夏永全

(西華大學法學與社會學學院 四川成都市 610037)

引言

強制證人出庭制度于2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)中確立(第188條)，至今已超過十年，這期間，該制度經(jīng)歷了“冰火兩重天”。一方面，它曾作為“亮點”備受稱贊，法律文本保持高度穩(wěn)定(2018年《刑事訴訟法》第193條與之完全相同)，最高人民法院更通過司法解釋不斷加以完善。另一方面，其實施效果非常不理想。多個來自實務部門的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，各地證人出庭率極低，相比新法實施之前，并無實質(zhì)變化，強制證人出庭更屬罕見①。也就是說，刑事訴訟法有關(guān)證人出庭，尤其是強制出庭的規(guī)定，在實踐中基本難以實現(xiàn)。

看待這一現(xiàn)象時，既往研究多集中在批評強制證人出庭條件設(shè)計不當和解釋證人不出庭的原因上。如:“法官自由裁量權(quán)過大，證人保護、證人補償?shù)扰涮状胧┎唤∪钡取?〕。筆者認為，這些解說總體上都可以成立，未來倘在上述方面沒有突破，強制證人出庭依舊“可望而不可及”。然而，相關(guān)文獻大多忽視了強制證人作證的程序制度屬性，少有人關(guān)注或回應這樣的問題：強制證人出庭究竟如何進行？

顯而易見，司法首先是一種實踐過程、行動過程，而非認知過程，司法決策更會產(chǎn)生具有外部性的實際后果〔2〕?？傆[現(xiàn)有相關(guān)規(guī)定，強制證人出庭的前提條件是，證人應當出庭而拒不出庭，即證人符合法定出庭作證條件，且經(jīng)法院通知后，沒有正當理由仍拒不出庭作證。法院享有證人應否出庭的最終決定權(quán)。同時，在證人應當出庭但不出庭時，法院有權(quán)通過院長簽發(fā)強制證人出庭令，并主要由法警負責強制證人出(到)庭；如證人還不配合，可對其處罰。這一程序的基本結(jié)構(gòu)可以粗略概括為圖1所示的內(nèi)容。

圖1：強制證人出庭令程序的基本結(jié)構(gòu)

由上不難發(fā)現(xiàn)，強制證人出庭制度規(guī)范層面的核心在于強制證人出庭令(以下主要簡稱出庭令)。但到目前為止，學術(shù)界對此種出庭令的一些基本問題涉及不多，尤其缺乏對出庭令相關(guān)程序設(shè)計方面的探討。有鑒于此，本文擬回歸司法活動的實踐性，主要采用過程分析方法，圍繞出庭令的形成過程，分別從簽發(fā)前、簽發(fā)、執(zhí)行三個階段進行研究。具體思路是，先考察各該程序階段的基本結(jié)構(gòu)及其存在的問題，然后再提出相應對策建議。

有必要指出的是，從理論上講，出庭令的程序構(gòu)建以確定其性質(zhì)為前提，不過這樣容易導致文章主題分散，篇幅過長，因此本文選擇退而求其次，僅對較為直觀的程序問題進行研究。為了讓全文論述順暢，這里先簡單闡明本文關(guān)于出庭令性質(zhì)的基本主張：出庭令是法庭在控辯雙方有爭議時，基于司法權(quán)對需要強制證人出庭作證問題作出的權(quán)威性判定；性質(zhì)上宜定位為法院裁判方式之一，其程序構(gòu)建應圍繞這一性質(zhì)展開。在此基礎(chǔ)上，本文欲闡明的主要觀點是，目前，出庭令簽發(fā)前程序“非規(guī)范化”特征明顯；同時，簽發(fā)程序本身則過于“行政化”；而執(zhí)行程序又面臨“軟弱化”的嚴峻挑戰(zhàn)。未來，我們可以有針對性地予以完善，以助推該制度發(fā)揮實效。

一、“非規(guī)范化”：出庭令簽發(fā)前程序批判

由圖1可知，出庭令簽發(fā)前程序的核心議題在于，確定證人是否具備出庭條件。根據(jù)法律規(guī)定，人們普遍將該條件簡單歸結(jié)為“控辯雙方對證人證言有異議”“該證人證言對定罪量刑有重大影響”“人民法院認為該證人有必要出庭”〔3〕。從刑事訴訟法規(guī)范的基本形式看，該規(guī)定主要屬于“如果甲，那么乙，否則丙”式的實體性規(guī)則。不過，它沒有解決“誰來做，怎么做”的實施性問題〔4〕，即確定證人出庭條件的各種活動，如何具體在程序面展開。

(一)現(xiàn)有出庭令簽發(fā)前程序的基本結(jié)構(gòu)

以時間軸為序，出庭令簽發(fā)前程序主要包括前后兩個階段：一是需要先判斷證人是否符合出庭作證條件；二是得出肯定結(jié)論后，再由法院通知證人出庭，如果證人接到通知后拒不出庭作證，才可能會被強制出庭。這一流程如圖2所示。

圖2：出庭令簽發(fā)前程序的基本結(jié)構(gòu)

需說明的是，根據(jù)司法解釋規(guī)定，法院可以依職權(quán)通知證人出庭②，但在強制證人出庭制度語境下，依體系解釋原理，原則上應以控辯雙方對特定證人證言有異議為前提。從字面意思看，異議指不同的意見〔5〕，即控辯雙方不認可該證人證言所陳述的內(nèi)容(主要指向證明對象以及證明力等具有法律意義的問題)，而所謂對案件定罪量刑有重大影響，可視作異議的進一步延伸。于是可以說,“異議”大致包括以下內(nèi)容：它是在批駁書面證人證言可信度基礎(chǔ)上，進而對案件定罪量刑方面影響的論證③。此外，由于“重大”與否屬于實體性的價值判斷，在程序面上難以直接體現(xiàn)出來，故其并不影響簽發(fā)前程序進行。

控辯雙方提出異議后，法庭將進行審查，并根據(jù)不同情況，要么通知證人出庭，要么不予準許。

(二)“非規(guī)范化”：出庭令簽發(fā)前程序批判

以圖2為據(jù)考察，圍繞著法院應否通知證人出庭，各方(訴訟)主體之間，客觀上存在著一個“商討過程”——控辯雙方先提出相關(guān)意見和依據(jù)，法院(法官)再進行審查判斷。仔細分析，該“商討過程”事實上已經(jīng)具備了現(xiàn)代法律程序所應具備的對立面、決定者、信息與證據(jù)、對話、結(jié)果等各項要素〔6〕，也就是說，其本身實際上屬于“法律程序”之列。

然而，無論規(guī)范本身還是實際運作，這一商討過程都呈現(xiàn)出顯著的“非規(guī)范化”特征，甚至還存在著難以克服的“程序悖論”。這主要表現(xiàn)在：

1.程序細節(jié)缺失，各個法院做法不一

現(xiàn)行法僅從實體意義上規(guī)定了證人應當出庭的條件，對程序如何進行，完全沒有涉及，上述商討過程只涉及時間維度層面“自然展開”而已。比如說，異議以何種方式提出——口頭還是書面？何時提出——庭前、庭中還是庭后？法庭如何審查——是否需要進行言詞辯論(變通形式為召集控辯雙方進行詢問或聽證)，是否需要回應，如何(以何種方式)回應？……諸如此類直接影響決策的細節(jié)性問題，目前都沒有任何相關(guān)規(guī)范予以規(guī)制，各地法院做法五花八門，較為混亂。

實務中，控辯雙方——當然主要是辯護方的異議，多以(書面)申請方式提出(控方普遍沒有動力提出異議)，其既可能在庭前會議中單獨提出，也可能在上訴狀或申訴書中提出。受訴法院若同意申請，多數(shù)會發(fā)出“出庭通知書”通知該證人出庭，少數(shù)則對證人進行的是“傳喚”④；受訴法院若不同意，有可能會在相應裁判文書中闡明不同意申請的意見⑤，當然，更常見的情況是，接受申請的法庭根本不予任何回應。這充分顯示了法官在此問題上“控權(quán)”的一面。面對法官不允許證人出庭的決定，被告方由于沒有權(quán)利提出異議，更沒有相應程序性救濟，大多只能通過反復申請方式指望法官“網(wǎng)開一面”。例如，南昌大學原校長周文斌被控受賄和挪用公款罪一案中，因涉及證人100多人，案情重大復雜，被告人否認絕大部分指控，被告人及辯護人要求通知重要證人出庭作證未獲允許，后經(jīng)多次申請，一審法院最終僅允許1名證人出庭作證〔7〕。自然，若一審法院不同意證人出庭申請，申請人也可能以此為由提出上訴。

2.證人無權(quán)，實際也不參與上述商討過程，卻對程序進程有決定性影響

可能不少人都沒有注意到，無論法律還是相關(guān)司法解釋，完全沒有涉及證人本人在此程序制度中的法律地位問題，仿佛整個事件與其無關(guān)。表面上，證人的確無權(quán)參與自己應否出庭的決策程序，事實上也不參與這一商討過程，當然也就談不上陳述相關(guān)意見，只處于被決定者位置。但是，證人又對整個制度運作有著決定性影響。這表現(xiàn)在證人盡管先前無從參與，但對是否啟動強制出庭程序享有“一票否決權(quán)”：如果接到法院通知后，該證人出庭作證，當然不會有強制的可能。而如果接到通知后，證人沒有出庭作證，法院就需要與證人有一個交涉活動，即核實其未到庭作證的具體原因。倘若存在正當理由，證人當然能“依法”不出庭作證。

由此進一步看，法院發(fā)出出庭令后，證人如果配合出庭，各方也會相安無事；如其拒絕或到庭后拒絕作證，就有可能遭到處罰。換言之，現(xiàn)階段的懲罰措施事實上給予了證人一個選擇權(quán)：要么出庭提供證言，要么被強制出庭后不提供證言，接受訓誡、拘留。無論如何，“主動權(quán)”都在證人手中，是否提供證言，取決于他對懲戒措施與到庭作證之間利弊的衡量〔8〕。

顯而易見，缺乏規(guī)則指引、程序運作無序以及證人“缺席”，三者交錯在一起，導致出庭令簽發(fā)前程序的“非規(guī)范化”，這無疑值得批判。

展望未來，如果把出庭令定位為法院裁判之一種，證人應有權(quán)參與這一裁判形成過程，這是(刑事訴訟)程序參與原則的必然要求⑥。在不沖擊現(xiàn)行法基本框架前提下，決定證人是否應當出庭作證的程序，迫切需要規(guī)范化，以消除制度運行的不確定性。

簡言之，這一程序至少應包括申請、聽證、裁決三個環(huán)節(jié)，甚至還可以考慮構(gòu)建一定救濟途徑。對證人來講，保障其程序參與權(quán)以及意見陳述權(quán)，是重中之重。當然，保障證人的程序參與權(quán)，離開證人免證權(quán)實難想象。這就要求我們?nèi)P考慮，明確承認證人免證權(quán)并詳加規(guī)制⑦。此外，如果允許證人參與應否出庭的商討程序，實際上已經(jīng)非常接近于出庭作證，這就需輔以多種作證方式作為補充〔9〕。其好處在于，既可以在一定程度上避免自身陷入類似于前述的“程序悖論”中⑧，也能有效緩解強制證人出庭所導致的緊張各種關(guān)系。

二、“行政化”：出庭令簽發(fā)程序檢討

如果證人接到法院通知后，沒有正當理由仍拒不出庭的，就具備了簽發(fā)出庭令的(實體)條件。一直以來，出庭令簽發(fā)權(quán)都被司法解釋賦予了法院院長。與簽發(fā)前程序存在多方主體商討的實體內(nèi)核不同，簽發(fā)本質(zhì)上是一種帶有實施性的法院內(nèi)部程序。

(一)現(xiàn)有出庭令簽發(fā)程序的基本結(jié)構(gòu)

從程序主體看，盡管院長享有簽發(fā)權(quán)，但由于其實際審理案件數(shù)量本身極為有限，屬于刑事案件且涉及需要強制證人出庭者肯定少之又少，甚至可以忽略不計，因此，在法院內(nèi)部，出庭令簽發(fā)實際上主要通過具體承辦案件法官來“串聯(lián)”完成⑨?；诖耍灠l(fā)程序的流程可分為兩個環(huán)節(jié)(見圖3)。

圖3：出庭令簽發(fā)程序的基本結(jié)構(gòu)

現(xiàn)有出庭令簽發(fā)程序采取“承辦法官報請—院長簽發(fā)”模式，應當說這在形式上具有一定合理性。因為在訴訟法上，案件經(jīng)合法起訴后即系屬于法院，訴訟系屬這一狀態(tài)的主要效果在于，如果案件具備相應訴訟條件，法院就必須對案件進行實體審判，即法院有權(quán)也有義務認定案件事實并適用法律〔10〕，所以證人出庭，當然是向法院作證，強制證人出庭的權(quán)力，自應歸于作為集體的“人民法院”，倘若證人應當出庭拒不出庭，法庭需要強制其到庭作證時，由院長代表法院簽發(fā)出庭令，可謂名正言順。

(二)出庭令簽發(fā)程序檢討

不過，這種做法在相當程度上混淆了“法院”這一機構(gòu)本身所兼具的行政性與司法性。前者是基于組織整體而具有的屬性，如法院系統(tǒng)組成、法官職級安排等，帶有司法行政管理意味，日本學者多稱之為“國法意義”上的，即組織法或公法層面的“法院”。后者則是“法院”對具體案件行使“審判職能”上的屬性，如獨任庭與合議庭的組成、裁判方式等，是司法審判活動的代名詞，日本學者多稱之為“訴訟法意義”上的，即處理個案時的“法院”〔11〕。這兩種不同意義的“法院”，存在很大差異，適用不同規(guī)則。賦予院長簽發(fā)權(quán)，實質(zhì)是把強制證人出庭決定權(quán)歸入法院內(nèi)部司法行政管理活動之列，與司法活動的裁斷屬性多有齟齬，并且?guī)砹艘幌盗袉栴}。

1.承辦法官的地位無從體現(xiàn)

在裁判主體問題上，從審判組織理論角度分析，法院當然是審判權(quán)主體，但法院行使審判權(quán)并非由法院整體采取行動，而只能是由個案中具體的審判組織代而為之。審判組織是行使審判權(quán)的最小組織單元，同時也是行使審判權(quán)的組織形式，而法官既是審判組織成員，也是代表審判組織行使審判權(quán)的具體行為人，這樣，把法官作為審判權(quán)的實際行使者完全可以成立，那么，一個法院審判組織所作出的裁決，當然就是“本院”的裁決。審判組織依法獨立行使審判權(quán)，就是法院依法獨立行使審判權(quán)〔12〕。因此可以說，法院與法官應具有同樣權(quán)限。

然而令人遺憾的是，我國向來強調(diào)人民法院“集體”依法獨立審判，對法官的獨立審判地位語焉不詳，更極少明確劃分法官與法院之間在具體審判事務上的權(quán)限。就強制證人出庭來說，承辦法官作為有實際利害關(guān)系的審判組織代表者，卻沒有法定職權(quán)，其行為缺乏制度保障，一直處于“隱身”狀態(tài)。承辦法官的“缺位”，直接抽去了強制證人出庭制度的重要內(nèi)核，造成制度運作“乏力”。

2.抑制制度適用

出庭令簽發(fā)權(quán)既然在院長，那么特定案件中，具體處理案件的承辦法官(審判組織代表)便沒有直接發(fā)布出庭令的權(quán)力。當其認為需要強制證人出庭時，只能報請院長簽發(fā)。如果院長明確表示不同意或猶豫不決，強制證人出庭就難以實現(xiàn)。當然，若院長即為審判長，自不成問題。不過，實務中院長直接審理刑事案件并非常態(tài)，故而大部分情況下，出庭令決定權(quán)都被“分割行使”。考慮到院長與具體辦案人員之間不同的格局與視野差異，其出于種種顧慮而不同意簽發(fā)出庭令，可以說是一個大概率事件⑩。由此不難發(fā)現(xiàn)，最高人民法院司法解釋制定者對強制證人出庭態(tài)度其實相當保守與謹慎。該規(guī)定很大程度上進一步擠壓了制度適用空間，造成承辦法官適用強制證人出庭意愿更低：因為這種行政審批需要層層申報，意味著不可避免地要延長審理期限，而需要等待及安排下次開庭時間等事務，無形中給本就忙于案件審理的法官增加了很多工作量；同時，證人經(jīng)強制到庭后若仍拒不作證的，會讓法庭處于尷尬境地，如果啟動司法處罰程序，容易引起證人家屬涉法涉訴鬧訪，承辦法官則可能成為輿論壓力的直接承受者。……〔13〕不難想象，若程序推動者都沒有積極性，強制證人出庭制度怎能順利運轉(zhuǎn)？

3.嚴重影響案件辦理質(zhì)量和效率

由院長簽發(fā)出庭令，不僅抑制承辦法官積極性，而且很可能嚴重影響案件質(zhì)量和效率。

首先，除非院長本人即為審判長或承辦人，在沒有直接辦理案件的情況下，難以就是否簽發(fā)出庭令進行全面、深入判斷。當前司法體制改革的目標之一就是去行政化，院長手握出庭令簽發(fā)權(quán)，與“讓審理者裁判、由裁判者負責”的基本要求背道而馳。

其次，現(xiàn)今仍在推行中的庭審實質(zhì)化強調(diào)，訴辯意見發(fā)表在法庭，證據(jù)質(zhì)證在法庭，強制證人出庭僅于被告人在場時才有意義。承辦法官熟悉案件情況，但無出庭令簽發(fā)權(quán)，待院長簽發(fā)后再去執(zhí)行，很可能貽誤時機，找不到證人。

另外，從制度背景上說，當下我國被追訴人的審判前羈押率雖已有明顯下降，比如根據(jù)最高人民檢察院案件管理辦公室負責人介紹，2022年1—6月，全國各地積極開展羈押必要性審查專項活動，訴前羈押率為32.7%，同比減少12.7個百分點〔14〕。不過，全國各地區(qū)分布情況卻極不平衡，有的地方訴前羈押率仍然偏高，比如在廣西地區(qū)，2021年度的訴前羈押率全區(qū)平均值為59.35%，其下屬桂林市的平均值為65.67%，而桂林市下轄永?？h的平均值則為48.57%，二者相差懸殊〔15〕。與此同時，看守場所對被羈押人員管理嚴格，要保證被告人能與證人同時到庭，就必須有高效、協(xié)調(diào)的決策、執(zhí)行機制，否則，容易讓強制證人出庭制度失去實際意義。

鑒于現(xiàn)有出庭令簽發(fā)程序具有明顯的行政化傾向，未來應讓其回歸司法裁判本質(zhì)，即肯定承辦法官一般情況下的強制證人出庭令簽發(fā)權(quán)，真正實現(xiàn)由審理者裁判。這在現(xiàn)行法上有著明確依據(jù)，2018年《人民法院組織法》第32條規(guī)定，合議庭或者法官獨任審理案件形成的裁判文書，經(jīng)合議庭組成人員或者獨任法官簽署，由人民法院發(fā)布。當然，例外情況下，比如證人身份特殊時，院長也不妨行使該權(quán)力，這樣能在一定程度上減輕辦案壓力，降低司法責任承擔風險。

需要指出的是，我國刑事訴訟立法一直注重行為(法)層面的規(guī)制，卻疏于對組織(法)層面各個主體權(quán)限以及地位進行安排。不僅出庭令制度簽發(fā)程序如此，在其他很多方面(包括下面將要論及的執(zhí)行程序)，都存在組織法與行為法“斷裂”的現(xiàn)象。

組織法與行為法本是法學理論中對法律規(guī)范類型的一種常見劃分。不過，除行政法學界外，我國其他部門法中似乎很少涉及。簡單來說，所謂組織法指對人的行動基礎(chǔ)以及手段，在法律制度構(gòu)造上進行規(guī)定的法律；所謂行為法指直接對人行動本身加以規(guī)制的法律。比較起來，組織法相對靜態(tài)，行為法相對動態(tài)，二者只有相互配合，才能充分發(fā)揮“法”的作用。從實定法體系看，組織法與行為法的區(qū)分，既存在于不同法典之間(比如有專門的組織法)，也可能存在于同一部法典之中(保障行為法發(fā)揮作用的組織法條款)。這種區(qū)分的實益在于，其背后各自的支配性原理存在差異：組織法是法律秩序基礎(chǔ)所在，主要貫徹“嚴格主義”，而行為法則大都比較重視“自由主義”，認可“自治原則”，這在私法領(lǐng)域尤為顯著〔16〕。當然，鑒于刑事訴訟活動強調(diào)程序法定，至少對公權(quán)力機關(guān)而言，行為自由度明顯應受到較多限制。仔細考察，《刑事訴訟法》字里行間，無不體現(xiàn)了組織法與行為法的運作機理。不過，由于重視程度不夠，遠未妥善處理好二者關(guān)系。比如，對行為宣示較多，對相關(guān)主體權(quán)限劃分以及組織保障用力嚴重不足，像相當數(shù)量的法規(guī)范缺乏主語，竟連主體都被“抹去”，哪里可能再顧及組織內(nèi)部權(quán)限分配或?qū)ν獯碣Y格？這明顯有悖于訴訟法技術(shù)性的基本要求，以后需要作為重點問題予以解決。

令人欣喜的是，最高人民法院于2022年10月26日發(fā)布《關(guān)于規(guī)范合議庭運行機制的意見》(法發(fā)〔2022〕31號)，該意見強調(diào)堅持司法規(guī)律，充分尊重合議庭作為基本審判組織在辦案工作中的地位和作用。如其第9條規(guī)定，合議庭審理案件形成的裁判文書，由合議庭成員簽署并共同負責。不過，該規(guī)定只重申了法律規(guī)定而已，且明顯更多指向?qū)嶓w性裁判，出庭令能否適用，存在疑問。

三、軟弱化：出庭令執(zhí)行程序反思

現(xiàn)行法中，法院司法警察(以下簡稱法警)是直接負責強制證人出庭令執(zhí)行的主體，“必要時”才會請求公安機關(guān)協(xié)助。同時，法院對證人無正當理由拒不出庭或出庭后拒絕作證可以訓誡或拘留。據(jù)此，出庭令執(zhí)行程序的基本結(jié)構(gòu)可概括如圖4。

圖4：出庭令執(zhí)行程序的基本結(jié)構(gòu)

(一)現(xiàn)有出庭令執(zhí)行程序機制證成

應當肯定，法警具體負責強制證人到庭，必要時可以商請公安機關(guān)協(xié)助，兼具合法性與一定合理性。

“法院”是一個集體概念，實際包括若干不同地區(qū)、不同層級的法院，同時作為組織體，某個具體法院更由諸多人員構(gòu)成，又有著自身內(nèi)部結(jié)構(gòu)和運作方式。法院內(nèi)部各種人員中，案件承辦法官、法官助理、書記員、法警等，皆能具體行使一定權(quán)力。綜合比較資格以及能力等方面的差異，能擔此重任者，實際上只有法警。對此，《最高人民法院關(guān)于人民法院司法警察依法履行職權(quán)的規(guī)定》(法釋〔2020〕4號)第1條中明確規(guī)定，人民法院司法警察的職責之一便是執(zhí)行強制證人出庭令。

同時，考慮到實踐中強制證人出庭的情況不會大規(guī)模出現(xiàn)，公安機關(guān)對(公訴)案件情況又較為了解，且擁有相應執(zhí)行資源，所以，由公安機關(guān)協(xié)助執(zhí)行較為合適，即大可不必擔心會影響其正常工作。

(二)出庭令執(zhí)行程序反思

現(xiàn)有制度設(shè)計盡管具有正當性，可若無可靠的執(zhí)行手段，強制證人出庭制度將形同虛設(shè)，因為，“制度從來不只是規(guī)范，一定要有實在力量保證其獲得足夠程度的遵守”〔17〕。由此觀之，現(xiàn)有出庭令執(zhí)行程序明顯存在“軟弱化”問題。

1.執(zhí)行依據(jù)與措施不夠明確

出庭令之前法院發(fā)出的“通知”，明顯屬于“告知”，不具有強制性。與此同時，訓誡或拘留也只是對證人拒絕履行出庭義務的懲罰機制而已，并非直接服務于出庭令的執(zhí)行措施。雖說有其作為后盾，確實能在某種程度上促使證人出庭，但問題在于，制裁歸制裁，它們與具體執(zhí)行措施系兩回事，其沒有也無法回答，強制證人出庭的依據(jù)以及具體手段問題。我們不能想當然地認為，只要法警(包括公安人員)到場，證人就會乖乖就范；如仍遭拒絕，法警動用強制手段將其帶至法庭的法律依據(jù)與行為性質(zhì)是什么，相關(guān)強制手段可以包括哪些、限度如何等，都需要進一步明確，否則，強制證人出庭作證只是一句空話。而且，針對證人拒不出庭或出庭后拒絕作證的行為，若沒有具體有效執(zhí)行措施，只怕會最終陷入“拒絕→制裁→拒絕→制裁”的怪圈。如此，明顯與法院強制證人出庭作證的初衷不符。而若放棄要求其出庭作證，又會喪失懲罰的意義。再者，證人被處罰后仍不出庭的，法院事實上不僅取不到證言，而且受制于一事不再罰原則，也難以對其進行處罰〔18〕。由此可見，出庭令的執(zhí)行依據(jù)和措施，是制度“硬核”所在，其缺失使得強制證人出庭“無名無實”。

對此本文認為，承接前言，如果我們認可出庭令的裁判屬性，這些難題都可迎刃而解。

首先，該命令不在于宣示，而是有著具體行為內(nèi)容——強制要求證人到庭作證，因而當然具有執(zhí)行力。其次，證人接到出庭令后，仍然拒不出庭的，屬于拒不執(zhí)行法院裁判，執(zhí)行人員有權(quán)強制其到庭。那么，在證人不配合的情況下，執(zhí)行人員究竟可以采取哪些強制手段？

有人提出，除法定原因外，證人拒不到庭的，可采用“拘傳”措施強制其到庭作證〔19〕。但問題是，由于拘傳在《刑事訴訟法》中被定性為“強制措施”，其適用對象只能是被追訴人，不能針對證人實施，故對證人拘傳缺乏法律依據(jù)，也與普通國民的法意識、法感情相沖突。另外，現(xiàn)行法中的拘傳措施，采取“辦案人員提出申請，院長簽發(fā)，再由法警執(zhí)行”模式。從適用程序看，它與出庭令多有重合，如果院長業(yè)已簽發(fā)了出庭令，似乎就沒有必要再同時辦理拘傳手續(xù)。因此，在證人拒絕履行出庭令時，實際上難以直接適用。所以，這種觀點既不合法也不合理。

還有人提出，此時可以考慮賦予法庭以留滯權(quán)，即法庭有權(quán)將證人留滯在法院內(nèi)，并設(shè)定一個期限，該時限不計入審限，等待其作出陳述〔8〕。留滯證人所產(chǎn)生的震懾效果，當然會比拘留和罰款要好，不過仍屬“事后處罰”措施，無法解決具體怎樣強制證人到庭問題。并且，限制人身自由需要法律依據(jù)(授權(quán))，證人拒絕出庭作證，法庭憑什么對其留滯，是源于出庭令本身抑或其他依據(jù)，這些不無疑問。

按照德國學者盧曼的觀點，物理暴力實際上是宣示法律得以存在的手段，這不是說要通過物理性地執(zhí)行那些物理后果而發(fā)揮作用，而是說它象征著法律形成機制的一致性，并能把這種一致性帶入決定后果中〔20〕。在本文看來，若明確出庭令性質(zhì)上是法院基于司法權(quán)所作出的一種裁決，那么其本身已包含強制性在內(nèi)。在出庭令的具體執(zhí)行過程中，執(zhí)行人員可在“勸說無效”時，直接采用一定暴力手段強制執(zhí)行；如有必要，還能使用警械，因為證人拒絕出庭，已明顯違法。相關(guān)強制執(zhí)行手段的法律依據(jù)，可溯源至2018年《人民法院組織法》第53條和1996年《人民警察使用警械和武器條例》第2、7條等。當然，為彌補制度銜接上的罅隙，未來不妨在實體法上增設(shè)相應罪名(如拒不作證罪)，以加大懲罰力度〔21〕。

2.法警作為執(zhí)行主體，難以完全勝任

法警負責執(zhí)行強制證人出庭令具有合法性與合理性，不等于就有現(xiàn)實性?？傮w上，法院法警從一開始被責權(quán)不定、身份不明、管理不順等問題困擾。他們雖然是《中華人民共和國人民警察法》規(guī)定的法定警種，現(xiàn)行2018年《人民法院組織法》也明確了其負責警務事項的法定職責，但并無保障這些職責實現(xiàn)的具體相關(guān)舉措，只提到司法警察依照《中華人民共和國人民警察法》管理(第50條)。如果注意到該法第2章“職權(quán)”只是針對公安機關(guān)的人民警察而設(shè)，便很容易發(fā)現(xiàn)，兩部法律之間實在難以“有效對接”。

實踐中的情況是，各個地方法院的日常運作中，相關(guān)法庭、部門用警需求量非常之大。法警自身卻普遍存在著人員配備不足、結(jié)構(gòu)不合理、執(zhí)法依據(jù)缺失等問題，這直接導致法警負責執(zhí)行強制證人出庭令，實際上只是“看上去很美”而已。如果法警事實上無法順利完成執(zhí)行事務，必然影響承辦法官決策，進而可能倒逼其放棄強制證人出庭。比如在前述(2019)吉0622刑初23號刑事案件中，法院院長雖然簽發(fā)了出庭令，但法警根據(jù)公訴機關(guān)向法庭提供的證人居住地及聯(lián)系方式，未能找到證人張某1、張某2，強制證人出庭最終宣告失敗。

考慮到目前乃至未來很長一段時間內(nèi)，法警負責執(zhí)行確實存在很大困難，而法院編制又不可能大幅度增加，那么向社會購買司法警務輔助力量，充實法警隊伍，切實提升法警在司法程序中的作用，不失為一種有效途徑。對此，全國各地已陸續(xù)有了許多探索和實踐，有關(guān)經(jīng)驗值得深入總結(jié)。

這里應指出的是，出庭令簽發(fā)后，辦案人員以“私人關(guān)系”或者“商請”的非制度化方式，請求其他機關(guān)協(xié)助,“名不正，言不順”，非“長久之計”：既有可能遭到拒絕，也容易滋生各種問題。因此，未來需要明確檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)，公安機關(guān)的配合義務。

結(jié)語

上面主要按時間先后順序，分三個階段對出庭令的程序問題進行了研究。平心而論，關(guān)于證人是否出庭的問題確實非常復雜，其既涉及法官、檢察官、律師等法律職業(yè)人員的理解與適用，也涉及證人本身視角的博弈分析和理性價值，還需要考慮到國家層面、社會層面的制度構(gòu)建甚至是訴訟心理引導〔22〕。證據(jù)制度本就橫跨程序與實體兩個領(lǐng)域，而強制證人出庭更和司法裁判以及(強制)執(zhí)行制度有著密切關(guān)系，出庭令相關(guān)程序的構(gòu)建與完善，需置于我國制度體系背景下考量，才不至于顧此失彼。實務操作時，影響證人作證的種種障礙如不予以消除，強制證人出庭非但不能發(fā)揮太大效果，反而可能適得其反，讓證人在刑事訴訟程序中頻頻“失蹤”，這是我們必須時時警惕的重要問題。

注釋：

①比如，在山西省高級人民法院隨機選取的7個基層人民法院中，2011年1月至2012年12月，有證人出庭的案件為12件，占同期全部案件(1 895件)的0.63%。2013年1月至2015年12月，有證人出庭的案件為35件，占同期全部案件(3 012件)的1.16%。如果考慮到這些案件中有10件系當時為適應新法實施而專門開的“示范庭”，(扣除之后)證人出庭率實際上就只有0.63%。詳見：劉冀民.刑事訴訟制度改革：控制偵查與庭審實質(zhì)化[M].北京：法律出版社，2018：230.又如，2014年至2016年，福建省檢察機關(guān)提起公訴的案件中，法院通知證人、偵查人員、鑒定人、有專門知識的人4類人員出庭共1 650件2 188人，占起訴案件總數(shù)的1.20%。其中，證人出庭976人，占 44.61%，換算下來，這一比例僅占起訴案件總數(shù)的0.53%。詳見：歐秀珠.刑事案件證人出庭作證實證研究[J].人民檢察，2018(2)：8-11.再如，2016年至2018年山東省各級法院審結(jié)的刑事案件中，證人、鑒定人出庭案件共693件，出庭證人、鑒定人 1 255人，其中證人1 026人，鑒定人 229人。證人、鑒定人出庭率僅為 0.32%。強制證人到庭僅有1件。詳見：山東省高級人民法院課題組，吳錦標.刑事案件證人、鑒定人出庭實證分析[J].山東法官培訓學院學報，2019(3)：81-95.

②見2021年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第251條。

③如(2015)覃刑初字第69號刑事案件中，辯護人提出，由某派出所副所長用執(zhí)法記錄儀拍攝的現(xiàn)場錄像與相關(guān)證人所作證言有重大矛盾，并以此為由向法院申請證人出庭作證。

④ 如(2019)吉0622刑初23號刑事案件中，控辯雙方均申請證人張某1、張某2出庭。2位證人經(jīng)法庭傳喚無正當理由拒不到庭。后公訴機關(guān)、被告人及其辯護人、訴訟代理人申請強制證人出庭，一審法院院長于是簽發(fā)強制證人出庭令。又如(2018)閩04刑初9號刑事案件中，被告人及其辯護人在庭前會議中申請通知證人潘某出庭作證，合議庭決定準許通知證人潘某出庭作證，并依法向潘某發(fā)出了證人出庭通知書。

⑤ 如(2017)魯17刑終13號刑事案件中，被告人及辯護人都要求強制眾多證人出庭接受質(zhì)證。但二審法院認為，本案系適用普通程序?qū)徖?，公訴機關(guān)針對指控被告人許某犯敲詐勒索罪的事實，當庭出示的所有證據(jù)，均系公安機關(guān)或公訴機關(guān)合法取得，且都已經(jīng)被告人及其辯護人質(zhì)證，盡管本案部分證人證言對定罪量刑有影響，本院在庭審前已書面通知本案所有證人出庭作證，其中1名證人出庭，同時根據(jù)庭審查明的事實，上述證據(jù)足以證明起訴書所指控的犯罪事實，沒有必要再讓證人出庭作證，故對相關(guān)人員強制證人出庭的申請，不予采納。

⑥程序參與原則作為貫穿刑事訴訟始終的基本原則，其要求所涉及利益的人或者他們的代表能夠參與訴訟，對于自己人身財產(chǎn)等權(quán)利相關(guān)事項，有知情權(quán)和發(fā)表意見權(quán)。參見：趙永紅.刑事程序性裁判研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2005：32.

⑦在這個問題上，《刑事訴訟法》有關(guān)特定近親屬免予強制出庭作證的規(guī)定，欲遮還羞，引發(fā)不少爭論。主流觀點認為這僅是免予強制到庭作證，但庭前作證，以及主動到庭提供證言不受限制。參見：王愛立.中華人民共和國刑事訴訟法釋義[M].北京：法律出版社，2018：412-413.但有學者運用法教義學方法分析后認為，親屬證人在審前未向控方作證的，法庭不得強制其到庭作證。如其已在審前向控方作證，且符合出庭作證條件，經(jīng)法院通知沒有正當理由拒不出庭作證的，法院非但不能強制其出庭作證，還應將其庭前書面證言予以排除。詳見：李奮飛.“作證卻免于強制出庭”抑或“免于強制作證”？《刑事訴訟法》第188條第1款的法教義學分析[J].中外法學，2015(2)：484-504.

⑧需要注意到，即便確立了證人免證權(quán)，類似這種“程序悖論”實際上難以完全避免。比如在日本，根據(jù)其法律相關(guān)規(guī)定，任何人都不得被強迫自證其罪，被告人當然有權(quán)拒絕作為證人，至少不得被強制為自己案件的證人。不過，在涉及共同被告人案件分別審理的情況下，其能否作為證人就存在疑問。通說認為，如果可能導致有罪判決，就可以拒絕提供證言，但不能拒絕作為證人。平野龍一教授對此指出，為了拒絕提供證言，就需要展示拒絕事由，而且這些事由不能一經(jīng)提出就得到認可，法院要確認其存在首先要形成心證。此時，被告人作為無辜者就應以證人身份接受傳喚，并就證言可能導致有罪進行陳述。法院為獲得大體上的心證，竟可以強制其提供證言，這難道不是很奇怪的事情嗎？詳見：平野龍一.刑事訴訟法概說[M].東京：東京大學出版會，1968：159.

⑨不僅如此，出庭令簽發(fā)前程序中，與控辯雙方進行溝通協(xié)商的其實也主要是承辦法官。從這個角度看，出庭令簽發(fā)程序本身也如簽發(fā)前程序一樣，存在著較為明顯的“非規(guī)范化”傾向。并且不過它只涉及兩方主體，又是內(nèi)部程序，其行政化方面的問題更為突出。

⑩ 根據(jù)學者的訪談資料，法院內(nèi)部人員是這樣評價院長的：“院長考慮問題一般要比承辦人‘站得高’，他不僅僅從案件事實、法律關(guān)系和法律規(guī)定來分析當事人的糾紛發(fā)生原因、解決方式，他更多地要考慮法院在社會中的形象，案件處理與社會反映與評價，是否涉及法院與市委、市政府以及各部委辦局的關(guān)系，是否對法院整體和長遠利益有影響等等?！痹斠姡簠怯⒆?法官角色與司法行為[M].北京：中國大百科全書出版社，2008：289.