極向法院提交以尋求法官的認同。實踐中，法官總會收到除自身檢索的類案外，來自律師、當事人等主體提交的案例更多，而多數(shù)情形下其對于提交的案例是否能夠構成類案在所不問。在其他法律主體的內心，其確信法官會遵循已經(jīng)發(fā)生效力且得到確認的判決結果，他們亦會按照這一判決結果來規(guī)劃自身未來的實踐活動。如果法官選擇漠視或者不予正面回應這些相似的案例則會損害其他主體的信賴利益。“前案”實質上都影響了法官的裁判行為，亦影響了其他法律主體的訴訟行為。在規(guī)范法官適用類案的同時亦應當相應的規(guī)范其他法律主體提交類案的行為。該種規(guī)范可融貫于法官對于類案的回應之中。同時，能夠被稱為“類案”的“前案”必須具有可普遍化的特性，否則無法為待裁案件提供相同的決策情境以進入法律系統(tǒng)內部遞歸式結構之中，如特殊事實情形下所作出的裁判。綜上，從類案的拘束力的時間性可以看出一個“前案”之所以能為“類案”除了通常認為的作為外部標準的事實爭點與作為內部標準的法律適用外，案例的時間性以及案例的普遍性亦應作為法官認定類案的標準要素。

2.識別要素在裁判中的具體應用。上述四個標準亦非單純并列關系，應是一種遞進關系。換言之，判斷一個案例是否是類案、法官是否應作出回應，應當遵循遞進的邏輯，即先判斷出案例之間事實爭點具有類似性或者法律適用相同后再進一步判斷案例是否具有普遍性，只有當案件具有普遍性后才能進而判斷是否具有時間性，若符合上述四要素，則法官應當回應，缺少任一要素則法官應予以不同程度的回應。結合上述“判例群”，按照類案類型化拘束力，可對法官自主檢索的類案或其他主體提交的案例回應作出相應區(qū)分（見表1）。

表1 類案類型化拘束力法官回應圖示

四、類案在司法裁判中拘束力的必要限度

“同案同判”的概念證成的對立概念則為“異案異判”，與之相例外的概念為“同案不同判”?！巴覆煌小睔v來被看作司法裁判中的錯誤結果。然而，在特定情形下“同案不同判”卻更加符合正義追求。正如前述關于正當防衛(wèi)的案例變遷。類案的拘束力并非在任何場合都具有效力，不應過分夸大類案的拘束力效用。

（一）類案拘束力的可廢止性

從論證的角度，不甚精準的類案檢索軟件給法官帶來了或數(shù)量過多或時間較早的所謂類案。這些類案并未減輕法官的論證負擔。有些“前案”并非都符合正義標準，其帶有之前法律理解、司法環(huán)境、地域差異的影響。如交通事故案件中的精神撫慰金規(guī)定額度屬于倍數(shù)范圍，法官可自由裁量，不同區(qū)域根據(jù)其當?shù)氐慕?jīng)濟水平情況有不同把握。如果當事人在山東法院應訴卻提交河北法院的類案以要求法官作為參考，那這無異于增加了法官的論證負擔。從后果主義的角度，法官運用類案一方面是為減輕論證負擔，另一方面則是基于后果考量，避免因作出與他人不同的裁判而被追責，特別是牽扯利益繁蕪的復雜案件，涉及利益的衡平、社會風俗、人們樸素的正義觀等因素。法官找尋類案是為了能使其利益衡平裁判過程更符合裁判“前案”以避免被認為裁判不當，亦是基于系統(tǒng)考量為使裁判結果在法律與社會維度均具有說服力。

從道義論的角度，類案的拘束力通過類推邏輯得以具象化，因而其也應當具有可廢止性。因此，類案的拘束力應當具備必要的范圍與限度。一種類案拘束力可被廢止的情形源于同案同判作為法律規(guī)則的可被凌駕性。如前所述，同案同判作為構成性法律規(guī)則，其本身具有不可放棄性。司法裁判中的“不可放棄性”標準具有彈性，組織運行的基本原則和結果意義均可具有該性質。①參見泮偉江：《論指導性案例的效力》，載《清華法學》2016年第1期。當處于當下決策情境下的立法、司法環(huán)境、道德標準等影響組織作出決策的因素發(fā)生改變時，同案同判則僅是作為組織運作的基本原則而不被放棄。此時個案的實質正義可凌駕于形式正義的正義標準之上，類案的拘束力亦應被廢止。而對于結果，法官不能將作為組織決策記憶的所有“前案”均作為“后案”決策的方案，也并非所有“前案”對于“后案”均有拘束力。法官不能非反思的全盤認可這種拘束力。正如前述正當防衛(wèi)案例，相似的案例亦有其特殊的社會情境與裁判環(huán)境。相反，法官應當常常將眼光在“前案”“當下”以及“當下之后案”等系統(tǒng)的內時間循環(huán)往復，只有當下之案肯定了前案的約束力，之前的類案才能具備對當下決策的拘束力，并為當下之后案創(chuàng)造決策情境。

（二）類案拘束力的時間性

另一種類案拘束力被廢止的情形則是源于類案本身。司法裁判是動態(tài)的過程，常需要法官將自身帶入社會場景中層層推進認知范圍。法官通過反復的權衡和判斷，發(fā)現(xiàn)若遵循或參照既往的先例判決則可能會給公共利益造成一種更大的侵害，此時較為明智的舉措便是做出一種“預期性推翻”（prospec-tive overruling）。②See Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedenty Cambridge： Cambridge University Press，2008，p.163.如前所述，由于“后案”的決策情境已經(jīng)改變，所以“前案”對“后案”的拘束力被廢止，同案同判處于可被凌駕的狀態(tài)。根據(jù)英國學者伯頓（s.J.Burton）的理解，他認為類推是將當前案件中的事實與先例中的事實進行比較。然而，先例中的案件事實并未升華為構成要件，而是屬于規(guī)則的“如果……”這個部分。③參見賓凱：《從決策的觀點看司法裁判活動》，載《清華法學》2011年第6期。換言之，“前案”中的案件事實作為構成要件p，則可于“后案”推導出一個似真的結論q，該似真的結論應當與“前案”的結論相同。當作出p的決策情境發(fā)生改變，如法律修改、價值導向改變、道德標準改變等。這些影響組織決策作出的條件足以改變和修訂組織的決策“記憶”，那么這一似真的結論就可被廢止，該部分類案即不具備拘束力。如前所述，類案的拘束力是有時效性的。如果僅依靠法官的判斷將已然過時的、不合時宜的類案排除在外，工作量無疑是巨大的，會讓法官從自發(fā)性運用類案到排斥類案。因此，可根據(jù)法律修訂、價值變更等因素劃定可作為決策情境的類案的范圍，并將其作為判例在“判例群”中加以說明。

結 語

以胡塞爾的內時間意識為邏輯基礎，區(qū)分客觀時間與法律系統(tǒng)的內時間之前抑或之后，通過系統(tǒng)論二元符碼的決策觀點，按照法律系統(tǒng)的內時間將案件分為“前案”“后案”“當下之后案”“未來之后案”等，發(fā)現(xiàn)了“前案”作為決策方案為“后案”創(chuàng)造的決策情境的邏輯結構。類案作為“前案”為法院作出決策的“集體記憶”，對“當下之后案”提供了決策方案，并為“未來之后案”創(chuàng)造了決策情境。在實證法中，類案拘束力基于普遍性按照類型不同而具有彈性。可通過“前案”與“后案”的決策情境比較，通過自上而下和自下而上的渠道建立“判例群”，將類案轉化成具有規(guī)范拘束力的判例。類案的拘束力亦在程序上形塑了法律共同體中各主體的行為。從道義論的角度，類案拘束力因可廢止要素的加入而具有可廢止性和時間性，使其具有限度和范圍。明晰類案拘束力運行邏輯和路徑為統(tǒng)一法律適用提供了制度基礎。