童德華

一、 問題: 兩種觀念的交結(jié)

首先,在傳統(tǒng)觀念中,期待可能性論與預(yù)防主義刑罰觀是在兩個不同范疇中、具有不同意義的刑法理論。第一,從范疇上看,期待可能性論是規(guī)范責(zé)任論中的核心概念,而一般預(yù)防主義刑罰觀無疑屬于刑罰論的范疇。第二,從概念作用的對象看,前者針對的是實施不法行為之人,后者針對的是一般民眾。第三,二者的功能完全不同。期待可能性及事由是根據(jù)行為人在具體行為時的情節(jié),判斷其有無實施合法行為的可能性。如果行為人沒有實施合法行為的可能性,則認為行為人沒有責(zé)任,其行為就不構(gòu)成犯罪或者刑罰被減免。而一般預(yù)防主義刑罰觀分為積極預(yù)防和消極預(yù)防兩種方式,前者強調(diào)通過刑法規(guī)范引導(dǎo)一般民眾遵守規(guī)范,不違法犯罪;后者強調(diào)通過刑罰的威懾作用防止社會一般民眾犯罪。(1)參見周光權(quán): 《通過刑罰實現(xiàn)積極的一般預(yù)防——國內(nèi)首起“黃?！睋屬徿浖冈u析》,載《中國法律評論》2018年第2期,第143頁。無論是積極方式還是消極方式,它們均著眼于令一般民眾服從、遵守和認同刑法規(guī)范,防止實行犯罪的行為。無論如何,預(yù)防主義刑罰觀已經(jīng)成為當(dāng)下刑法的重要內(nèi)容。

其次,根據(jù)我國現(xiàn)實理論狀況,兩個理論在實踐中的地位也很不一樣。期待可能性論似乎是一個已經(jīng)或者正在衰落的理論。我國自20世紀(jì)90年代之后,陸續(xù)有一些學(xué)者研究過期待可能性,在他們的共同努力之下,期待可能性概念在我國馬克思主義理論研究和建設(shè)工程重點教材的刑法教科書中獲得了一席之地。(2)參見賈宇主編: 《刑法學(xué)》(上冊),高等教育出版社2019年版,第180—181頁。但是,社會的迅猛發(fā)展導(dǎo)致刑法學(xué)界對期待可能性論以及與之密切關(guān)聯(lián)的責(zé)任理論產(chǎn)生了不同認識。時至今日,期待可能性論還有如下問題值得澄清: 第一,期待可能性論的價值是否凋零;第二,期待可能性論的價值是否只能經(jīng)由德日刑法理論發(fā)揮;第三,期待可能性論的價值如何在我國傳統(tǒng)刑法體系中生成;等等。與之形成鮮明對比的是,一般預(yù)防主義特別是積極的一般預(yù)防主義刑罰觀正在興起,受到了理論和實務(wù)界的重視,在刑事立法與司法中得到了廣泛采用。進一步看,期待可能性論更多展現(xiàn)了刑法的謙抑性品格,而一般預(yù)防主義刑罰觀則存在與謙抑性相沖突的可能。

但是,責(zé)任作為對不法行為的評價,其對刑罰無疑具有實踐上的限制功能。采取積極的一般預(yù)防主義刑罰觀,存在導(dǎo)致刑法打擊面過大、處罰范圍和尺度不合理等刑法過度化問題。(3)參見何榮功: 《自由秩序與自由刑法理論》,北京大學(xué)出版社2013年版,第68—85頁。研究中有兩種不同觀點: 一種認為,期待可能性論對人性弱點的尊重,決定了它對于積極緩和法律的嚴(yán)苛與人性弱點、妥當(dāng)處理呆板的法律規(guī)范與不斷發(fā)展的社會要求之間的矛盾具有重要意義;(4)參見劉艷紅: 《調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由: 期待可能性理論的功能定位》,載《中國法學(xué)》2009年第4期,第115頁。還有一種觀點認為,“承認期待可能性只會消減刑法的一般預(yù)防功能,阻礙刑法理論的精細化發(fā)展”。(5)王鈺: 《適法行為期待可能性理論的中國命運》,載《政治與法律》2019年第12期,第123頁。按照后一觀點,似乎期待可能性論和積極的一般預(yù)防主義是相抵觸的。對于這兩種立場究竟應(yīng)如何評價,無疑是非常有意義的話題。

二、 期待可能性作為責(zé)任論的核心概念

(一) 期待可能性論實現(xiàn)了責(zé)任理論的規(guī)范轉(zhuǎn)向

時至今日,我國刑法學(xué)界贊成期待可能性論的學(xué)者居多,反對期待可能性論的學(xué)者只是少數(shù)或者個別的。肯定觀點與否定觀點的差別在于要不要對責(zé)任從規(guī)范應(yīng)答性上進行理解。值得關(guān)注的是,一些否定觀點主要在意期待可能性論與現(xiàn)代社會的刑法機能之間可能存在的沖突。除了上述直接反對期待可能性概念的觀點之外,還有學(xué)者認為,期待可能性論標(biāo)準(zhǔn)模糊籠統(tǒng)的內(nèi)生缺陷使其容易被濫用,具有多重風(fēng)險,因此對其持反對態(tài)度。(6)參見董文蕙、吳輝龍: 《期待可能性理論的體系風(fēng)險及中國態(tài)度》,載《華南理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第3期,第56頁。這種觀點顯然并沒有重視規(guī)范應(yīng)答問題在責(zé)任中的意義,問題起因于兩個層面:

一方面,我國有些學(xué)者認為期待可能性論在德國受到了冷落,理由僅僅在于德國學(xué)者采取了機能責(zé)任論而沒有采取規(guī)范責(zé)任論。他們試圖通過機能責(zé)任論與規(guī)范責(zé)任論的對立把握期待可能性的意義,即肯定規(guī)范責(zé)任論就意味著肯定期待可能性概念,否定規(guī)范責(zé)任論就否定期待可能性概念。但是,這種觀點并不妥當(dāng),我們不能因為德國現(xiàn)有責(zé)任理論超越了規(guī)范責(zé)任論就以為期待可能性概念被拋棄了。當(dāng)前德國的主流責(zé)任理論雖然不是規(guī)范責(zé)任論,但是期待可能性論在德國責(zé)任論中仍然具有重要地位。(7)具體否定觀點可參見張明楷: 《期待可能性理論的梳理》,載《法學(xué)研究》2009年第1期,第68頁。

另一方面,我國學(xué)界還是堅持從事實層面對責(zé)任進行理解,所以很少考究規(guī)范責(zé)任論之后責(zé)任理論的規(guī)范轉(zhuǎn)向。當(dāng)然,這個問題在很大程度上與刑法理論長期以來沒有徹底澄清責(zé)任的根本性含義,從而對責(zé)任的理解存在缺失有關(guān)。具體而言,我國學(xué)界在討論期待可能性機能的時候,通常不是根據(jù)責(zé)任的根本性含義提出其機能,而是基于它與故意或者過失、責(zé)任能力的具體關(guān)系把握它的機能。結(jié)果,如有學(xué)者所指出的那樣,關(guān)于期待可能性地位所遇到的具體問題停留于: 是應(yīng)當(dāng)在故意論、過失論之中還是之外加以討論。(8)同上注,第62頁。總之,對責(zé)任含義及其機能缺乏統(tǒng)一認識,導(dǎo)致期待可能性的理論研究缺乏規(guī)范性責(zé)任理論的支持。

刑罰適用建立在責(zé)任評價的基礎(chǔ)之上。但在我國刑法結(jié)構(gòu)中,刑事責(zé)任論長期以來存在空心化的問題,其中缺乏實質(zhì)評價要素,刑事責(zé)任與有責(zé)性究竟存在何種關(guān)系也不明確,所以我們有必要借鑒德國責(zé)任論重構(gòu)我國的刑事責(zé)任論。一方面德國學(xué)者重視責(zé)任理論研究,另一方面德國責(zé)任理論具有時代引領(lǐng)性。在德國刑法史上,責(zé)任理論被當(dāng)作刑法進步的“晴雨表”。德國責(zé)任理論先后經(jīng)歷了心理責(zé)任論、規(guī)范責(zé)任論、機能責(zé)任論和交談責(zé)任論等。在近代的心理責(zé)任論階段,責(zé)任被視為一種精神事實,導(dǎo)致責(zé)任論長期陷入意志自由這個先驗性問題而無法自拔,所以期待可能性不是責(zé)任評價的重點。但是,自規(guī)范責(zé)任論以后,責(zé)任論的范式發(fā)生了根本性的變化,規(guī)范責(zé)任論將責(zé)任理解為行為人對法律規(guī)范的錯誤態(tài)度,從而導(dǎo)致了責(zé)任評價從事實向規(guī)范的結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)向。其中,期待可能性逐漸發(fā)展成為現(xiàn)代責(zé)任評價的核心概念。

(二) 機能責(zé)任論闡釋了責(zé)任評價的國家標(biāo)準(zhǔn)

如前所述,并非只有堅持規(guī)范責(zé)任論且反對機能責(zé)任論才能找到期待可能性在責(zé)任理論中的位置。其實在機能責(zé)任論中,期待可能性的地位依然是不可替代的。雅科布斯無疑是機能責(zé)任論的重要代表,我們可以通過對其機能責(zé)任理論的分析找到答案。雅科布斯的機能責(zé)任論把責(zé)任理解為一般預(yù)防性的歸咎,或者認為“罪責(zé)是由目的確定的”,反言之,“只有目的才給了罪責(zé)概念以內(nèi)容”。(9)[德] 克勞斯·羅克辛: 《德國刑法學(xué)總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第567頁。但在雅科布斯的責(zé)任論中,期待可能性的地位卻是極為鮮明的。

首先,期待可能性是機能責(zé)任的前提。第一,行為人遵守規(guī)范是期待可能性的內(nèi)容。按照雅科布斯的觀點,“誰被定義為人格體,誰就被期待著去遵守規(guī)范;人格體和遵守規(guī)范二者按照定義就被聯(lián)系在一起”。(10)[德] 京特·雅科布斯: 《規(guī)范·人格體·社會——法哲學(xué)前思》,馮軍譯,法律出版社2001年版,第80頁。在他看來,國家是根據(jù)一般性要求設(shè)定規(guī)范的,所以國家有權(quán)設(shè)定強制性規(guī)范。但是它并不能隨意設(shè)定強制性規(guī)范,而必須考慮規(guī)范是否具有為一般人所能應(yīng)答的可能性。第二,對規(guī)范缺乏應(yīng)答是歸責(zé)的必然結(jié)果。國家設(shè)定規(guī)范是根據(jù)一般人的能力要求人們?yōu)榛蛘卟粸槟硞€行為,不可能根據(jù)行為人能力確定期待可能性標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)行為人沒有應(yīng)答相應(yīng)規(guī)范的要求而從事不法行為時,一般就可以進行非難?？傮w上,適法行為的期待可能性通過一般性規(guī)范要求表現(xiàn)出來,如期待任何人在無客觀上的合理理由時都不得殺害他人,被設(shè)定的規(guī)范要求人們必須遵守而不得反抗,個體不得對該規(guī)范直接予以抵制。第三,當(dāng)缺乏規(guī)范應(yīng)答能力時不可強行歸責(zé)。責(zé)任判斷是根據(jù)社會一般期望的明確尺度進行的,但是行為人的現(xiàn)實情況也必須得到法律的合理關(guān)切,立法者不僅不能隨意設(shè)定“強暴諸個體”的規(guī)范,而且還要“吸納諸個體的利益”,這樣的規(guī)范才能被認為是有效、有意義的規(guī)范?？傊鞍讶烁裥韵拗圃诳善诖念I(lǐng)域”,其中關(guān)聯(lián)的問題就是費希特所謂的緊急權(quán),“它是作為被所有的立法認為是完全特免的權(quán)利”。(11)見前注〔10〕,京特·雅科布斯書,第83頁。

其次,期待可能性不會削弱機能責(zé)任評價進而削弱刑法?；蛟S有人擔(dān)心對期待可能性的接受會導(dǎo)致法律禁令失去效力。雅科布斯卻認為,對期待可能性的承認并不必然導(dǎo)致規(guī)范的系統(tǒng)性崩潰。他提出,從整體秩序看,不應(yīng)過度保護社會秩序。其一,在一個社會之內(nèi)存在著不同的規(guī)范性系統(tǒng),這些不同的規(guī)范性系統(tǒng)以不同的秩序觀念為基礎(chǔ);其二,這些秩序中的某一秩序未遭受侵犯,并不能說明其他秩序就是合理的;其三,不能期待某種行為,并不能說明所有的秩序處于平衡狀態(tài)之下。據(jù)此,當(dāng)不法侵害的行為人侵犯了某個權(quán)利所有人的合法權(quán)利時,顯然不能期待合法權(quán)利人不對不法侵害人進行攻擊,所以,在法秩序之中就應(yīng)允許權(quán)利人通過防衛(wèi)來阻止不法侵害,并且允許在防衛(wèi)時利用他人的幫助。(12)同上注,第84頁。雅科布斯區(qū)分了不同位階的規(guī)范體系和不同層次的法律秩序,并將期待可能性的考慮隱含在整體性的秩序考量之中,以說明接受期待可能性不會削弱刑法秩序。

再次,機能責(zé)任論只是意味著對期待可能性的嚴(yán)格限制。雅科布斯認為,期待可能性事由在本質(zhì)上是一種寬宥,只是對這種寬宥的適用要進行嚴(yán)格的限制。其一,這種寬宥的適用不能破壞人格體秩序的可能性,換言之,為了確保人格性秩序不被不法行為所毀壞,“誰在其應(yīng)該是人格體的地方作為個體去行動,誰就不得因此而逃脫他將自行作為人格體承擔(dān)因人格性所產(chǎn)生的結(jié)果這種期待”;其二,必須承認在有些特殊場合可能因不可期待性而撤銷對人格性的期待,但是這些場合限定在“個體明顯無法發(fā)現(xiàn)他的幸福生活”且不會阻止沖突解決的時候;(13)同上注,第85頁。其三,如果群體的秩序不能以其他形式來維持,那么就會期待個體犧牲其生存。最終,為了實現(xiàn)不可期待性的歸責(zé),可以采取兩種路徑: 一是把沖突歸責(zé)于另一些人格體,二是把沖突定義為對日常社會沒有意義的例外情況。結(jié)果,“只有在責(zé)任判斷沒有損害規(guī)范的秩序任務(wù)時,在責(zé)任判斷時才會進行個體化”。(14)同上注,第87頁。

從表面上看,機能責(zé)任理論似乎拋棄了期待可能性,但是,它不過是發(fā)展了規(guī)范責(zé)任論,而將期待可能性包裹得更為嚴(yán)實。其主要原因是德國對期待可能性的判斷要求走上了政策化和機能化的道路。在判斷期待可能性之有無的標(biāo)準(zhǔn)問題上,德國過去只有行為人標(biāo)準(zhǔn)說和一般人標(biāo)準(zhǔn)說,而沒有日本理論中的國家標(biāo)準(zhǔn)。如果從國家標(biāo)準(zhǔn)的視角看,機能化或者政策化都具有國家標(biāo)準(zhǔn)的屬性。我們可以說,機能責(zé)任論是一種升級版的規(guī)范理論。在機能責(zé)任論的框架中,期待可能性事由雖然受到了一定限制,但并沒有被完全否定,而且是作為決定行為人對法律態(tài)度的一個根據(jù)被提出來的。

(三) 交談責(zé)任論揭示了期待可能性的根源

在德國機能責(zé)任理論之外,有代表性的還有金德霍伊澤爾和羅克辛的交談責(zé)任理論。盡管羅克辛認為自己的理論與金德霍伊澤爾的理論有很大差異,但是二者實則都是交談責(zé)任理論的分支。如果說早期的規(guī)范責(zé)任論旨在顯示行為人對法律規(guī)范的錯誤態(tài)度的話,那么機能責(zé)任論則提供了行為人對法律規(guī)范保持忠誠的保證方式,而交談責(zé)任論的進步則在于論證了行為人對法律規(guī)范保持忠誠的內(nèi)在原因。

金德霍伊澤爾認為,交談責(zé)任理論試圖建立責(zé)任和規(guī)范的合法性之間的關(guān)系。該理論認為,行為人不僅是法律上受責(zé)難的規(guī)范接收者,還是締造這種被他破壞的規(guī)范的主人。這種締造規(guī)范的活動存在于法治國的民主之中。在一個民主的社會中,自治而有人格的各個人對于其利益(可能)應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆鯓拥膮f(xié)調(diào)和處理有著對應(yīng)的理解,當(dāng)這種理解以法律的形式明確表示出來后,就成為各種規(guī)范。當(dāng)行為人作為規(guī)范的締造者時,他和其他人就確定了這種理解。在民主社會中,每個人都謀求改變規(guī)范,但必須注意到他人權(quán)利的存在,交往性地參加這種理解的過程。如果行為人破壞了規(guī)范,就否定了規(guī)范賴以存在的根基,否定了其他參加者的理解。簡單說,行為人不按其他人的理解行事,并通過自己的犯罪形式表現(xiàn)了他的不誠實,此等對法規(guī)范的不誠實便是實質(zhì)的責(zé)任?！懊裰魃鐣男谭ㄖ械淖镓?zé),就會和神權(quán)政體或?qū)Ｖ普w下刑法中的罪責(zé)有所不同?！?15)[德] 烏爾斯·金德霍伊澤爾: 《刑法總論教科書》,蔡桂生譯,北京大學(xué)出版社2015年版,第211頁?？傮w上看,交談責(zé)任論所要解決的是行為人為何要保持對法律的忠誠這個前提問題。

羅克辛也提出,責(zé)任應(yīng)當(dāng)被理解為不顧規(guī)范可交談性的不法行為。他認為,責(zé)任是一種混合了經(jīng)驗和規(guī)范的現(xiàn)實,經(jīng)驗方面要確定的是對自我控制能力和因此存在的規(guī)范的可交談性,規(guī)范方面則是從經(jīng)驗的結(jié)果中引導(dǎo)出的對合乎舉止行為的可能性。其意義在于,通過禁止和命令兩種方式通常會使人們進行忠誠于法律的舉止。所以,在不作為犯和過失犯場合援用期待不可能性限制可罰性依舊被人認為是合理的。(16)同上注,第213頁。羅克辛認為,金德霍伊澤爾的理論雖然與自己的觀點在結(jié)果上“非常接近了”,但是,金德霍伊澤爾至少有一個問題是明顯的,即“對責(zé)任的預(yù)防性成分也給予了太少的注意”。(17)見前注〔9〕,克勞斯·羅克辛?xí)?第571頁。在他看來,責(zé)任概念要以刑罰的社會正當(dāng)性為依據(jù),以更好發(fā)揮保護自由和法治國的功能。此外,責(zé)任還必須從預(yù)防角度出發(fā)保持對目的的追求,保持在法治國的限度之內(nèi),同時為一種理性的刑事政策服務(wù)。(18)同上注,第571頁。不過,其出發(fā)點與交談責(zé)任論無實質(zhì)差異。

羅克辛對機能責(zé)任進行了深刻檢討,認為該理論將“個人作為穩(wěn)定社會利益的工具”,是違反憲法的思考,而且標(biāo)準(zhǔn)也不明確。(19)同上注,第567頁。他將責(zé)任理解為“不顧規(guī)范可交談性的不法行為”。在此,他承認自己和金德霍伊澤爾觀點的親近性,認為責(zé)任要從兩個方面考慮: 一方面是在一個人觸犯刑法時,就會產(chǎn)生動搖一般法律意識的效果,在這些規(guī)范通過對行為的刑事處罰而主張自己的效果時,這種動搖將被重新排除,以免社會陷入無秩序狀態(tài);另一方面,對于一些因為特殊原因不能期待其遵守規(guī)范的人,即便他們觸犯法律,社會并不會對自己的期待感到失望,一般的法律意識也不會動搖,寬大行為人并不會鼓勵其他人模仿行為人的行為。(20)同上注,第571頁。他自詡自己的觀點可以更好地發(fā)揮責(zé)任原則保護法治國和自由的功能,但是,其中明顯隱含著一般預(yù)防的考慮,不然其就不會考慮到違法行為對一般法律意識效果動搖的后果。退一步說,當(dāng)他將責(zé)任評價與理性的刑事政策掛鉤時,就不可避免于一般預(yù)防刑事政策的影響。他承認“基于刑罰目的的理論,這一部分刻上了刑事政策的烙印”。(21)[德] 克勞斯·羅克辛: 《刑事政策與刑法體系》,蔡桂生譯,中國人民大學(xué)出版社2011年版,第41頁?！霸诰哂邢嗤镓?zé)程度的情況下,有關(guān)預(yù)防的觀點也決定著需罰性?！?22)同上注,第43頁。他還明確指出,只有在嚴(yán)重生命危險之高壓下采取的行為,考慮到其有著非常規(guī)的不可重復(fù)性,才不從一般預(yù)防或者特殊預(yù)防的角度進行考慮。(23)同上注,第42頁。這種思路決定了期待可能性評價的一般標(biāo)準(zhǔn)。

三、 期待可能性論對刑法過度化的抵制

(一) 期待可能性是刑法實現(xiàn)合理化評價的重要手段

雖然概念使用可能不同,但是與德日刑法中期待可能性事由類似的概念在不同國家都存在,在某種程度上說明期待可能性概念具有現(xiàn)實意義。

首先,在期待可能性論的母國——德國,該理論起源于“癖馬案”,經(jīng)由弗蘭克、弗洛登塔爾等人的理論論證,最終成就了取代心理責(zé)任論的規(guī)范責(zé)任論。自期待可能理論奠基以來,雖然其一度遭遇學(xué)術(shù)界的強烈批評,但是,這種批評主要來自德國納粹時期奉行刑法威權(quán)主義的刑法學(xué)者,他們的刑法思想屬于非合理主義的產(chǎn)物,(24)參見童德華: 《全球結(jié)構(gòu)下中國刑法體系的構(gòu)造》,北京大學(xué)出版社2021年版,第87頁。因此不值得對納粹學(xué)者的主張給予注意,關(guān)鍵是戰(zhàn)后德國立法與理論的態(tài)度。德國刑法典第33條規(guī)定:“防衛(wèi)人由于慌亂、恐懼、驚嚇而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?不負刑事責(zé)任?！钡?5條第1項規(guī)定:“為使自己、親屬或者其他與自己關(guān)系密切者的生命、身體或者自由免受正在發(fā)生的危險,不得已而采取的違法行為不負刑事責(zé)任?！?25)《德國刑法典》(2002年修訂),徐久生、莊敬華譯,法律出版社2004年版,第13頁。這些規(guī)定被認為是德國學(xué)者承認期待可能性事由的結(jié)果。

其次,在大陸法系其他國家,期待可能性論在刑法之中也獲得了廣泛承認。如在日本,該理論被日本刑法學(xué)者瀧川幸辰、佐伯千仞等人介紹進來后,進一步發(fā)揚光大,奠定了其在日本刑法學(xué)中的堅實地位。(26)參見童德華: 《刑法中的期待可能性論》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第7—17頁。該理論不僅受到肯定,而且在二戰(zhàn)后成為刑法學(xué)界的通說。即便在刑事實務(wù)中,也不時出現(xiàn)運用該理論的判決。至于在刑法解釋學(xué)上,其影響面更為廣泛,如運用該理論對日本刑法第104條、第244條進行合理解釋,以及在超法規(guī)層面上、在極端貧困的情況下實施了輕微盜竊,或者在再就業(yè)極其困難的狀況下,因上司強索,擔(dān)心拒絕可能失業(yè)而實施的行賄行為,等等,存在運用期待可能性解釋的必要。(27)參見馬克昌: 《德、日刑法理論中的期待可能性》,載《武漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2002年第1期,第9頁。在意大利,學(xué)者廣泛采用規(guī)范責(zé)任論,進而主張用“可原諒的理由”表達期待不可能性事由。(28)參見[意] 杜里奧·帕多瓦尼: 《意大利刑法學(xué)原理》,陳忠林譯,法律出版社1998年版,第256頁。在韓國,總則第23條第1項的免責(zé)的緊急避難、第21條第2項的過當(dāng)防衛(wèi)、第21條第3項的非通常狀態(tài)下的過當(dāng)防衛(wèi)、第22條第3項的過當(dāng)避難、第23條第2項的過當(dāng)自救行為、第12條的被強迫行為、第26條的中止未遂以及分則第151條第2項、第155條第4項等就是根據(jù)期待可能性的理由解釋阻卻責(zé)任的根據(jù)。(29)參見[韓] 金日秀、徐鶴輔: 《韓國刑法總論》,鄭軍男譯,武漢大學(xué)出版社2008年版,第390頁。

再次,在英美法系也有與期待可能性共通的理論和制度。如有學(xué)者認為期待可能性是對被告人行為能力的公平期待,據(jù)此,在脅迫的語境下,《模范刑法典》接近德國的期待可能性思想,只不過強調(diào)脅迫的力量是“出于相同境遇下的有合理堅定性的人原本能夠抵抗的”。(30)[美] 喬治·弗萊徹: 《反思刑法》,鄧子濱譯,華夏出版社2008年版,第606頁。而且,英美法系中的辯護事由多達十多種,如自衛(wèi)、無意識、挑釁、受脅迫、執(zhí)行上級命令等等,其中既存在可用于證明合法化的正當(dāng)化事由,也具有正當(dāng)化事由論辯失敗后轉(zhuǎn)為寬恕論辯的事由。這些寬恕事由基本上都可以通過期待可能性論進行解釋。(31)參見童德華: 《外國刑法導(dǎo)論》,中國法制出版社2010年版,第161—165頁。

(二) 期待可能性論蘊含了刑法的謙抑性理念

現(xiàn)代社會呈現(xiàn)出風(fēng)險化的時代特征,這也為積極的一般預(yù)防主義打開了大門。(32)關(guān)于刑法泛化的論述,見前注〔3〕,何榮功書,第69—95頁。積極的一般預(yù)防主義試圖通過增強其他民眾對法律的忠誠來預(yù)防犯罪。積極的一般預(yù)防主義與行為規(guī)范違反說有內(nèi)在關(guān)聯(lián),它們都更加重視行為人對規(guī)范的遵守義務(wù)。

但是,激進的責(zé)任論無助于解決實踐中的種種問題。如交談責(zé)任理論,它無疑是根據(jù)哈貝馬斯的商談理論建立起來的,但是以商談理論為基礎(chǔ)的交談責(zé)任論建立在民主制度的理想構(gòu)想之上,無法對現(xiàn)實問題給予積極回應(yīng)。首先,現(xiàn)代民主社會還有諸多不平等問題,妨礙民主政治的培育和發(fā)展;其次,民主政治的缺陷導(dǎo)致刑法立法中存在結(jié)構(gòu)性缺點;再次,現(xiàn)代民主并沒有發(fā)展到每個公民都會帶著主體意識參與社會活動的程度。所以,責(zé)任很難通過行為人內(nèi)在的自覺方式實現(xiàn)。在此意義上,機能責(zé)任論更符合實際情形。

首先,必須承認期待可能性論在我國刑法學(xué)中有限制刑罰的功能。期待可能性理論盡管是規(guī)范責(zé)任論的核心概念,但是其與機能責(zé)任理論并不矛盾。機能責(zé)任論與積極的一般預(yù)防主義完全能夠相互扶持,即積極的一般預(yù)防主義本身并不排斥期待可能性,相反,期待可能性可以糾正積極的一般預(yù)防主義的弊端,實現(xiàn)“立法要擴張,司法要謙抑”的內(nèi)在追求。心理責(zé)任理論已經(jīng)成為歷史。即便在我國,主流刑法教科書也訣別了心理責(zé)任論而改采規(guī)范責(zé)任論。這意味著期待可能性可能見容于我國刑法理論之中,例如,行為人在他人威逼之下,持槍殺害無辜拾荒者的場合,此時行為人是實行者,但是因其殺人行為受到了外部強制,實施適法行為的期待可能性明顯降低,可將其作為脅從犯處理。

其次,我國“罪—責(zé)—刑”的刑法結(jié)構(gòu)具有兼容期待可能性的先機。雖然我國很多學(xué)者認為必須根據(jù)德日犯罪論體系確定期待可能性的地位,或者認為只有在德日犯罪論體系之下才能找到期待可能性的棲息之所,(33)見前注〔5〕,王鈺文,第112頁?；蛘哒J為“我國傳統(tǒng)刑法教義學(xué)采取的是平面式四要件犯罪構(gòu)成體系。由于該體系未對犯罪構(gòu)成要件進行違法階層和責(zé)任階層的區(qū)分,從而難以為責(zé)任阻卻事由之無期待可能性提供容身之處”,(34)錢葉六: 《期待可能性理論的引入及限定性適用》,載《法學(xué)研究》2015年第6期,第117頁。但筆者認為,這些觀點有如下問題值得商榷。第一,其忽視了責(zé)任評價的本質(zhì)以及我國刑法的規(guī)定。根據(jù)我國《刑法》第5條的規(guī)定,刑事責(zé)任和罪行及刑罰是并列的概念,由此在立法上確立了責(zé)任獨立于犯罪論體系之外的地位。而且我國的刑事責(zé)任概念與英美法系、大陸法系刑法中的責(zé)任含義都有同義的地方,即應(yīng)認為它是對不法行為的責(zé)備可能性,故此,“期待可能性也是一種重要的責(zé)任要素”。(35)見前注〔2〕,賈宇書,第181頁。第二,在犯罪論體系之外確定期待可能性并非沒有先例。如在大陸法系部分判例中,期待不可能是作為刑罰寬恕事由被適用的;又如在英美刑法中,與期待可能性事由類似的寬恕事由就是作為犯罪行為事實與心理事實之外的獨立評價內(nèi)容,其前提是承認行為人的行為構(gòu)成犯罪,但是認為其犯罪有值得寬恕之處。第三,責(zé)任有無固然可能影響到犯罪是否成立,但是責(zé)任大小與責(zé)任有無的地位不同,將其作為決定犯罪是否成立的因素并不合理,這也顯示出德日犯罪論體系的內(nèi)在缺陷。故此,在我國刑法中采取期待可能性,“無論是免責(zé)還是減輕責(zé)任,必然是在犯罪成立這一大前提下所得出的結(jié)論”。(36)徐岱: 《期待可能性的機能: 擴張或緊縮》,載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2002年第6期,第114頁。這不僅切合了我國立法規(guī)定,而且更能發(fā)揮期待可能性事由寬恕犯罪人的功能,有效避免“法外免責(zé)”的問題。

再次,現(xiàn)行教科書將期待不可能性作為無罪過事件并不科學(xué)。我國有學(xué)者認為,不可抗力是無期待可能性的體現(xiàn)。(37)見前注〔34〕,錢葉六文,第118頁。這種觀點并不完全正確,因為不可抗力一般指行為人在客觀上雖然造成了損害結(jié)果,但不是出于故意或者過失,而是由不能抗拒的原因所引起的情況。(38)見前注〔2〕,賈宇書,第181頁?？梢?不可抗力是缺乏故意或者過失的非人為情況,其缺乏犯罪構(gòu)成的主體要件和主觀要件,是典型的阻卻犯罪構(gòu)成的要件。而期待可能性則是以不法行為為前提條件,所以將期待可能性解釋為不可抗力顯然不合適。或許正是基于這種考慮,我國主流刑法教科書并沒有將期待可能性置于不可抗力之中,而是將之作為與意外事件、不可抗力并列的無罪過事件。(39)同上注,第180—181頁。不過,主流教科書的做法,即將其作為無罪過事件,無異于否定了其不法性質(zhì),也不可取。期待可能性是從行為時的具體情況看,可以期待行為人不實施違法行為而實施合法行為的可能性,作為其判斷前提的不法行為依然存在。雖然我國刑法學(xué)中缺乏責(zé)任的明確范疇,我國刑法學(xué)界對責(zé)任也缺乏理論上的共識,但可以肯定的是,如果將無期待可能性作為無罪過事件,就很難解釋行為人所實施的行為是合法的還是違法的,這不僅與德日刑法理論的旨趣大不相同,而且將導(dǎo)致期待可能性解釋功能的泛化。

最后,只有在刑事責(zé)任范疇中確定期待可能性論,才可以有效維持期待可能性論的兩種評價功能。根據(jù)我國《刑法》,不宜將期待可能性作為阻卻犯罪的事由;將其作為確定是否寬恕以及寬恕程度的刑事責(zé)任事由,可以更好發(fā)揮其刑罰評價功能。(40)見前注〔24〕,童德華書,第448—453頁。我國量刑情節(jié)雖然分法定和酌定兩種,但是實踐中法定情節(jié)往往針對行為之前的情形,如累犯,或者行為后的表現(xiàn),如自首、立功,而酌定情節(jié)運用不多,存在對一些具有法律意義的事中因素評價不充分的問題,而期待可能性恰恰重視事中因素,可以彌補量刑制度的不足,為之提供更合理的根據(jù)。第一是凸顯現(xiàn)代刑法的寬容功能,發(fā)揮刑法謙抑性精神。期待可能性及其事由的運用,主要是考慮到行為時因為存在特殊事由,即便其他人也不能期待其在類似場合實施合法行為,在此場合,如果用刑罰處罰行為人,顯得法律過于苛刻且不近人情,無法顯示現(xiàn)代刑法追求謙抑主義的寬容價值。第二是維系刑法的一般預(yù)防功能。因為期待可能性以一般人或者同類人在行為人的具體場合也不能期待其實施合法行為為基準(zhǔn),所以,在刑法實踐中即便懲罰行為人,也不可能產(chǎn)生要求其他人遵守刑法規(guī)范的一般預(yù)防功能;反之,在刑法實踐中就算寬恕了行為人,但是并沒有否定行為人的行為構(gòu)成犯罪,司法決定依舊彰顯犯罪宣告功能,從而為其他的行為提供行為規(guī)范的指引,無損于刑罰的一般積極預(yù)防機能。

四、 期待可能性論在網(wǎng)信犯罪司法適用中的檢驗

(一) 積極預(yù)防網(wǎng)信犯罪刑罰的觀念

網(wǎng)信犯罪案件處理可以檢驗期待可能性理論的實踐價值。網(wǎng)信犯罪概指與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)及網(wǎng)絡(luò)信息相關(guān)聯(lián)的犯罪。在大數(shù)據(jù)時代,網(wǎng)信犯罪涉及面極其廣泛,既包括以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)及網(wǎng)絡(luò)信息為對象的犯罪,也包括以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)信息為手段所實施的傳統(tǒng)犯罪。網(wǎng)信犯罪一般要借助網(wǎng)絡(luò)平臺,并且通過電子通信技術(shù),如電話、QQ、微信、網(wǎng)絡(luò)、偽基站等開展活動。當(dāng)前網(wǎng)信犯罪與侵犯財產(chǎn)法益的犯罪密切相關(guān),最典型的當(dāng)屬所謂電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪。之所以要關(guān)注以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)信息為手段實施的侵犯他人財產(chǎn)法益的傳統(tǒng)犯罪,是因為這類犯罪出現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的態(tài)勢,而且網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)信息的結(jié)合重新定義了傳統(tǒng)犯罪的行為要件和主觀要件,甚至解構(gòu)了行為主體參與犯罪的模式,擴展了犯罪結(jié)果的廣度和深度。在某種意義上,傳統(tǒng)刑法理論正面臨著來源于網(wǎng)信犯罪的挑戰(zhàn)。為此,各國刑法普遍奉行積極的一般預(yù)防主義觀念。針對網(wǎng)信犯罪的廣泛影響,很多學(xué)者都指出要強化對該類犯罪的積極治理。有學(xué)者主張,“除了依法追究網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪的刑事責(zé)任,進行事后的一般預(yù)防,還應(yīng)進行積極管控”;(41)皮勇: 《網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪及其治理對策》,載《中國檢察官》2019年第5期(下),第12頁?；蛘哒J為,對于網(wǎng)信犯罪,應(yīng)“秉持積極治理主義理念”。(42)王海橋: 《信息化背景下金融犯罪的治理結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變》,載《中州學(xué)刊》2021年第5期,第46頁。還有學(xué)者提出,對于網(wǎng)絡(luò)時代的犯罪風(fēng)險,刑法確立了積極預(yù)防的理念,改變過往的事后介入,采取前置性的干預(yù),在危險轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的危害之前對其進行規(guī)制,優(yōu)化刑法的干預(yù)時機,將新興互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)控制在法治的底線范圍之內(nèi)。(43)參見王燕玲: 《新型網(wǎng)絡(luò)支付的刑事風(fēng)險與刑法應(yīng)對》,載《南京社會科學(xué)》2020年第12期,第96頁。我們可以結(jié)合網(wǎng)信犯罪的立法與司法實踐檢驗上述理論。

需要看到針對網(wǎng)信犯罪規(guī)制所導(dǎo)致的刑法系列變化: 一是法定犯增多;二是危險犯立法增多;三是行為處置前端化;等等。它們亦造成司法問題集中在兩個主要方面,第一個是與行為人的違法性認識有關(guān)的犯罪成立問題,第二個是與共同犯罪相關(guān)的罪名選擇問題。法定犯的增多,意味著行為人對法律需要投入更多的認知,只有在缺乏違法性可能性的情況下,才能例外性阻卻行為人的主觀犯罪意思。但是,在網(wǎng)信犯罪場合,行為人更主要地體現(xiàn)為違法性認識單薄,并未喪失違法性認識可能性,從積極預(yù)防主義出發(fā),自然不能阻卻其犯罪意思,因此如果試圖從這個方面尋求刑法寬容的根據(jù),其效果可能難以盡如人意。但是,社會風(fēng)險的增多導(dǎo)致刑法觀的轉(zhuǎn)變,風(fēng)險刑法對行為的介入提前,著眼的主要是制造風(fēng)險的行為,這容易導(dǎo)致打擊范圍過于寬泛、重點處罰對象偏離等現(xiàn)實問題。具體而言,以下問題較為突出:

第一,網(wǎng)信犯罪具有平臺化的發(fā)展趨勢,改變了首要分子控制犯罪的方式。盡管目前沒有一個關(guān)于平臺分類的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn),但可以發(fā)現(xiàn),在人流聚集、信息交流和交易撮合方面,平臺類似于線下的集市和市場。故其既包括提供網(wǎng)絡(luò)交流的場所,也包括網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用或服務(wù)所需要的環(huán)境或條件。(44)參見孫益武: 《網(wǎng)絡(luò)治理中的平臺責(zé)任: 類型化的困境及展開》,載周漢華主編: 《網(wǎng)絡(luò)信息法學(xué)研究》2020年第1期,中國社會科學(xué)出版社2020年版,第58—59頁。在信息社會中,網(wǎng)絡(luò)平臺處于核心地位,它擁有技術(shù)、資金、海量的用戶群及個人信息等這些為傳統(tǒng)組織機構(gòu)不可比擬的優(yōu)勢,因此,網(wǎng)絡(luò)平臺相關(guān)犯罪隨之迅速衍生,無論在深度上還是廣度上都產(chǎn)生了傳統(tǒng)犯罪不可比擬的影響。(45)見前注〔41〕,皮勇文,第9頁。僅僅以網(wǎng)絡(luò)支付而言,網(wǎng)絡(luò)支付組織依附平臺的運營模式在客觀上淡化了其部分經(jīng)營屬性,但同時強化了其他部分的經(jīng)營屬性,從而導(dǎo)致其面臨更多的刑事風(fēng)險。(46)見前注〔43〕,王燕玲文,第94—95頁。如首要分子投資設(shè)立一個公司,掌握核心事務(wù),即事務(wù)信息,所謂的公司內(nèi)設(shè)技術(shù)組、通訊組、銀行組、金融組、資料組、后勤組等小組,并采取組長制,根據(jù)業(yè)績分成。其人員包括技術(shù)服務(wù)人員、話務(wù)人員、取款人員,以及為犯罪團伙提供銀行卡和信息的關(guān)聯(lián)人員,除了組長是中間人員之外,其他人員都屬于前端行為人。(47)參見陳偉、宋坤鵬: 《個人信息依托型電信詐騙犯罪聯(lián)防共治模式探究——基于某省400份判決書的實證分析》,載《犯罪研究》2020年第2期,第46頁。

第二,網(wǎng)信犯罪行為的片段化,不利于追查幕后首要分子。網(wǎng)信犯罪的產(chǎn)業(yè)化特點是通過其公司化的運作方式體現(xiàn)出來的,犯罪人一方面打著公司的名義從事活動,另一方面采取公司化運作模式開展犯罪分工。此類公司成立的目的就是實施犯罪,所以不應(yīng)將其作為單位犯罪,但卻可以成立共同犯罪。網(wǎng)信犯罪的運作模式其實并不復(fù)雜,簡單說就是通過電信、網(wǎng)絡(luò)等新媒體平臺擴散虛假信息,主要針對不特定人群,實現(xiàn)線上線下全覆蓋、撒網(wǎng)式“釣魚”,使得更多人群遭遇陷阱。其一般路數(shù)是: 網(wǎng)信犯罪的首要分子出資成立作為犯罪掩護的公司,并在幕后操縱整個犯罪活動;進而,雇傭人員為犯罪搭建網(wǎng)絡(luò)平臺,提供電信服務(wù)器及改號服務(wù);并且雇傭人員撥打電話、接聽回撥電話,負責(zé)發(fā)送虛假信息;最終還要雇傭人員到各地轉(zhuǎn)、提現(xiàn),將贓款轉(zhuǎn)移到不同賬戶,最后通過地下錢莊轉(zhuǎn)移。(48)參見王亞林、何素軍、魯海軍: 《電信詐騙犯罪中下游犯罪的認定》,載《人民司法(應(yīng)用)》2018年第7期,第28頁。但是,網(wǎng)信犯罪的行為方式并非沒有異于傳統(tǒng)的地方,犯罪首要分子為了實現(xiàn)犯罪規(guī)模化,在行為主體的內(nèi)部結(jié)構(gòu)上做了很大調(diào)整,如進行車間化改造,將網(wǎng)信犯罪分解為“獲取公民信息”的犯罪車間、“實施核心詐騙”的犯罪車間和“轉(zhuǎn)移贓款”的犯罪車間。(49)參見肖軍、洪珊珊、林曦: 《非接觸性犯罪產(chǎn)業(yè)車間化趨勢及偵查應(yīng)變——以電信詐騙案件為視角》,載《中國刑警學(xué)院學(xué)報》2020年第1期,第22頁。這樣做的意義在于將犯罪參與者分為三大環(huán)節(jié): 其一是在幕后進行組織和支配活動的操縱者;其二是處在中間環(huán)節(jié)進行前后信息聯(lián)絡(luò)和溝通的間接行為人,他們只發(fā)揮部分組織和領(lǐng)導(dǎo)作用;其三是處在前端、實施構(gòu)成要件行為的前端行為的直接實行人。如此一來,一方面犯罪組織化程度越來越高,但另一方面車間的獨立性卻越來越強,或者說,通過使犯罪團伙呈現(xiàn)出既松散又聚合的特征,強化首要分子在幕后的操縱性和支配力,但又保證其后的不同環(huán)節(jié)互不交叉,人員互不交流乃至互不認識,中間人員和底層人員參與、退出流動頻繁,且底層雇員可能不知道負責(zé)人的真實身份,從而增加司法查處共同犯罪中犯意共同聯(lián)絡(luò)的難度。(50)參見奚山青、黃翀: 《論電信詐騙外圍幫助共犯的主觀認定》,載《上海公安學(xué)院學(xué)報》2019年第4期,第48頁。

第三,網(wǎng)信犯罪行為人和受害人的非接觸性,增加了共同犯罪識別難度,增加了直接實行人在責(zé)任評價中的權(quán)重。在傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪中,由于行為人和受害人往往有直接接觸,因此行為人對受害人的錯誤誘導(dǎo)具有直接的現(xiàn)實支配性,受害人因此在司法適用中基本上屬于無需考慮因素。但是,在大數(shù)據(jù)背景下,幕后操縱者和受害人呈現(xiàn)為非接觸方式,直接行為人與受害人的交往基礎(chǔ)往往依賴于網(wǎng)絡(luò)信息的不對稱溝通,行為人與受害人如何建立必要的信任,從常理上講似乎較過去更為復(fù)雜和困難。但是,現(xiàn)實并非如此,直接實行人與受害人的信任似乎更為簡單和直接,因此,直接實行人往往成為司法適用中被充分考慮的因素,而受害人或者外部支持因素沒有被考慮。在很多時候,網(wǎng)信犯罪的受害人缺乏甄別網(wǎng)絡(luò)信息真實性的能力,或者缺乏對網(wǎng)絡(luò)虛假信息的防范心理。(51)參見韓晉、劉鈺: 《電信詐騙的可罰性重構(gòu)與教義學(xué)展開》,載《黑龍江社會科學(xué)》2018年第6期,第38頁。除了被害者自身的個體因素之外,由于缺乏有效的社會支持導(dǎo)致犯罪信息無法及時被阻截,受害人更容易成為網(wǎng)信犯罪行為的目標(biāo)。如手機支付系統(tǒng)、ATM和網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬一般因為沒有外部干涉,所以成為受騙資金順利劃撥的主要途徑。(52)參見殷明: 《電信詐騙案件受害人的實證研究——基于受害人筆錄的量化統(tǒng)計分析》,載《中國刑警學(xué)院學(xué)報》2017年第3期,第62頁。

第四,在“殺豬盤”式網(wǎng)信犯罪中,直接行為人按照組織的統(tǒng)一話術(shù)模式進行營銷活動,其行為的不法屬性往往難以評價。網(wǎng)信犯罪具有不同于傳統(tǒng)犯罪的特征,如手段多樣性、后果嚴(yán)重性、參與主體的廣泛性等等。特別是,網(wǎng)信犯罪行為具有極高的欺騙性和隱蔽性。當(dāng)前,網(wǎng)信犯罪已經(jīng)進一步生活化、日?；?、長期化;犯罪行為人往往改變了過去冒充司法人員、銀行工作人員等給受害人打電話催款的方式,而是更多通過營銷手段、戀愛手段與被害人建立信任關(guān)系,進而實施詐騙行為。對此,很多受害人渾然不覺,即便在案發(fā)之后也很難意識到自己受騙上當(dāng)。(53)見前注〔51〕,韓晉、劉鈺文,第38頁。當(dāng)前在互聯(lián)網(wǎng)詐騙案件中,利用網(wǎng)戀等情感誘騙手段與定制話術(shù)相結(jié)合的“殺豬盤”式詐騙不僅手段新奇,而且犯罪成功率高,具有相當(dāng)?shù)湫偷钠垓_性和危害性。其方式被設(shè)計為三步: 第一步,“找豬”,即尋找潛在受害者;第二步,“喂豬”,即通過網(wǎng)戀建立情感關(guān)系;第三步,“殺豬”,即實施詐騙。(54)參見葉洪、段敏: 《“殺豬盤”網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的個案分析與仿真實驗研究》,載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第5期,第11頁?！皻⒇i盤”詐騙的實現(xiàn)主要依靠語言技術(shù)誘導(dǎo)被害人做出上當(dāng)受騙的決策。所以話術(shù)推銷是“殺豬盤”式網(wǎng)信犯罪的主要手段。在類似“話術(shù)”推銷案件中,話務(wù)員一般是按照公司內(nèi)部統(tǒng)一的話術(shù)向客戶推銷產(chǎn)品。話術(shù)內(nèi)容包括冒充身份,推銷產(chǎn)品,如壯陽、豐胸或者減肥保健品。但是,話務(wù)員對于所推銷的產(chǎn)品品質(zhì)及其功效往往并不知曉。(55)參見馮昌波: 《話務(wù)員利用“話術(shù)”詐騙的主觀故意和刑事責(zé)任認定》,載《中國檢察官》2018年第4期(下),第61頁。

總之,在網(wǎng)信犯罪的司法適用層面自然出現(xiàn)了如下一些主要變化: 其一,行為片段化導(dǎo)致構(gòu)成要件行為的相對獨立性,每個人按照事先計劃好的人物和分工實施特定內(nèi)容的工作,由于構(gòu)成要件行為經(jīng)過了切片處理,所以其社會性質(zhì)和法律屬性更加模糊,具體行為人對其在某個環(huán)節(jié)的行為具有何種法律屬性未必知曉,對于一些僅僅將其當(dāng)作混飯手段的具體行為人而言,他們甚至懶得知曉;其二,在直接行為人和幕后操縱者之間,因為公司化的運作方式,他們的意思聯(lián)絡(luò)是以組織命令或者分工責(zé)任的方式片面下達、間接形成的,如果不能通過共同犯罪模式處理行為人,就意味著部分人特別是幕后的組織者或者支配者可能逃避刑罰處罰,從而無助于刑罰一般預(yù)防效果的實現(xiàn);其三,即便可以根據(jù)共同犯罪模式確定行為人的不法行為,但是考慮到當(dāng)前平臺經(jīng)濟發(fā)展的實際影響和網(wǎng)信犯罪參與人數(shù)較多的實情,最終如何合理處理犯罪參與者也是司法者不得不慎重考慮的問題。

從整體上看,奉行積極的預(yù)防主義觀念是有必要的。但是,如果在司法實踐中無條件地運用該觀念,則未必符合責(zé)任評價的真諦。如后將述,從歸責(zé)的路徑上看,我們不僅應(yīng)該注意到行為人行為時的具體情境,同時還應(yīng)考慮外部環(huán)境。從外部環(huán)境看,網(wǎng)信犯罪所涉及的原因復(fù)雜: 如業(yè)務(wù)管理機制不健全、行業(yè)制度水平不高、行業(yè)準(zhǔn)則不完善;再如安全防范措施不到位、內(nèi)控制度松懈、監(jiān)管滯后;還如犯罪成本低、作案工具簡單、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展快等。以上種種因素為網(wǎng)信犯罪提供了便利,導(dǎo)致犯罪手段多樣化、隱蔽性強。

從更深層次的社會原因看,還有一些“逆社會公平”的因素值得司法者關(guān)注: 一是前端行為人處于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的劣勢地位。在網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)濟中,貌似信息很透明,其實不然,對于大多數(shù)生產(chǎn)者來說,因為平臺完全掌握話語權(quán),所以他們不得不被動接受平臺的一些不公平條款,成為社會競爭的劣勢參與者。(56)參見劉蕾: 《平臺經(jīng)濟模式及監(jiān)管難點與創(chuàng)新監(jiān)管對策》,載《技術(shù)經(jīng)濟與管理研究》2021年第4期,第30頁。二是平臺的壟斷行為束縛了前端行為人的行為自主性。當(dāng)平臺達到壟斷后,對大量聚集在平臺上的小企業(yè)、消費者和勞動者產(chǎn)生了巨大且無法擺脫的影響,甚至引起公平與效率問題?；谒惴ǖ钠脚_對勞動者的支配更為隱蔽,大數(shù)據(jù)壟斷加劇了勞資關(guān)系的不平等。如很多求職者只能成為被系統(tǒng)驅(qū)使的網(wǎng)約配送員,為了在限定時間內(nèi)完成訂單,在馬路上高速騎行,形成交通隱患,他們的交通違規(guī)行為形成的負面影響并非局限于平臺企業(yè)內(nèi)部,還外溢到社會形成負外部性。(57)參見郎唯群: 《平臺經(jīng)濟的公平與效率——以外賣騎手為例》,載《社會科學(xué)動態(tài)》2021年第4期,第43—44頁。總之,可以說,在網(wǎng)信犯罪中,前端行為人具體行為的不法性質(zhì)往往是不可否定的,但這絕非對其進行處罰的簡單根據(jù)。積極的一般預(yù)防主義也無法通過對每個行為人的處罰預(yù)防其他行為人不實施此類犯罪。所以,積極的一般預(yù)防主義主要對象應(yīng)當(dāng)是那些在幕后進行操縱和支配的首要分子,而不是前端行為人。相反,對于前端行為人,應(yīng)結(jié)合其實際情形給予必要的寬恕。

(二) 網(wǎng)信犯罪中存在期待不可能性事由

責(zé)任評級并不意味著行為人僅僅因為其實施了不法行為就要承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)機能責(zé)任論的立場或者實用主義的觀點,“刑罰并不足以重建正義的抽象意義,刑罰即使不是在一定意義上以‘技術(shù)手段’培養(yǎng)更優(yōu)秀的公民,原本也應(yīng)當(dāng)具有更長遠的道德感化或者道德復(fù)原的目標(biāo)”。(58)[英] 艾倫·諾里: 《刑罰、責(zé)任與正義: 關(guān)聯(lián)批判》,楊丹譯,中國人民大學(xué)出版社2009年版,第151頁。這樣的目標(biāo)無法在道義報應(yīng)的刑罰觀念下實現(xiàn)。積極的一般預(yù)防主義觀念建立在公民自覺參與法律實踐的基礎(chǔ)之上,雖然我們難以希冀用交談責(zé)任論提供必要保證,但是至少在機能責(zé)任論的框架下還是應(yīng)當(dāng)對公民提出法律忠誠的期望。在此基礎(chǔ)之上,法律規(guī)范與公民之間并非二元對立;法律規(guī)范的創(chuàng)制與實施都應(yīng)在公民行動的一般性情境中進行。所以,在歸責(zé)時如果不能注意個人所處的境遇,將責(zé)任完全分配給犯罪人,這“是將過錯定位在了錯誤的地方”。(59)同上注,第156頁。而關(guān)注不公平的社會環(huán)境無疑會削弱個人責(zé)任觀念,但它并不會削弱一般積極預(yù)防的實現(xiàn)。

1. 前端行為人作為從犯的寬宥根據(jù)

與傳統(tǒng)犯罪不同,網(wǎng)信犯罪具有平臺化趨勢。網(wǎng)絡(luò)信息是海量的,而且其中充斥著各種雜質(zhì),這很容易導(dǎo)致信息不對稱和失真,因此網(wǎng)絡(luò)受眾很難對網(wǎng)絡(luò)信息進行有效甄別,且容易為之所誘惑。結(jié)果,經(jīng)過包裝的網(wǎng)絡(luò)信息經(jīng)常能如愿以償。網(wǎng)絡(luò)信息的包裝方式很多,我們難以窮盡。例如,改造信息發(fā)布主體的形象,或者將發(fā)布者的動機和目的進行淡化處理,將直接信息進行片段化處理,又或者在網(wǎng)絡(luò)信息中添加具有誘惑性的內(nèi)容等等。要做到這一點,就必須改變傳統(tǒng)的營銷模式。具體手法如招募年輕人作為信息發(fā)布者,最終的信息發(fā)布者則退隱到行為末端,成為信息發(fā)布的支配者和組織者。后者讓前端信息發(fā)布者與潛在的客戶進行對話,在心理上培養(yǎng)感情,之后找借口推銷產(chǎn)品。

一旦司法機關(guān)認定該經(jīng)營模式涉罪,就會有幾十甚至上百參與者成為行為主體。如果將所有行為人都緝拿歸案的話,社會影響并不佳,而且羈押場所也將不堪重負。司法機關(guān)通常的做法是,對部分或者大部分參與人作為從犯從輕發(fā)落。這種做法固然值得肯定,但是作為從犯從輕發(fā)落的前提是這些人的行為構(gòu)成了共同犯罪,他們一旦背負了罪名,今后將會因為《刑法》第37條之一的職業(yè)禁止規(guī)定,承受更廣泛的處罰后果,近親屬也會因為其犯行在升學(xué)、就業(yè)的某些方面受到波及。

當(dāng)前的普遍性處理方法是值得商榷的。其一,將這些行為人作為從犯的法理依據(jù)并不凸顯。無疑,從犯要么是起到次要作用的實行犯,要么是幫助犯。網(wǎng)信犯罪經(jīng)由行為結(jié)構(gòu)的改造,將諸多參與者置于行為前端,他們無疑是行為人。其二,如果僅僅根據(jù)行為產(chǎn)生的后果,如按照犯罪所得進行確定,并不可靠。例如在推銷過程中,因為所針對的客戶心理、能力不一樣,甲偶爾一次推銷就完成了10萬元的推銷任務(wù);乙花了較長時間跟蹤數(shù)名客戶,最后也只完成5萬元的推銷任務(wù)。如果根據(jù)行為人所得數(shù)額大小將甲認定為主犯,將乙認定為從犯,顯然不合理。所以在認定主犯和從犯的過程中,還應(yīng)當(dāng)參考責(zé)任共犯理論,運用非難可能性大小評價之。其三,在機能責(zé)任論之下,責(zé)任故意或過失、責(zé)任能力缺乏有效評價的可能性,所以可以為司法機關(guān)提供指導(dǎo)的主要是其他責(zé)任要素。根據(jù)一般理論,其他責(zé)任要素就是行為人從事適法行為的期待可能性,即期待可能性論有助于實現(xiàn)“區(qū)別對待,寬嚴(yán)并用”的刑事政策。

2. 行為人存在行為違法性認識難度增大的寬宥根據(jù)

網(wǎng)信犯罪是從現(xiàn)實生活場景出發(fā),經(jīng)過生活化改造,其行為的違法性被刻意淡化了。經(jīng)過十余年的發(fā)展,網(wǎng)信犯罪所使用的資源越來越多,渠道的隱蔽性越來越強,不僅給司法的查處帶來很大困難,而且也增加了行為違法性認識的難度。有學(xué)者認為,對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪,有必要從規(guī)制和風(fēng)險兩個角度來予以認識和判斷犯罪和行政違法的界限。(60)參見時延安: 《互聯(lián)網(wǎng)金融行為的規(guī)制與刑事懲罰》,載《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第4期,第106頁。從反面看,網(wǎng)信犯罪違法性認識具有不同于常規(guī)之處,可以認為,傳統(tǒng)的違法性認識理論對于網(wǎng)信犯罪的實用性可能流于失效,無法承擔(dān)起責(zé)任阻卻的重任。

營銷詐騙行為中增添情感因素是網(wǎng)信犯罪的重要特點。如在唐某詐騙案中,(61)參見浙江省永康市人民法院刑事判決書,(2020)浙0784刑初612號。前端行為人以漂亮單身女性身份,在微信朋友圈和微信聊天過程中虛構(gòu)身世悲慘、懂事孝順、富有愛心、楚楚可憐的女孩形象,在充分博取被害人的同情和好感后,繼續(xù)虛構(gòu)“繼承茶莊需要沖業(yè)績”“囤貨需要押金”“閨蜜父親住院急需用錢”等緊迫情況,以請求幫忙為由騙取被害人購買產(chǎn)品或直接發(fā)微信紅包、轉(zhuǎn)賬,后以郵寄低價茶葉、土特產(chǎn)等產(chǎn)品偽裝成推銷假象來實施詐騙。這種手法和傳統(tǒng)基于對價關(guān)系進行的詐騙有很大差別: 一是行為具有感情誘惑,但考慮到網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險很大,作為受害者也應(yīng)自我設(shè)定生活義務(wù),提高自控風(fēng)險的能力;二是一些營銷行為具有對價物,問題僅僅在于對價物是否達到了相應(yīng)品質(zhì);三是以感情欺騙的方式進行詐騙,過去也有不作為犯罪處理的情況,如打著婚戀的幌子索要財物的情況較多,對此司法機關(guān)的意見很不一致。司法機關(guān)的意見不一致意味著社會認識的混亂,據(jù)此,前端行為人自然難以理解這類行為的社會性質(zhì)。

違法性認識是期待可能性的前提,如果違法性認識程度下降,行為人的期待可能性自然降低。故此,對于網(wǎng)信犯罪中行為違法性色彩被人為淡化的場合,不宜以一般違法性認識或者道德的評價取代刑法中的違法性評價。特別是,前端行為人本著“一個愿打,一個愿挨”的心理,向行為對象推銷商品的情況比較復(fù)雜。在此場合違法性認識被淡化的根據(jù),一是存在真實交易,二是交易具有一定合理性。如推銷產(chǎn)自名品地的茶葉或者家庭釀制的白酒,即便沒有按照市場價格,但只要該價格沒有明顯低于同類著名產(chǎn)品,且推銷時沒有假冒他人的商品,就不足以認為行為人實施了詐騙。除非其產(chǎn)品價高質(zhì)次,則可以考慮是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。在這類場合,要充分考慮到行為人的社會閱歷,有些涉世不深、社會閱歷不豐富的人其實很難把握所推銷產(chǎn)品的品質(zhì)。此時如果僅僅采取專家鑒定而忽視一般人的評價,未免會擴大行為人的責(zé)任范圍。

3. 前端行為人存在生活壓力的寬宥根據(jù)

在網(wǎng)信犯罪中,參與者往往學(xué)歷低,處于無業(yè)狀態(tài)。如在譚某菲詐騙案中,行為人譚某、黎某分別為大專文化與中專文化。(62)參見廣東省英德市人民法院刑事判決書,(2020)粵1881刑初374號。在王某詐騙案中,十三名被告人學(xué)歷最高為大專,最低則為小學(xué),其中三人介紹了職業(yè),分別為營銷員、網(wǎng)約車司機、補習(xí)班教師等并不穩(wěn)定的職業(yè)。(63)參見浙江省金華市婺城區(qū)人民法院刑事判決書,(2020)浙0702刑初23號。在魯某某上訴案中,12名上訴人學(xué)歷最高為高中或中專,大部分為初中,而且全部系無業(yè)人員。(64)參見湖北省漢江中級人民法院刑事裁定書,(2020)鄂96刑終222號。與之相似,在劉某詐騙上訴案中,10名上訴人最高學(xué)歷為高中或中專,其余大部分為初中,且全部系無業(yè)人員。顯而易見,這些人由于普遍缺乏勞動技能,通過常規(guī)方法尋求工作必然十分困難,而且其案發(fā)地與其戶籍地往往不一,這表明行為人通常處于異地打工或者謀生的狀態(tài),其生活壓力必然沉重。平臺的低成本、低技能、開放式營銷方法既能吸引他們,也能滿足其基本生活之需要。

“生存是人類的第一需要?！?65)胡玉鴻: 《習(xí)近平法治思想中生存權(quán)理論研究》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第2期,第29頁?；谶@個道理,當(dāng)司法人員根據(jù)積極的一般預(yù)防刑罰觀對案件進行處理時,必須注意到,前端行為人在社會生存方面所面臨的不利情勢。當(dāng)前,在異地求業(yè)的青年普遍面臨的情勢是,為所在城市社區(qū)所排斥,與城市的融合性較差,加上社會教育、社會保障體系不健全,導(dǎo)致他們很容易走上違法犯罪道路。(66)參見張梅: 《城市外來務(wù)工青年的生存現(xiàn)狀、問題及對策分析——以菏澤市牡丹區(qū)為例》,載《經(jīng)濟研究導(dǎo)刊》2012年第21期,第137頁。大多數(shù)前端行為人學(xué)歷層次較低。這些學(xué)歷層次低的普通侵財案件的犯罪人群體,在勞動力市場的競爭力必然不如高學(xué)歷群體,其在就業(yè)市場處于劣勢地位,現(xiàn)實中往往處在低收入、不穩(wěn)定的生活狀態(tài)。網(wǎng)信犯罪的行為人主要處于務(wù)工、務(wù)農(nóng)或者無業(yè)狀態(tài),該類群體中的少數(shù)人則會為緩解經(jīng)濟壓力而劍走偏鋒地去實施犯罪行為。(67)見前注〔47〕,陳偉、宋坤鵬文,第44頁。

犯罪受環(huán)境影響,如果環(huán)境對行為具有決定性影響,在該環(huán)境下期待可能性必然降低或者喪失。在網(wǎng)信犯罪中,還有很多剛剛畢業(yè)、思想單純且涉世不深的學(xué)生(無論是大學(xué)生、中專生還是其他類型的學(xué)生),對此,應(yīng)該從寬嚴(yán)相濟刑事政策的要求出發(fā),打擊幕后組織者,寬大前端行為人。對前端行為人,要結(jié)合其家庭情況,充分考慮其有無就業(yè)的現(xiàn)實壓力。對于家庭較為貧困,行為人有就業(yè)的客觀需求,但確實不容易就業(yè)的,因為誤入歧途而參加網(wǎng)信犯罪并實施前端行為的,應(yīng)該認定其缺乏期待可能性,或者期待可能性較小,從而免責(zé)或者減輕責(zé)任。

4. 前端行為人受到平臺外部支配的寬宥根據(jù)

平臺的合規(guī)現(xiàn)狀也影響到行為人的選擇,從而對行為人的期待可能性產(chǎn)生影響。對于已參加工作,但因為平臺制度苛刻,工作環(huán)境很差,行為人并不容易找到其他工作的;在工作中因為執(zhí)行組織或者上級命令而犯罪的;或者因為組織制度苛刻,與上級或者同事之間發(fā)生矛盾,且上級或者同事過錯明顯而實施犯罪的,應(yīng)認定其期待可能性降低。

前端行為人為平臺所支配,缺乏充分的自主選擇能力也是值得重視的問題。實踐中,前端行為人的解困方式只有辭職。為了維持生計,增加收入,一些前端行為人就不得不按照幕后組織者的要求行事,在出現(xiàn)心理落差時,還可能實施一些違規(guī)或者犯罪行為。如當(dāng)工作任務(wù)和收入達不到心理預(yù)期時,快遞員通過身兼多職來增收,并向雇主隱瞞其他勞資關(guān)系?？爝f員身兼多職不在少數(shù)。為了獲得額外收益,甚至有快遞員倒賣快遞物件。(68)參見帥滿: 《快遞員的勞動過程: 關(guān)系控制與勞動關(guān)系張力的化解》,載《社會發(fā)展研究》2021年第1期,第44—46頁。

有些人可能責(zé)怪前端行為者,認為他們參與犯罪的原因是他們之前不夠努力。其實并非如此,因為網(wǎng)絡(luò)和大數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)生產(chǎn)方式具有極大的破壞性。其帶來的必然結(jié)果是,眾多困于網(wǎng)絡(luò)平臺系統(tǒng)的勞動者越是勤勉工作,大數(shù)據(jù)資源化的特征越是凸顯,信息不對稱程度在勞動者與平臺所有者之間越是表現(xiàn)得淋漓盡致,勞動異化的程度也越高。沒有掌握先進技術(shù)的“工人降低為商品,而且降低為最賤的商品”。(69)見前注〔57〕,郎唯群文,第41頁。網(wǎng)絡(luò)與信息發(fā)展催生了平臺經(jīng)濟,但平臺經(jīng)濟對社會實體經(jīng)濟的影響是破壞性的,點對點的即時網(wǎng)絡(luò)零售將更多人吸引到平臺經(jīng)營中去,過往的商圈遭受重大打擊,許多實體店關(guān)閉,甚至地攤經(jīng)濟也被“割韭菜”。越來越多的人不得不依附于網(wǎng)絡(luò)平臺。資本的操縱也向一些人拋出了難以抗拒的幻象。如很多年輕人一方面面臨找工作不順利的困境,另一方面又看到周圍很多的同齡人出入高端場所,過著吃喝不愁的生活,因此也紛紛加盟平臺。這種形式上合法的“幻象”對于大多數(shù)人而言都是無法抗拒的誘惑。

總之,人是社會的產(chǎn)物,如果刑法實踐依舊停留于心理責(zé)任論的境地,就注定會將犯罪視為人的自主選擇的結(jié)果,而絲毫看不到人在龐大的社會機制面前的窘迫情景,從而無法理解現(xiàn)代技術(shù)給人們的行為造成的影響,也注定會淪為報復(fù)性或者威嚇性的手段。在此背景下,期待可能性論無疑有助于消解積極的刑罰預(yù)防主義背后的“狂熱”因素。