饒先成

一、 問 題 的 提 出

“技術特征”作為專利法領域中的重要術語,貫穿于專利權的獲取、權利要求解釋、無效宣告和侵權判定等諸多專利法相關的實踐和理論問題當中。我國在頒布第一部《專利法(1984)》后所制定的《專利法實施細則(1985)》多達8次提及“技術特征”,后續(xù)《專利法實施細則(2010)》中該詞語出現(xiàn)達到12次之多?！秾＠麑彶橹改?2010)》中提及“技術特征”的表達竟有254處,幾乎平均每2頁就會提到1次“技術特征”。更令人詫異的是,無論專利法及其實施細則,還是專利審查指南,均未對如此重要的術語作定義,以至于只能從“技術特征”與其他術語的關系中獲得其大概的含義。如我國《專利審查指南(2010)》所記載的,“專利法第2條第3款所述的技術方案,是指對要解決的技術問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術手段的集合;技術手段通常是由技術特征來體現(xiàn)的”。(1)中華人民共和國國家知識產(chǎn)權局: 《專利審查指南2010》,知識產(chǎn)權出版社2010年版,第56頁。上述關系表征了,技術特征是技術手段的載體,在專利文件中用于表征技術手段的描述可稱之為技術特征,(2)由于專利權的取得、權利要求解釋、無效宣告請求和侵權判定等往往圍繞權利要求書中的技術特征,故本文所討論之技術特征一般為權利要求書中的技術特征。是技術手段在專利文件中的具象化存在。進一步地,技術特征被作為權利要求的組成要素或要素之間的相互關系。(3)“權利要求書應當記載發(fā)明或者實用新型的技術特征,技術特征可以是構成發(fā)明或者實用新型技術方案的組成要素,也可以是要素之間的相互關系?！眳⒁娭腥A人民共和國國家知識產(chǎn)權局: 《專利審查指南2010》,知識產(chǎn)權出版社2010年版,第141頁。無獨有偶,美國專利法中的“element”被視為與我國專利“技術特征”相對應的術語,《布萊克詞典》曾給出了“element”的定義:“一項專利權利要求的相對獨立的組成部分。”(4)See Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, 8th ed., Thomson Reuters West Press, 2004, p.1576.權利要求與技術特征之間的關系揭示了技術特征既是權利要求的組成要素,同時也存在相對獨立性。在認識論上,某一事物在感覺上是明白易知和籠統(tǒng)的,但要真正了解這一事物,則應從整體事物中解析出其構成要素。(5)參見[古希臘] 亞里士多德: 《物理學》,張竹明譯,商務印書館1982年版,第15頁。由此可見,對技術特征定義要實現(xiàn)的基本功能是從權利要求中劃分出各個技術特征。

相比于法律規(guī)范對技術特征定義的“回避”,面對由技術特征劃分所引起的專利有效性和侵權判定等問題的爭議,司法實踐卻不得不對此做出回應。由北京市高級人民法院制定的《專利侵權判定指南(2017)》第8條規(guī)定:“技術特征是指在權利要求所限定的技術方案中,能夠相對獨立地執(zhí)行一定的功能,并能產(chǎn)生相對獨立的技術效果的最小技術單元。”最高人民法院在其審理的多個案例中,對技術特征的劃分側面反映了技術特征的含義:“技術特征的劃分應該結合發(fā)明的整體技術方案,考慮能夠相對獨立地實現(xiàn)一定技術功能并產(chǎn)生相對獨立的技術效果的較小技術單元。”(6)最高人民法院民事裁定書,(2017)民申字第3802號。“技術特征的劃分應該結合發(fā)明的整體技術方案,考慮能夠相對獨立地實現(xiàn)一定技術功能并產(chǎn)生相對獨立的技術效果的最小技術單元?！?7)最高人民法院民事判決書,(2020)最高法知民終426號。從中可以看出,司法實務界基本上將技術特征的定義與技術特征的劃分視為相近的范疇,技術特征的劃分相較于技術特征的定義,多了“應該結合發(fā)明的整體技術方案”的要素。

司法實務界對技術特征施以規(guī)范限定的有益探索,為專利有效性和侵權判定等問題中的爭議提供了定分止爭的規(guī)范,但仍未消除技術特征劃分的不確定性,甚至讓問題變得愈加隱蔽。即使技術特征的劃分加入了規(guī)范性的涵攝,然而,由于技術功能存在上位功能和下位功能,(8)于波、祖子涵: 《知識產(chǎn)權鑒定中技術特征分解方法的選擇——以專利為視角分析》,載《中國司法鑒定》2021年第6期,第77頁。即技術功能的抽象化程度不同,體現(xiàn)在技術特征劃分的大小或量級上的差異,影響著專利有效性的判斷和侵權判定的結果,由此進一步加劇了專利權的不確定性。不當?shù)暮蠊髁x考量可能被技術特征劃分的不確定性所吸收和掩蓋,而被歸咎于技術特征劃分的不同觀點,從而“侵蝕”司法裁判的權威性和司法理性。

二、 技術特征劃分: 技術特征的組合與拆分

認識一個事物需從特征著眼,(9)參見熊文聰: 《事實與價值二分: 知識產(chǎn)權法的邏輯與修辭》,華中科技大學出版社2016年版,第69頁。這或許就是權利要求分解為技術特征的直觀理由。權利要求籠統(tǒng)地指稱技術方案這個整體,而確定權利要求則需將其分解成各個組成部分,只有分析構成權利要求的技術特征,才能確定權利要求所記載的范圍。無論是將權利要求的范圍與被控侵權行為實施的技術方案相比以判斷是否侵權,還是將權利要求與現(xiàn)有技術相比來判斷專利有效性,(10)技術特征的劃分最終影響的是專利有效性和侵權判定問題,技術特征的等同判斷為專利侵權判定中的典型情形,故本章中主要以等同判定為主線來闡釋技術特征的組合與拆分,另外也通過案例分析了技術特征劃分量級對專利有效性判斷的影響。都是尋求兩個事物的同一性或差異性的過程。倘若將權利要求看作一個集合,技術特征顯然就是集合中的構成要素,決定集合大小和邊界的是具體的構成要素。以集合理論來分析權利要求的構成問題,可在比較上引入集合與集合之間的比較理論。有信息領域的專家給出了集合的比較方式,即通過遍歷集合中的每一個元素來實現(xiàn)對兩個集合中元素的一一比較。(11)參見吳軍: 《數(shù)學之美》,人民郵電出版社2012年版,第146頁。因此,技術特征劃分是權利要求功能發(fā)揮的前提,如何進行技術特征劃分便涉及技術特征組合與拆分的問題。

(一) 技術特征劃分的量級

不論如何對權利要求進行分解,都不影響權利要求作為一個整體的技術方案具有整體的技術效果并解決技術問題。事實上,整體評價原則是各國專利審查中的普遍規(guī)定,如歐洲專利局上訴委員會所頒布的《審查指南》規(guī)定,發(fā)明申請應被視為一個整體來考慮,并強調(diào)如一個權利要求是技術特征的結合體,因其中單個技術特征是已知的或者顯而易見的,而認定整體技術方案為顯而易見的判斷方法是錯誤的。(12)參見黃國群: 《我國專利創(chuàng)造性判定中的整體性評審與模型構造研究》,載《上海財經(jīng)大學學報》2015年第3期,第107頁。在判斷兩個技術方案是否構成等同時,實際上是從技術方案的整體出發(fā)進行的綜合比較。在權利要求的中心限定主義下,技術方案的整體性和實質(zhì)性對權利要求的保護范圍影響更大。這種情況下,并不重視技術特征的劃分和特征的逐一比較,技術特征劃分的量級幾乎大到將整個權利要求作為一個技術特征,此時權利要求的抽象化程度也就較高。

在美國專利法進入周邊限定主義的時代后,由于更為嚴格地解讀權利要求文本所記載的內(nèi)容,侵權判定更多以字面侵權的方式進行,等同原則受到了激烈的批評,導致等同原則的適用接近消亡。直到Graver Tank &Mfg. Co.v.Linde Air Products Co.案的出現(xiàn),該案是繼Winansv.Denmead案(13)Winans v. Denmead., 56 U.S. 330(S. Ct. 1853).之后時隔近百年,美國最高法院對等同理論在專利侵權中適用的再次確認。在Graver Tank &Mfg. Co.v.Linde Air Products Co.案中,法院認為,等同原則的實質(zhì)在于防止欺詐,阻止不當行為竊取發(fā)明創(chuàng)造的利益。(14)Graver Tank &Mfg. Co. v. Linde Air Products Co., 339 U.S. 605(S. Ct. 1950).此時,等同理論仍然是針對技術方案的整體性等同。在Hughes Aircraft Co.v.U.S.案(15)Hughes Aircraft Co. v. U.S., 717 F. 2d 1351(Fed. Cir. 1983).中,美國聯(lián)邦巡回上訴法院堅持了Graver Tank &Mfg. Co.v.Linde Air Products Co.案所確立的“方式、功能、結果”的判斷標準,并明確提出了整體等同理論,“未能將等同原則作為一個整體應用于要求保護的發(fā)明以及對兩個技術特征‘明顯和準確’的等同要求都是錯誤的,如果存在這樣的兩個技術特征,將直接構成字面侵權”。在Corning Glass Worksv.Sumitomo Elec.案(16)Corning Glass Works v. Sumitomo Elec. U.S.A., Inc. 868 F. 2d 1251(1989).中,原告權利要求的技術特征與被控侵權產(chǎn)品并不存在一一對應的關系,甚至存在截然不同的技術特征。原告的權利要求是將正性的摻雜劑加入光導纖維的芯部,而被控侵權產(chǎn)品是將負性的摻雜劑加入由熔融的二氧化硅制成的光導纖維的外包部。從技術特征上看,二者明顯采用了相反的技術手段,從技術方案的整體上判斷是否符合“方式、功能、結果”的基本條件,在比較上更具抽象性,而非從具體技術特征的三要素對二者進行比較,基于此,該產(chǎn)品最終被判定等同侵權成立。

整體等同理論的適用在一定程度上侵蝕了周邊限定主義下權利要求保護范圍的確定性,過度抽象化容易導致權利的保護范圍過分地溢出文字所限定的“牢籠”。在Pennwalt Corp.v.Durand-Wayland, Inc.案(17)Pennwalt Corp. v. Durand-Wayland, Inc., 833 F. 2d 931(Fed.Cir. 1987).中,法院認為,在等同適用中,雖然可從總體上的功能判斷權利要求與被控侵權的技術方案是否基本相同,但這并不是必要的,從而引述Perkin-Elmer Corp.v.Westinghouse Elec. Corp.案(18)Perkin-Elmer Corp. v. Westinghouse Elec. Corp., 822 F. 2d 1528, 3 USPQ2d 1321 (Fed.Cir. 1987).進一步說明,等同適用并不意味著可以忽略權利要求的技術特征,必須從權利要求開始,盡管“非先驅(qū)”發(fā)明可能有權獲得一定范圍的等同,但法院不得以適用等同原則為幌子,抹去公眾有權依賴的權利要求的大量有意義的結構和功能限定。然而,仍有少數(shù)意見堅持遵循先例并適用整體等同。在1997年的Warner-Jenkinson Co., Inc.v.Hilton Davis Chemical Co.一案(19)Warner-Jenkinson Co., Inc. v. Hilton Davis Chemical Co., 520 U.S. 17(S.Ct. 1997).判決中,美國最高法院重新對等同原則做出了全面闡釋。在該案中,美國最高法院將“三要素準則”適用之初采用的整體效果分析變?yōu)橹痦椧乇容^,也就是等同原則的適用不應導致忽視專利權利要求記載的任何一個技術特征。(20)參見劉筠筠: 《等同原則法律適用問題的再思考——兼論整體等同與全部技術特征原則》,載《知識產(chǎn)權法研究》2009年第1期,第116—128頁。由此可見,等同原則開始由以往的“全部特征原則”的整體等同到強調(diào)“特征一一對應”的“全部特征原則”的等同原則。

在采用全部技術特征一一比對的比較方法時,權利要求被分解成若干個技術特征,逐一比較技術特征的方式在一定程度上解構了權利要求之技術方案的整體性,對抑制忽略權利要求的具體技術特征和限定而擴大保護范圍的現(xiàn)象起到了一定的作用。但這又會帶來新的問題,即導致更為局部地看待技術特征,而忽視了技術方案整體要解決的技術問題,又可能會割裂技術特征與整體技術方案之間的密切聯(lián)系?？梢?技術特征逐一比對與整體等同比對的側重點存在不同,技術特征劃分的量級成為平衡二者的橋梁。將技術特征劃分得更細,還是將一些技術特征組合成一個技術特征進行對比,在個案中均存在差異?？傊?并無可適用的標準為此提供確定性的指引和依據(jù)。

在技術特征劃分的大小和抽象化程度上均不存在成文法上的標準和規(guī)定,從而加劇了專利權的不確定性。正如美國伯克和萊姆利所言,要想知道一項專利所涵蓋的保護范圍,唯一的辦法就是上法院,最終再到上訴法院,因為數(shù)據(jù)表明,當法官解釋專利權時,他們的結論大約有40%的概率會被上級法院推翻。(21)See Dan L. Burk &Mark A. Lemley, The Patent Crisis and How the Courts Can Solve It, The University of Chicago Press, 2009, p.27-28.

(二) 技術特征的組合與拆分在司法案例中的顯性化對比

徐棣楓等曾在2019年就兩個案例在運用等同原則時適用不同的技術特征組合和拆分方式而導致的專利權不確定性提出了質(zhì)疑。(22)參見徐棣楓等: 《專利權的不確定性與專利誘餌的法律規(guī)制》,知識產(chǎn)權出版社2019年版,第77—80頁。其中提及的兩個案例為最高人民法院民事裁定書(2012)民申字第137號和最高人民法院民事裁定書(2017)民申字第3802號。司法實務界前述對技術特征的定義,建立在相對獨立之技術功能的基礎上,但該定義仍無法為技術特征劃分提供規(guī)范化的指引。司法機關選擇一種技術特征的組合或拆分方式,似乎都能找到對應抽象化程度的技術功能來支撐這一劃分方式,從而導致技術特征劃分的“失范”。在這一點上,從我國最高人民法院針對技術特征組合與拆分的兩個案例,就能顯性化地看出司法機關自身決策的矛盾。前述技術特征的定義恰恰為矛盾的司法裁判提供了正當化的依據(jù),卻掩蓋了其理性化不足的問題。

在“張某訴煙臺市棲霞大易工貿(mào)有限公司等侵犯專利權糾紛案”(23)參見最高人民法院民事裁定書,(2012)民申字第137號。(以下簡稱“案例一”)中,涉及專利號為“ZL200420073525.X”、名稱為“多功能程控拳擊訓練器”的實用新型專利。上述專利的獨立權利要求1與被控侵權產(chǎn)品的區(qū)別特征在于,涉案專利有“五個靶標”,被控侵權產(chǎn)品為“九個靶標”;一審法院認為二者不構成等同,二審法院維持了一審判決。在該案中,一審和二審法院將“五個靶標”視為一個技術特征,與被控侵權產(chǎn)品的“九個靶標”進行等同比對;而最高人民法院則認為,“由于涉案專利的每一個靶標在擊打時單獨發(fā)揮作用,因此不能將五個靶標作為一個技術特征來考慮”,從而將“五個靶標”的功能依據(jù)說明書所描述的部位進一步拆分為多個技術特征,并與被控侵權產(chǎn)品的“九個靶標”中的相應部位靶標來比對,從而認為被訴侵權技術方案包含涉案專利五個靶標的相同或等同技術特征。

在案例一中,技術特征劃分起到了至關重要的作用,不同的組合與拆分方式直接決定了等同判定的成立與否。最高人民法院將技術特征劃分問題歸結為“法律適用錯誤”,隱含了技術特征劃分的規(guī)范功能。學者吳瑞媛教授指出,不同規(guī)范領域可以通過理由的轉(zhuǎn)換功能而相互交流。(24)參見謝世民主編: 《理由轉(zhuǎn)向: 規(guī)范性之哲學研究》,臺灣大學出版中心2015年版,第19頁。技術特征劃分正是充當連接形式規(guī)范與裁判規(guī)則的理由,而技術特征劃分是否具有正當性就決定了裁判理由是否充分。

與案例一不同的是,在“劉某貴與臺州市豐利塑膠有限公司侵犯實用新型專利權糾紛案”(25)見前注〔6〕。(以下簡稱“案例二”)中,最高人民法院在再審中卻主張將多個技術特征予以組合來進行等同比對。二審法院認為,涉案專利的調(diào)節(jié)拉桿上套設彈簧,且在彈簧的外面還套有孔徑小于彈簧直徑的套體,而被訴侵權產(chǎn)品系直接將彈簧兩端分別掛設在調(diào)節(jié)拉桿和椅體上以達到實現(xiàn)椅體調(diào)節(jié)之目的,缺少權利要求記載的“套體”這一技術特征,應當認定被訴侵權產(chǎn)品未落入涉案專利權的保護范圍。最高人民法院則認為,在涉案專利權利要求1中,套體本身無法實現(xiàn)相對獨立的功能,不宜作為一個獨立的技術特征對待,在將涉案專利權利要求的技術特征與被訴侵權產(chǎn)品的相應技術特征進行比對時,應當將“其兩端分別套設有彈簧,在彈簧的外圍套設有孔徑小于彈簧直徑的套體”作為一個獨立的技術特征進行比對,而不是將“套體”作為一個獨立的技術特征進行比對,因此,“套體”與相關技術單元組合成一個技術特征。

在案例二中,最高人民法院圍繞“相對獨立地實現(xiàn)一定技術功能并產(chǎn)生相對獨立的技術效果的較小技術單元”實質(zhì)性地對技術特征予以定義,但“相對獨立”“較小”等語言的模糊性仍然困擾著對技術特征劃分和等同侵權的判定。無論從案例一、 案例二中的一審、二審法院與最高人民法院的不同觀點,還是最高人民法院基于案例一和案例二的拆分和組合技術特征的不同觀點,都可以管窺技術特征之規(guī)范性的“影子”。技術特征的劃分雖然未直接作為裁判規(guī)則予以適用,但卻左右了裁判的結果,其規(guī)范性功能在案例的沖突和裁判理由中得以彰顯。忽視或濫用技術特征的規(guī)范性容易導致裁判者以主觀目的為導向的不當后果主義裁判,(26)與傳統(tǒng)法律推理不同,后果主義推理是根據(jù)對裁判后果的預測和評價來選擇判決理由。參見趙力: 《論裁判后果主義推理的運作原理》,載《東方法學》2020年第1期,第149—160頁。而識別技術特征規(guī)范性所確立的裁判理由又存在諸多的模糊性和不確定性,不足以克服不當后果主義裁判的缺陷。

(三) 技術特征組合與拆分中的整體性考量

權利要求分解的量級就是技術特征劃分的“粒度”,技術特征劃分的“粒度”與其自身所實現(xiàn)的相對獨立之技術功能有關,也與所比較之對象相應的技術特征有關。很多時候,技術特征的比對也并非完全一一對應,共同實現(xiàn)某一相對獨立功能的幾個組件可能存在于不同的技術特征當中。同理,構成等同的兩個技術特征并不要求一定要在相應的組件當中。(27)Corning Glass Works v. Sumitomo Elec. U.S.A., Inc. 868 F. 2d 1251(1989).在這種情況下,勢必需要抽象化地組合或重組技術特征,但以何種標準判斷是否能夠組合以及如何組合,卻又成為橫亙在裁判者眼前的難題。上述案例二(28)見前注〔6〕。就是這方面的典型例子,涉案專利的調(diào)節(jié)拉桿上套設彈簧,且在彈簧的外面還套有孔徑小于彈簧直徑的套體;被訴侵權產(chǎn)品系直接將彈簧兩端分別掛設在調(diào)節(jié)拉桿和椅體上以達到實現(xiàn)椅體調(diào)節(jié)之目的,缺少權利要求記載的“套體”這一技術特征。若僅從單一技術特征來看,“套體”的技術特征并不能從被控侵權產(chǎn)品上找到,難以認定二者之間構成相同或等同。我國最高人民法院否定了二審法院關于技術特征劃分的觀點,認為“套體”雖然是一個部件,但其功能和效果必須依賴于彈簧的配合才能實現(xiàn),兩者相互配合的整體才能在整體技術方案中發(fā)揮作用,不宜將二者之中的任一作為一個獨立的技術特征對待,而應當將“其兩端分別套設有彈簧,在彈簧的外圍套設有孔徑小于彈簧直徑的套體”作為一個獨立的技術特征進行比對,而不是將“套體”作為一個獨立的技術特征進行比對。

以在整體方案中“是否起相對獨立技術功能”作為標準來劃分技術特征,面臨著如何確定何種位階之技術功能的問題。由于技術功能存在上位功能和下位功能,(29)見前注〔8〕,于波、祖子涵等文。如從拆分成單個部件來看,“套體”的技術功能則為引導和約束彈簧的功能;從多個技術單元或特征組合來看,“其兩端分別套設有彈簧,在彈簧的外圍套設有孔徑小于彈簧直徑的套體”的技術功能是實現(xiàn)椅體調(diào)節(jié)的目的。理論上還可以從更抽象的維度來界定技術功能從而劃出更大量級的技術特征,此外,不同參與主體對同一技術特征所能起到的技術功能和效果的認識也存在分歧。

在“歐瑞康紡織有限及兩合公司與國家知識產(chǎn)權局行政訴訟案”(以下簡稱“案例三”)中,原涉訴的無效決定中將“第一輸送機構(3)和第二輸送機構(9)分別構成為一個纏繞輸送機構(15.1、15.2),而第三輸送機構(14)構成為一個夾緊輸送機構(20)”作為涉訴專利權的獨立權利要求1與現(xiàn)有技術相比的區(qū)別技術特征,從而認定獨立權利要求具有創(chuàng)造性。(30)國家知識產(chǎn)權局第32984號無效宣告請求審查決定書。一審法院認為,第一、二輸送機構與第三輸送機構各自承擔不同的功能,且彼此之間為簡單的機械連接,在結構、功能以及相互之間的配合關系上相對獨立,并不存在不可分割的緊密聯(lián)系,因此在確定區(qū)別特征時,不應當將三個輸送機構組合成一個整體進行比較,故確定區(qū)別技術特征為“第三輸送機構為夾緊輸送裝置”。(31)北京知識產(chǎn)權法院行政判決書,(2018)京73行初787號。在兩種區(qū)別技術特征的劃分方式都具有相對獨立技術功能的情況下,如何在二者之間進行選擇更像是一種價值評價,裁判者可任意選擇其中之一來進行論證說理。在二審中,最高人民法院從多個技術手段的整體性功能來詮釋技術特征的劃分,(32)最高人民法院行政判決書,(2020)最高法知行終279號。從而肯定了國家知識產(chǎn)權局在無效決定中的觀點,即將“第一輸送機構和第二輸送機構分別構成為一個纏繞輸送機構,而第三輸送機構構成為一個夾緊輸送機構”作為區(qū)別技術特征,進而認定該專利的技術方案具有創(chuàng)造性?？梢钥闯?最高人民法院將發(fā)明構思的“整體性”加入技術特征的劃分,從而構造了一種類似整體等同理論的判案思路。因此,通過技術特征劃分的量級可獲得單個技術特征、多個技術特征組合、將權利要求的整個技術方案作為一個整體的技術特征這三個量級。若以等同原則視角觀之,可總結為單個技術特征等同、部分整體等同和整體等同。

基于上述實證案例所揭示的技術特征組合與拆分的問題,可知技術特征劃分的量級仍存在三大問題: 第一,技術功能的抽象化程度決定了技術特征劃分的量級,但技術功能抽象至何種程度并無確定的依據(jù);第二,不同的整體性考量影響著技術功能的認定,從而導致技術特征劃分的差異;第三,技術特征劃分與所比較的對象存在的關聯(lián)性,也會導致技術特征劃分量級的變化。

三、 技術特征劃分“失范”的原因: 事實與價值溝通的理性化困境

僅觀察技術特征劃分所表現(xiàn)出的不確定性現(xiàn)象,而未剖析其背后真正的理論問題,尚不能建構起技術特征劃分的普適規(guī)則,還面臨一個既迫切又艱難的問題,即如何減少技術特征劃分的不確定性?作為一個含混事實與法律的問題,恐怕不能僅憑借單一事實分析或法律分析而被有效地解決,但這二者似乎又難以區(qū)分,造成理論界和實務界選擇性地不去觸碰或忽略這一根本性問題,而是直接從個案上尋求問題的解決路徑的現(xiàn)狀。然而,由于個案中的技術特征劃分本身面臨著組合與拆分的沖突與困擾,這種沖突與困擾體現(xiàn)在國家知識產(chǎn)權局、各級人民法院在案件中的左右“搖擺”,這會導致形式理性的缺失,同時上述主體也未能闡釋其價值理性。若不對技術特征劃分“失范”予以治理,將對專利確權和侵權判定的裁判公信力造成影響。治理的前提便是揭示技術特征劃分背后的理論問題,從而以理論為基點建構技術特征劃分的理性化路徑。

(一) 技術特征劃分中事實與價值二分的“休謨問題”(33)關于“休謨問題”通常是指單純的事實命題不能直接推導出價值命題。參見[英] 休謨: 《人性論(下冊)》,關文運譯,商務印書館1996年版,第509—510頁。

在司法實踐中,技術特征劃分常常被當作單純的事實問題來對待,參與各方通過技術特征的比對以及現(xiàn)有技術等證據(jù)來支撐其技術特征劃分的觀點,以技術特征劃分為基礎獲得區(qū)別技術特征。根據(jù)所得到的區(qū)別技術特征,決定該技術或產(chǎn)品是否具有創(chuàng)造性或是否構成侵權,然而,不同的區(qū)別技術特征劃分會導致創(chuàng)造性或侵權判定結果迥異。技術特征劃分存在不確定性,倘若將技術特征劃分視為單純的事實問題,那么由區(qū)別技術特征劃分直接推導出專利有效性或侵權判定的結果,不符合經(jīng)典的事實與價值二分的“休謨問題”。對此,不禁讓人反思技術特征劃分是否僅僅是事實問題,若為單純的事實問題又如何推理出諸如創(chuàng)造性的價值判斷呢?技術特征劃分若為事實與價值混雜的問題,又如何區(qū)分技術特征劃分的事實部分與價值部分呢?如果技術特征包括價值問題,是否可以進行技術特征劃分的鑒定呢?

事實是人的“實踐—認識”活動對象自身的客觀存在狀態(tài),體現(xiàn)著主客體關系中客體的尺度,而價值作為客體的存在、性質(zhì)和運動與主體的本性、目的、需要與能力等是否合適、是否一致的關系,體現(xiàn)著主客體關系中主體的尺度。(34)孫偉平: 《事實與價值: 休謨問題及其解決嘗試》,社會科學文獻出版社2016年版,第145頁。在上述問題和疑惑的牽引下,沿著事實與價值的主客觀屬性尺度分析,即根據(jù)事實與價值所表現(xiàn)出的不同屬性來區(qū)分技術特征劃分中的事實與價值部分。這讓我們不得不將思考拉回到位于源頭處的技術特征表達上。技術特征的表達是一種技術事實以文字形式呈現(xiàn)的客觀存在狀態(tài),技術特征所比對的對象為現(xiàn)有技術的相關技術特征或被控侵權產(chǎn)品的相應技術特征,同樣也處于客觀存在狀態(tài)。上述情況構成了技術特征劃分的基礎事實。對基礎事實部分的認定,是主體對客體的本質(zhì)和自身規(guī)律的認識和把握。但對于兩種客觀狀態(tài)的比較或比對,所獲得的是二者的區(qū)別點,在未加入規(guī)范化解讀和識別的情況下,上述區(qū)別點仍然是一種客觀存在狀態(tài)。

上述過程從表面上看似乎僅為事實層面的問題,所尋求的也仍然是客體比較結果之區(qū)別點的客觀性,但主體在認識過程中會帶入主體的價值因素,即“何為技術特征”。此時,不同抽象化程度的技術功能便隨著技術特征的概念,進入對技術特征的劃分過程之中,價值判斷附著技術特征的概念或定義而被不知不覺地帶入技術特征的劃分和比對。因此,技術特征的比對即便基于基礎事實,但由于基于技術特征概念所蘊含的價值判斷和概念所賦予的規(guī)范性涵攝,導致了技術特征劃分向價值層面偏離。對于事實層面的客觀性來說,不同人群所觀察到的情況可以再現(xiàn),(35)參見[美] 波斯納: 《法理學問題》,蘇力譯,中國政法大學出版社2002年版,第151頁。而技術特征劃分卻呈現(xiàn)出如前述所探討的不確定性,導致其客觀性的尺度被侵蝕。不同的價值考量幾乎決定了區(qū)別技術特征及其量級。

技術特征的劃分和比對的結果又會進一步被當作推定事實,如區(qū)別技術特征“是”什么的判斷,成為是否滿足創(chuàng)造性和侵權判定的基礎條件。如此這般,技術特征劃分從基礎事實到價值判斷,再形成推定事實,最終又回到價值判斷。由此可見,技術特征劃分所依據(jù)的權利要求和所比較的現(xiàn)有技術或被控侵權產(chǎn)品屬于事實判斷,即權利要求“是”什么,現(xiàn)有技術或被控侵權產(chǎn)品“是”什么,以及區(qū)別點“是”什么。技術特征劃分建立在技術特征或其自身的定義上,以“應該結合發(fā)明的整體技術方案,考慮能夠相對獨立地實現(xiàn)一定技術功能并產(chǎn)生相對獨立的技術效果的最小技術單元”(36)最高人民法院民事判決書,(2020)最高法知民終426號。為劃分標準,得到區(qū)別技術特征。鑒于技術特征劃分“應該”遵循的標準或規(guī)則,可分辨技術特征劃分的價值屬性。此時,技術特征劃分就與其所依賴的基礎事實得以區(qū)分,所獲得的區(qū)別技術特征在二者的結合之下成為一種涵攝于規(guī)則之下的推定事實。推定事實雖具有一定的客觀性,但由于加入了技術特征劃分的規(guī)范定義,使得推定事實具有了價值維度。推定事實因基于其屬于基礎事實而具有客觀性,但又是經(jīng)過規(guī)范的裁剪,也就具有了可反駁性。(37)參見葉自強: 《論推定的概念、性質(zhì)和基礎事實》,載《法律適用》2021年第9期,第55—65頁。當選擇的現(xiàn)有技術不同或者被控侵權產(chǎn)品變動導致基礎事實變動之后,推定事實也就自然地發(fā)生變動,而規(guī)范技術特征劃分之定義的不同適用或被再定義,則會導致推定事實也隨之變動。

(二) 專利司法實踐中事實與價值不分的現(xiàn)象

在司法實踐中,技術特征劃分經(jīng)歷多次從事實到價值和從價值到事實的推理,而其中的事實與價值二分問題卻幾乎未被提及。目前技術特征劃分就只是基于基礎事實的論證說理,而忽略了事實與價值之間如何區(qū)分與溝通的問題。

在司法實踐中,事實與價值不分的情況大量存在于技術事實查明機制中。司法實踐中技術調(diào)查官可能超出技術事實范圍做出法律判斷,法官可能依賴該技術調(diào)查意見,簡單地將其異化為判決書中作為判決依據(jù)的事實認定部分,實質(zhì)上是將直接影響法律適用及裁判走向的事實認定權讓渡給技術調(diào)查官。(38)楊秀清: 《我國知識產(chǎn)權訴訟中技術調(diào)查官制度的完善》,載《法商研究》2020年第6期,第171頁。隱藏在其背后的機制是,技術調(diào)查官的權限應當僅限于技術事實的調(diào)查,而不應針對價值層面的法律問題做出結論,或者,將價值問題隱藏于事實認定當中。此舉容易造成技術調(diào)查官隱形地行使司法裁判權,法官成為“影子法官”的現(xiàn)象。(39)同上注,第171頁。在知識產(chǎn)權司法鑒定領域,通常鑒定僅涉及事實部分而不涉及價值部分,但由于長期實務中所存在的事實與價值不分的現(xiàn)象,導致司法鑒定“染指”了屬于價值層面的法律適用,同樣也可能侵蝕法官的司法裁判權,使得司法鑒定代替司法裁判。

我國在知識產(chǎn)權鑒定管理中,將“對被侵權的技術和相關技術的特征是否相同或者等同進行認定”作為司法鑒定范圍的做法(40)參見2000年司法部發(fā)布的《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定(試行)》第16條:“知識產(chǎn)權司法鑒定范圍包括: 根據(jù)技術專家對本領域公知技術及相關專業(yè)技術的了解,并運用必要的檢測、化驗、分析手段,對被侵權的技術和相關技術的特征是否相同或者等同進行認定等?！被煜耸聦嵟c價值的區(qū)分,將價值尺度較大的區(qū)別技術特征確定和等同認定作為事實問題進行鑒定將面臨質(zhì)疑和司法困境。略感慶幸的是,已經(jīng)有學者意識到司法鑒定中,對被侵權的技術和相關技術的特征是否相同或者等同進行認定關涉技術特征的劃分,技術特征的劃分又會帶來認定結果的不確定性,從而導致鑒定結論具有不確定性。(41)見前注〔8〕,于波、祖子涵等文,第72—78頁。又頗顯遺憾的是,該學者并未從事實與價值二分的問題上反思或質(zhì)疑相同或等同認定所存在的問題,而僅從規(guī)則的建立和不確定的克服上進行了論述。筆者曾向某中院從事專利審判的法官請教技術調(diào)查官制度,該法官說之前部分技術調(diào)查官的技術調(diào)查意見涉及了等同的判定,后來法官逐漸地不讓技術調(diào)查官對等同的認定做出相應的判斷,否則有技術調(diào)查官代替法官判案之嫌。在反思技術調(diào)查官以及司法鑒定對價值問題的查明或鑒定時,若技術調(diào)查意見和司法鑒定書給出了等同判定的結論,那么,對于法官來說,該意見可以作為一個判案的依據(jù),正好迎合了法官急于處理積案的心理,又能以技術調(diào)查意見和司法鑒定書作為該意見正當性的依據(jù)。而隨著長期的發(fā)展,以技術調(diào)查意見和司法鑒定書代替法官審判會逐漸侵蝕司法的權威性,此時法官也開始“蘇醒”過來,陸續(xù)地開始拒斥技術調(diào)查意見和司法鑒定書對技術特征的相同或等同做出認定。

由此可見,若不對事實部分與價值部分進行區(qū)分,將導致司法鑒定或技術調(diào)查官過多地介入法律適用的價值部分,而法官對于涉及價值評價的鑒定報告或技術調(diào)查意見也應當保持警惕,避免司法裁判的職能被削弱,或者囿于技術鑒定結論而影響法院做出正確裁判的說理和論證。

(三) 技術特征劃分中的事實和價值的溝通困境

在技術特征劃分和比對中所呈現(xiàn)的直接問題并非是事實與價值無法溝通的問題,而是事實與價值往往不作區(qū)分,導致技術特征劃分和比對中事實與價值混雜在一起,掩蓋了事實與價值的溝通問題。正是由于事實與價值的混雜,當需要作為事實問題求解時,則用事實的方式對待;當需要作為價值問題求解時,則用價值的方式處理,事實就可能被隨意地推理出價值,而價值又無法理性化地影響事實判斷。事實是客觀的,并不以主觀的意志為轉(zhuǎn)移,而價值卻是多元的,價值判斷總是隨著情境的變化而變化,沒有統(tǒng)一的、絕對的價值,只有特定語境中的價值。(42)參見熊文聰: 《作為認識論的事實與價值二分法——兼論自然權利與法定權利之爭》,載《法律方法》2013年第2期,第170頁。也即價值的變化與當時的社會基礎密切相關,不同國家和民族擁有不同的價值偏好,同一個國家和民族在不同的歷史時期呈現(xiàn)出的價值觀也不盡相同,正如古代所崇尚的男尊女卑在現(xiàn)代男女平等的普遍價值下被拋棄。正如,我國指導性案例制度下所公布的指導性案例在一定時期內(nèi)反映了當時的價值,而部分指導性案例的退出或廢止也反映了部分原有的指導性案例所呈現(xiàn)的價值與社會現(xiàn)實所認可的價值已發(fā)生了錯位。正因為如此,部分指導性案例在一定時期后不再被參照。(43)參見《最高人民法院關于部分指導性案例不再參照的通知》(法〔2020〕343號)。“法律必須穩(wěn)定,但又不能一成不變?！?44)[美] 本杰明·N.卡多佐: 《法律的成長》,李紅勃、李璐怡譯,北京大學出版社2014年版,第14頁。相對穩(wěn)定的事實顯然難以推理出唯一的價值評價或判斷,如何建立事實與價值的溝通,從而建立起從事實推理出價值的模式,則亟待確定相應的理性溝通機制。

普通民眾時常將事實問題與價值問題混為一談。鑒于普通民眾的這一思維慣式,立法者或法官借由“將價值問題‘假扮’成事實問題”這一修辭技巧使其價值取向為人們理解和接受,從而節(jié)約了解釋成本,起到降低其論證義務的作用。(45)見前注〔42〕,熊文聰文,第176頁。在技術特征劃分時也面臨著同樣的問題,技術特征劃分的量級經(jīng)常被當作事實問題,而其背后則是技術功能的抽象化程度之價值判斷,或者說裁判者內(nèi)心所確立的創(chuàng)造性高低等價值,這些價值借由技術特征劃分的轉(zhuǎn)介功能而進入事實問題當中。雖然,司法裁判給出了糾紛解決的裁判結論,但卻無法理性化地上升為司法理性,難免遭受不少詬病。

單純從事實層面比較技術特征是否相同,技術特征的劃分似乎并無需遵循一定的規(guī)范,可以根據(jù)文本、零部件或技術功能大致地進行劃分,也不用計較個別技術單元應當歸入哪一技術特征,只需考慮比對后的區(qū)別點。因此,在事實層面上,技術特征的劃分是“失范”的。基于“失范”的技術特征劃分后之技術特征比對所得到的區(qū)別技術特征自然也無法僅因事實因素而納入規(guī)范的判斷,只能運用裁判機關所提出的技術特征或其劃分的定義來施加劃分的規(guī)范。事實與價值二分的“休謨問題”,似乎隔絕了事實與規(guī)范之間相互推導的可能性,因此規(guī)范性與事實性成為不可同時兼得的目標。(46)陳景輝: 《實踐理由與法律推理》,北京大學出版社2012年版,第37頁。從比對的區(qū)別點到區(qū)別技術特征是從事實到規(guī)范的涵攝,不能從技術事實推導出需要價值評價的技術特征劃分,而應當以技術功能之抽象化程度來獲得區(qū)別技術特征。裁判機關所提出的技術特征或其劃分的定義所指向的規(guī)范即便存在一定的普遍性,但規(guī)范的價值是多元和動態(tài)的,確定技術功能的不同抽象化程度的背后實質(zhì)上是價值判斷的結果。于是,技術特征劃分中的事實和價值的溝通困境便就此呈現(xiàn)出來了。

技術特征劃分中的理性化難題是直觀可見的。技術特征劃分量級的不確定性源于其所依據(jù)的技術功能的抽象化程度不同,而技術功能的抽象化程度又難以通過形式理性加以規(guī)范化,裁判者對于整體性在多大程度上介入?yún)^(qū)別技術特征的判斷又不相同,在這一系列過程中,僅以現(xiàn)有研究的技術特征劃分范式難以將技術特征劃分予以理性化。綜上,技術特征劃分的理性化困境仍然是實現(xiàn)技術特征劃分的難題,要解決這一問題,需要理論上的進一步創(chuàng)新和論證。

四、 技術特征劃分的理性化路徑: 從事實與價值二分走向法律推理

在清晰認識技術特征劃分中的事實與價值二分問題的基礎上,若要從理論根源上消解技術特征劃分中的不確定性,勢必要建立起溝通事實與價值的理性化路徑,由此達成在事實與價值之間推理的目的。因此,解決問題的關鍵在于選擇何種理論工具,并能在司法實踐的法律推理中得以應用,從而重構技術特征劃分的理性化路徑。

(一) 溝通事實與價值路徑選擇: 實踐理性

首先,需要澄清的是,筆者雖有意減少技術特征劃分所存在的不確定性,但也深知在本文的推動下消除技術特征劃分之不確定性幾無可能。即便是形式理性下細致入微的法律規(guī)則仍不免存在適用上的不確定性,更何況技術特征劃分尚未建立起具有普遍性的適用規(guī)則。規(guī)則的形式理性是克服不確定性的重要方式,但面對多變復雜的社會,具有較高確定性的規(guī)則并不易在本文所討論的技術特征劃分中產(chǎn)生。由于價值轉(zhuǎn)介的需要,過于強化形式理性將限制司法政策的引入,此時有限的形式理性仍存在著不確定性的空間。可以說,對于形式理性的追求雖可加強,然而,我們也應當承認這樣的現(xiàn)實而不應對規(guī)則的確定性抱有不切實際的幻想和迷信。由于人類理性的局限,人類沒有足夠的能力預知所有可能發(fā)生的兩種或兩種以上的利益沖突以及預知在這些價值目標相互抵觸時該如何取舍、平衡。在此種條件的限制下,一味地追求絕對的確定性超出了人類理性能力的限度。(47)參見鄭成良: 《論法律形式合理性的十個問題》,載《法制與社會發(fā)展》2005年第6期,第29頁。一個理性的論證或判斷,從廣義上看,建立在詳盡考慮所有同解決某一規(guī)范性問題有關的事實方面和根據(jù)歷史經(jīng)驗等上的洞識去捍衛(wèi)規(guī)范性解決方案中所固有的價值判斷;這種理性的、累積的力量具有高度的說服力。(48)參見[美] E. 博登海默: 《法理學: 法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學出版社2017年版,第276頁。

理性本身蘊含著規(guī)范性的要求。正如,規(guī)范實在論者所認為的,“一個概念或語詞或者一個規(guī)范判斷與命題是規(guī)范性的,是由于它們是世界的規(guī)范部分或一個特征,表現(xiàn)為某種規(guī)范事實、實體、屬性、功能或關系”。(49)參見劉松青: 《存在“規(guī)范事實”嗎?》,載《中國人民大學學報》2018年第5期,第18頁。有學者已對裁判規(guī)則的規(guī)范性有詳盡的論述,并指出裁判規(guī)則所具有的規(guī)范和約束法官自由裁量權的作用。(50)參見張騏: 《論裁判規(guī)則的規(guī)范性》,載《比較法研究》2020年第4期,第145—160頁。裁判規(guī)則所體現(xiàn)的規(guī)范性固然可約束法官的司法裁判,但規(guī)范性要求下的理由才是推動法官自覺地適用規(guī)則以及獲取普遍共識的意識性力量。在技術特征劃分中,僅因符合獨立技術功能的形式規(guī)范而選擇某一技術特征的劃分方式,并不足以構成行為選擇的充分理由。規(guī)范性的要求對于主體來說,是一種“應當”遵守的要求,而主體在內(nèi)心是否受此約束卻需要理由的支撐。也就是說,理性化并不僅僅在于建立規(guī)范性,還在于尋求規(guī)范性的實踐理由。

技術特征是具有一定規(guī)范意義卻又尚不具有普遍性的概念,技術特征的運用正是裁判者基于規(guī)范性意識的需求,技術特征的劃分是對規(guī)范事實的判斷,而并不完全是對客觀事實的判斷。規(guī)范性本身凝結了法律推理的理論,法律推理的理論并非止步于法律推理的實踐,還要抽象出某些基本要素以形成系統(tǒng)性主張,這些主張就會為法律推理的人提出規(guī)范性的要求。(51)見前注〔46〕,陳景輝書,第12頁。在司法裁判中,技術特征劃分之規(guī)范性的理由未被有效地識別和重視,而通過前述案件之間的矛盾和沖突凸顯出,技術特征劃分并未在上述理由的推動下得以理性化。探討技術特征劃分中事實與價值的溝通及使之完成理性化建構,并非來自法院自身的權威,而是探求溝通事實與價值的理論工具,從而將其運用于法律推理以獲得司法理性。

在司法推理三段論中,包括大前提、小前提和結論。大前提往往是價值判斷中的規(guī)范判斷,小前提為事實判斷,結論則屬于價值判斷中的評價判斷。由于事實與價值的二分屬性,面對同一法律事實,不同的法官可能做出不同的法律價值判斷,自然也就得出不同的判決結論?？梢?橫亙在事實與價值之間的邏輯障礙仍然是法律推理邁向理性的難題。事實與價值對立的困惑僅停留在理論的層面,這恐難以獲得理想的解決方案。從人類發(fā)展的歷史維度上,人類理性的發(fā)展是基于對客觀世界的認識和改造,人類早期理性的知識習得更在于經(jīng)驗,而非形而上學的純粹理性。經(jīng)驗便是人類勞動和實踐的產(chǎn)物,這些經(jīng)驗被人類抽象化成理性化的知識。正如馬克思所言:“理論的對立本身的解決,只有通過實踐的方式,只有借助人的實踐力量才是可能的;這種對立的解決絕對不只是認識的任務,而是現(xiàn)實生活的任務?！?52)參見[德] 卡爾·馬克思、弗里德里?！ざ鞲袼? 《馬克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社2002年版,第306頁。馬克思主義所倡導的實踐理性是人類長期實踐所形成的普遍事實,這一事實內(nèi)化于所在共同體的價值中,具有了價值上的普遍性。共同體中所形成的價值普遍性使得人們對事實本身的價值評價具有了理由上的推動力。“事實如何的前提與應該如何的結論之間有一斷裂,連接這一斷裂的橋梁只能是當事人從事相關活動或?qū)嵺`的愿望。”(53)See W. D. Hudson, The Is-Ought Question, A Collection of Papers on the Central Problem in Moral Philosophy, Cambridge University Press, 1969, p.102-111.轉(zhuǎn)引自張繼成: 《從案件事實之“是”到當事人之“應當”——法律推理機制及其正當理由的邏輯研究》,載《法學研究》2003年第1期,第80頁。我國明代思想家王陽明雖未能從邏輯上將實踐理性作為溝通事實與價值的路徑,但他主張通過意識去支配實踐,其所倡導的“知行合一”理念與西方哲學中的實踐理性不謀而合。

在《反杜林論》中,恩格斯從實踐和現(xiàn)代社會的三大階段出發(fā),所形成的倫理判斷超越了休謨的經(jīng)驗主義和不可知論:“人們自覺地或不自覺地,歸根到底總是從他們階級地位所依據(jù)的實際關系中——從他們進行生產(chǎn)和交換的經(jīng)濟關系中,吸取自己的道德觀念?！?54)[德] 恩格斯: 《反杜林論》,人民出版社1999年版,第91頁?？梢?倫理道德的根源不應該從人的頭腦和有關時代的哲學中去尋找,而應從生產(chǎn)方式和交換方式的變更中、從有關時代的經(jīng)濟事實中去尋找。(55)鄭婉君: 《批判與超越“休謨問題”: 〈反杜林論〉的解讀及其當代價值》,載《華北電力大學學報(社會科學版)》2022年第1期,第3頁。實踐理性從根本上對“休謨問題”予以了科學解答。在法律價值領域中,以對實踐理性之本質(zhì)的差異性認識為深層根源,對法律實踐應當滿足的價值要求,形成了極具多元性的立場。(56)陳征楠: 《法律價值的系統(tǒng)論格局》,載《中國法學》2022年第2期,第240頁?；诙嘣膬r值立場,引入價值推理機制,從而完成從事實到具體價值的理性化建構。價值推理的基本公理是法官將事實判斷向價值判斷、價值判斷向規(guī)范判斷跨越的邏輯依據(jù),并填平事實判斷與規(guī)范判斷之間的邏輯鴻溝。(57)參見張繼成: 《法律價值推理的方法及其公理》,載《東岳論叢》2005年第1期,第100頁。在司法裁判中,價值推理需經(jīng)由法律推理轉(zhuǎn)介才能適用于具體的法律事實場景中,作為推理大前提或小前提,進而以價值來影響推理結果。(58)參見謝暉: 《論諸法學流派對法律方法的理論支援》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2014年第2期,第28頁。

不同利益主體之間存在的矛盾在于主體自身的欲望、需求之不同,從而導致不同利益主體的價值評價不同,這些矛盾并非邏輯上的矛盾,而是源于利益主體之間的利益沖突。調(diào)和不同利益主體的價值沖突存在著制度性價值衡量的可能性,對于同質(zhì)價值而言,價值之間具有可通約性,容易在法律推理的價值評價中形成共識。在異質(zhì)利益的衡量中,價值沖突存在于兩個不同的事物之間,可以在實踐過程中加以衡量,并運用人類的實踐理性通過對沖突的利益比較而加以取舍和選擇。(59)梁上上: 《利益衡量論》(第2版),法律出版社2016年版,第78頁。

綜上所述,實踐理性在理論上實現(xiàn)了溝通事實與價值的功能,并在多元化價值或價值沖突中扮演著價值衡量的角色,從而實現(xiàn)價值推理的理性化。進而,嘗試將實踐理性作為一種可行路徑應用于法律推理中,以解決技術特征劃分中的事實與價值溝通的問題,從司法推理中探索技術特征劃分的理性化路徑。

(二) 基于技術特征劃分的法律推理

法律推理是一項極具挑戰(zhàn)的工作,既要從事實查明中獲取法律事實,同時也要根據(jù)法律規(guī)范進行法律適用,在法律適用過程中也涉及法律解釋以及價值評價。也正是在這個過程中,法律推理完成了從事實到價值的溝通以及價值推理的變化。由于法律推理往往以司法推理為主,若無特殊說明,本文將法律推理又稱為司法推理。只有當我們從理論上徹底地了解法律推理的邏輯運行機制及其正當理由,法官對法律推理的適用才會由自發(fā)轉(zhuǎn)化為自覺,法律推理才能成為一種理性工具。(60)張繼成: 《從案件事實之“是”到當事人之“應當”——法律推理機制及其正當理由的邏輯研究》,載《法學研究》2003年第1期,第80頁。在涉及專利領域的糾紛中,法律推理應用于確權訴訟和侵權訴訟中,以確權訴訟中的創(chuàng)造性判斷為例,在侵權訴訟中可同時考慮相同侵權和等同侵權判定。經(jīng)典的司法三段論推理就是在法律規(guī)范所確定的事實要件之大前提下,尋找具體事實要件這個小前提,最后依三段論推理模式得出判決結論的過程。(61)焦寶乾: 《當代法律方法論的轉(zhuǎn)型——從司法三段論到法律論證》,載《法制與社會發(fā)展》2004年第1期,第97頁。無論是創(chuàng)造性判斷還是侵權判定,在司法推理中往往將區(qū)別技術特征作為事實部分,以創(chuàng)造性或侵權判定的法律規(guī)定(62)由于創(chuàng)造性判斷以及侵權判斷的一些規(guī)定是規(guī)定在《專利法實施細則》和《專利審查指南》以及相關司法解釋中的,故這里的法律規(guī)定為廣義上的規(guī)范,包含了上述的規(guī)定。作為所適用的法律,建立事實與規(guī)范之間的溝通并得出最終的裁判結論,技術特征劃分只是被當作單個司法推理中的一個事實環(huán)節(jié)而已。限于本文所討論之主題的需要,而且如前文所論證的,技術特征劃分為事實與價值存在混雜的問題。因此,筆者將技術特征劃分從中分解出來,以此構筑一個更微觀的司法推理模式。學者張鈺光就曾對法律推理進行內(nèi)部正當化(微觀正當化)和外部正當化(宏觀正當化)的區(qū)分,(63)參見張鈺光: 《“法律論證”構造與程序之研究》,臺灣輔仁大學法律學研究所2001年博士論文,第244頁。轉(zhuǎn)引自焦寶乾: 《法律論證: 思維與方法》,北京大學出版社2010年版,第135頁?？稍谝欢ǔ潭壬献糇C本文從更微觀層面對技術特征劃分進行微觀的司法推理。由此可見,在實際司法審判中,法律推理實際論證活動往往并非單一的三段論推理,而是一系列三段論的組合。(64)同上注,焦寶乾書,第136頁。

技術特征的劃分核心在于確定區(qū)別技術特征,從微觀的司法推理三段論出發(fā),能夠重構技術特征劃分的推理過程。技術事實基礎是權利要求所固定的表達,以及與某一現(xiàn)有技術或被控侵權產(chǎn)品可以得到比較的區(qū)別點,(65)筆者意在賦予“區(qū)別點”為一種事實的表達,與規(guī)范性的概念“區(qū)別技術特征”相區(qū)分。這些區(qū)別點便是技術特征劃分的事實基礎。大前提是技術特征劃分的定義——技術特征的劃分應該結合發(fā)明的整體技術方案,考慮能夠相對獨立地實現(xiàn)一定技術功能并產(chǎn)生相對獨立的技術效果的較小技術單元,(66)見前注〔6〕。在此暫且先將大前提認為是具有普遍性的規(guī)范。小前提是上述比較的區(qū)別點所對應的相關技術單元能夠?qū)崿F(xiàn)獨立技術功能,結論則是認定該技術單元為區(qū)別技術特征。小前提是通過將事實涵攝于規(guī)范之上所進行的規(guī)范判斷,但卻已經(jīng)幾乎剝離掉了事實因素。因此,在這種情況下,司法三段論淪為了完全的價值判斷。這樣的三段論不管表面上看起來多具有邏輯性,實際上它只不過包含大小前提及大小前提的邏輯關系而已,并不能論證前提自身的正當性或者有被充分考慮。(67)見前注〔63〕,焦寶乾書,第123—124頁。

在司法三段論的推理或?qū)⑿∏疤嶂械氖聦嵑瓟z于法律規(guī)范中,抑或小前提自身早已經(jīng)成為價值化了的法律事實,均存在缺少溝通事實與價值的路徑或者價值推理過程的問題。正如本文前述所論證的,實踐理性充當了連接事實與價值的路徑。實踐理性依賴于在規(guī)范化領域內(nèi)的理由來實現(xiàn)理性化。該理由即為實踐理性中的實踐理由,部分學術文獻也將實踐理性等同于實踐理由,(68)參見張曦: 《實踐理性與規(guī)范性的“構成性論證”》,載《世界哲學》2013年第6期,第108—115頁;卞紹斌: 《實踐理性與價值共識——當代中國倫理話語體系構建的范式省思》,載《東南大學學報(哲學社會科學版)》2021年第3期,第5—11頁。故本文也將實踐理由作為實踐理性的主要敘事話語。

(三) 實踐理性在技術特征劃分之司法推理中的應用

作為影響人們采取恰當行為的基礎,實踐理由包括以下兩個特點: 可普遍化和可認知性,(69)Onora O’Neill, Towards Justice and Virtue: A Constructive Account of Practical Reasoning, Cambridge University Press, 1996, p.52-59.二者均作用于實踐理由所影響的主體。可認知性本身也是理性化的內(nèi)在要求,并由可認知性延伸出可遵循性,可普遍化則是一種共識上的建構和要求。實踐理由與事實的連接在于實踐理由具有激發(fā)行動的能力,實踐理由自身還具有正當化的能力,起著評價和辯護之基礎的角色,(70)見前注〔46〕,陳景輝書,第50頁。行為人內(nèi)心受實踐理由的約束,實踐理由雖然是一種價值評價,但卻客觀實在地影響和驅(qū)動著人的行為,從而在事實與價值之間建立起溝通的“橋梁”。不可否認,哲學中的實踐理性作為一種理論分析工具,并不能據(jù)此得出專利技術特征劃分的理性化路徑,而應對理論工具進行限縮并與專利技術特征劃分的具體場景進行適配。技術特征劃分的爭議不僅在當事人和裁判機關之間無法達成共識,在該領域的共同體中也存在較大爭議,這其中可能就有缺乏具有公共判斷即普遍化實踐理由的原因。

本文基本認同目前實務界對于“技術特征”和“技術特征的劃分”的定義。進一步地,在司法裁判中,各個利益主體對技術特征的定義和技術特征劃分的標準本身并未提出質(zhì)疑,也未因此而產(chǎn)生爭議。雖然,該定義和劃分標準存在諸多不完美之處,該標準自然也伴隨著較大的不確定性,但這也可能是長期司法實踐所能獲得的對其最大確定性之定義。否則,過于追求形式規(guī)范的確定性將會失去規(guī)則本身的包容性反而導致權利人利益與社會公眾利益的利益失衡。因此,只能將規(guī)則的不確定性留給司法裁判進行考量。由此可見,上述目前對于技術特征的定義和劃分標準在該領域的共同體中存在著共識,具有較強的普遍性,這一狀態(tài)在短期內(nèi)不會被改變。由于法律上未對技術特征予以定義,司法案例也并非我國法律的淵源,但隨著指導性案例制度的展開,司法案例對技術特征及其劃分標準進行界定,逐漸地形成了一種“能夠?qū)崿F(xiàn)相對獨立功能的較小技術單元”作為一個技術特征的公共判斷標準。正如對于法律實證主義而言,如果將法律作為一種正當化的理由,一定是因為某種社會事實造就了法律的這一地位,(71)見前注〔46〕,陳景輝書,第59頁。上述技術特征的定義和劃分標準也正如法律一樣,在逐漸的發(fā)展中形成了一種社會事實。即規(guī)則的合法性來自實踐的約束力,哈特曾敏銳地洞察社會事實與規(guī)范的關系。正如有學者對此所作的分析:“當一個人嚴肅地主張某一規(guī)則是有效規(guī)則時,他事實上已經(jīng)在使用他認為妥當?shù)男Яε袦蕘龛b別法律,而且該效力判準不僅是他個人接受的判準,而且也被社群成員所普遍接受,并在該法律體系的一般運作中被采用?！?72)參見范立波: 《論法律規(guī)范性的概念與來源》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2010年第4期,第23頁。因此,在技術特征劃分中的大前提上已經(jīng)形成了一定普遍化的公共判斷——“能夠?qū)崿F(xiàn)相對獨立功能的較小技術單元”是一個技術特征。

技術特征劃分上的爭議通常發(fā)生在小前提上,也就是具體案件事實在涵攝大前提的規(guī)則中所產(chǎn)生的分歧。此時實踐理由的介入將實現(xiàn)小前提自身的正當化,從而在具體情境中回應實踐的分歧,裁判者可據(jù)此確定技術特征劃分的行為選擇。那么,問題就來到了如何確定某一較小或最小技術單元具有相對獨立的技術功能。若能獲得支持小前提的實踐理由,就可以得到該技術單元作為一個技術特征的結論。

在確定某一較小或最小技術單元具有相對獨立的技術功能時,由于技術功能的不同抽象化程度,存在不同劃分量級的行為選擇,這些不同的行為選擇在符合大前提的情況下形成了如何選擇的沖突。從廣義上探討其背后的實踐理由,系不同行為選擇下的道德或價值沖突。實踐理由之下的價值評價是由案件事實之“是”推出當事人之“應當”的邏輯中介,沒有價值評價,就沒有判決結論的證成。(73)參見張繼成: 《從案件事實之“是”到當事人之“應當”——法律推理機制及其正當理由的邏輯研究》,載《法學研究》2003年第1期,第64—82頁。為此,需要為不同行為選擇尋求背后的實踐理由支持,不同實踐理由的沖突則由價值評價下制度利益的衡量和選擇所解決。

拉茲在其關于實踐理由和規(guī)范性的著作中對實踐理由之沖突提出了一階理由和二階理由的方案。在多個一階理由存在沖突時,應當選擇一階理由中最具分量的那個理由行事。在技術特征劃分中,實際上要在兩個實踐理由中選擇最具分量的那個理由,或者說選擇法律更應保護的價值來進行行為選擇。在通盤權衡和考慮仍無法進行選擇時,可引入作為一階理由之理由的二階理由,二階理由可以積極方式支持一階理由,也可采用消極方式限制一階理由的適用,消極性的二階理由又被稱為排他性的理由。(74)See Joseph Raz, Practical Reason and Norms, Oxford University Press, 1999, p.25-45.舉個專利法領域的例子,在筆者看來,等同原則與禁止反悔原則是一種一階理由和二階理由的關系。禁止反悔原則作為排他性的理由可用于限制等同原則的適用,從而實現(xiàn)制度沖突下的行為選擇。梁上上教授通過對從伯林價值多元難題到拉茲疑問的分析,認為一個抽象意義上的價值多元難題在哲學上似乎是沖突的,但該難題只要與具體情境聯(lián)系起來,則是可解的,從而提出了基本價值和利益位階的社會共識,其建立在妥當?shù)纳鐣沧R基礎上,則能夠妥當衡量處于不同利益層次結構中的利益。(75)見前注〔59〕,梁上上書,第78—112頁。制度理性的社會共識在具體場景中被具體化,社會共識則被限定在相關領域的共同體中,在具體領域中實現(xiàn)行為選擇的正當化。正當化所實現(xiàn)的功能是把已經(jīng)制度化的“一階”客體化變得客觀上有效、主觀上合理,(76)[美] 彼得·L. 伯格、托馬斯·盧克曼: 《現(xiàn)實的社會建構》,吳肅然譯,北京大學出版社2019年版,第115頁。從而進一步促進社會共識的強化。

綜上,技術特征劃分可以在實踐理由作用下,重構司法推理三段論,建立起技術事實到法律事實的理性化和正當化路徑,并在相關領域共同體(77)在專利領域中,本領域普通技術人員可以作為所述的相關領域共同體。構建的社會共識下形成基于制度衡量的價值判斷。接下來,筆者擬將結合具體案例以小前提的理性化構造展開對關于技術特征劃分的法律推理。

(四) 技術特征劃分之小前提的理性化構造

通過實踐理由將事實因素與其背后的道德考量連接起來,從而將價值沖突予以顯性化,進而能夠在實踐理由的沖突中求解行為選擇的正當性。停留在理論層面而脫離具體情境探討實踐理由的沖突和化解,缺乏價值所賴以存在的背景。隨著具體案件所依賴存在的時空背景的轉(zhuǎn)變,不同利益之間的位階可能會發(fā)生一定程度的改變。(78)見前注〔59〕,梁上上書,第84頁。因此,通過具體案例來回溯技術特征劃分下的實踐理由可以驗證司法裁判的理性化建構,也為如何進行司法推理提供了具體化路徑。

此處仍以案例三為例進行詳細闡述。該案的爭議關鍵點在于將“第一輸送機構和第二輸送機構分別構成為一個纏繞輸送機構,而第三輸送機構構成為一個夾緊輸送機構”,還是“第三輸送機構為夾緊輸送裝置”作為區(qū)別技術特征。(79)最高人民法院行政判決書,(2020)最高法知行終279號。若僅從事實層面判斷權利要求之技術方案與現(xiàn)有技術的區(qū)別,則二者的區(qū)別點為“第三輸送機構為夾緊輸送裝置”,但技術特征是一個與技術功能密切相關的概念,該區(qū)別點是否作為一個技術特征需從技術功能的規(guī)范上進行考量。經(jīng)過這個過程的轉(zhuǎn)化,表征技術事實的區(qū)別點加入規(guī)范解讀后將成為規(guī)范事實?；蛘哒f,眼光在事實與規(guī)范之間的來回流轉(zhuǎn),在規(guī)范之下重新調(diào)整裁剪區(qū)別點,從而得到規(guī)范化的區(qū)別技術特征。

對于技術單元“第三輸送機構為夾緊輸送裝置”,從技術功能上看,顧名思義可相對獨立地實現(xiàn)夾緊輸送的技術功能,在形式理性上符合將其作為一個技術特征的要求,即滿足技術特征劃分的大前提之要求。同時,“第一輸送機構和第二輸送機構分別構成為一個纏繞輸送機構,而第三輸送機構構成為一個夾緊輸送機構”又從整體性上、更抽象化地“實現(xiàn)對絲線的高質(zhì)量變形和處理”,這種劃分方式同樣也符合技術特征劃分的規(guī)范要求。相比之下,技術特征劃分量級較大的方式其對應的技術功能的抽象化程度更高。此時不應過早地進行技術特征劃分對專利有效性影響的判斷,否則可能會陷入不當后果主義的考量而違反一般的司法推理邏輯。但需要結合該案的案由構筑具體情境下的價值沖突,依據(jù)背后的實踐理由進行制度利益衡量,從而完成行為選擇。

技術特征劃分量級較大的方式背后的實踐理由是從整體性角度考量該技術特征對發(fā)明構思的貢獻,更能體現(xiàn)該發(fā)明專利的創(chuàng)新程度,從抽象層面看是功利主義下的專利制度的創(chuàng)新激勵功能。而技術特征劃分量級小的方式背后的實踐理由是與比對出的區(qū)別點更為一致,追求的是字面解釋,更強地體現(xiàn)出權利要求的公示作用。在這兩個相互沖突的實踐理由下進行制度利益的衡量存在不小的困難,筆者在此試圖構筑具體情境比較兩種利益之間的位階以完成行為選擇的理性化。在專利確權的具體場景下,功利主義下創(chuàng)新激勵功能是專利制度正當性重要理論之一,社會公眾并不依賴這類技術特征的劃分來確定行動空間。因此,激勵創(chuàng)新在實踐理由中具有較高的利益位階。而在專利侵權糾紛中,涉及權利要求與被控侵權產(chǎn)品的比較,專利權在行政公定力下產(chǎn)生推定效力,同時也應保護社會公眾的信賴利益。因此,權利要求的公示公信作用在侵權判定中具有更高位階。從利益位階上看,創(chuàng)新激勵功能和公示公信作用均代表了較高利益位階的實踐理由,但放置在案例三的具體情境下,在專利確權糾紛中,創(chuàng)新激勵功能的實踐理由相較于公示公信作用的實踐理由,具有更高的利益位階。創(chuàng)新激勵功能的實踐理由支持技術特征劃分量級較大的方式,公示公信作用的理由支持技術特征劃分量級較小的方式。進而,在案例三中,選擇更具抽象化程度的技術特征劃分方式是制度利益比較下的更優(yōu)行為選擇,具有理性化基礎。

五、 結 論

本文以事實與價值二分這一哲學命題入手,并在事實與價值溝通中引入了實踐理性這一理論工具,從而在技術特征劃分中建立起實踐理性,以實現(xiàn)事實與價值的溝通。在技術特征劃分中,事實層面的內(nèi)容在于權利要求所客觀記載的技術特征以及現(xiàn)有技術或被控侵權的技術方案上相應的技術特征,以及二者所呈現(xiàn)的區(qū)別點。將技術特征的定義及其劃分作為大前提,基于大前提對技術單元或限定的規(guī)范化涵攝,則可得到某一技術單元或組合能相對獨立地實現(xiàn)某一技術功能,而根據(jù)技術功能的抽象化程度不同,又可能存在多種一個或多個技術單元的組合實現(xiàn)某一個抽象化水平上之技術功能。此時,選擇何種技術特征的劃分方式已經(jīng)不再是事實問題,而是針對同一規(guī)范和不同實踐理由支持下的不同劃分方式,從而應當尋求價值推理來進行行為選擇?；诓煌瑢嵺`理由下的制度利益衡量,比較具體情境下制度所對應的價值位階,選擇價值位階高的實踐理由,并在該實踐理由下完成行為選擇,即選擇相應的技術特征劃分方式,從而實現(xiàn)有關技術特征劃分的理性化重構,消解技術特征劃分中的不確定性,有助于提高司法裁判中的司法理性。