吳宗澤 徐鵬

摘要：歐盟《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂，反映了歐盟競爭法近十五年來排他性濫用行為執(zhí)法、司法實踐的最新發(fā)展。此次修訂涉及的內容較為廣泛，包括反競爭封鎖、價格濫用、同等效率競爭者（AEC）測試、拒絕供應以及利潤擠壓等多個方面。修訂后的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》，不僅迎合了歐盟競爭法目標多元化趨勢下出現(xiàn)的新需求，同時回應了數(shù)字經濟背景下歐盟競爭法執(zhí)法、司法實踐面臨的新問題。因此，其對我國反壟斷法的立法、執(zhí)法、司法具有很高的參考價值。不過，此次修訂也存在不足之處，例如部分核心概念尚未厘清，一些爭議問題缺乏明確指導。我國需要以此為鑒，并在后續(xù)制定反壟斷配套規(guī)則時予以重視。

關鍵詞：排他性濫用；執(zhí)法重點指南；歐盟競爭法；反壟斷

一、《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂背景

在反壟斷法所規(guī)范的壟斷行為中，濫用市場支配地位行為居于核心地位。歐盟委員會于2008年12月5日通過的《關于適用歐共體條約第82條查處市場支配地位企業(yè)排他性濫用行為的執(zhí)法重點指南》（以下簡稱《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》），是歐盟規(guī)制濫用市場支配地位行為的重要規(guī)則?！杜潘詾E用行為執(zhí)法重點指南》在歐盟雖然并非條例、法規(guī)等具有法律強制力的規(guī)范性文件，但其能在實踐中大幅提高執(zhí)法機關在處理排他性濫用案件時分析思路的明確性和可預測性?！杜潘詾E用行為執(zhí)法重點指南》于2008年通過，距今已有十余年。期間，數(shù)字經濟迅猛發(fā)展，新型壟斷行為層出不窮，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的原有內容已不能很好地應對反壟斷實踐在新情況下的新需求，亟待調整。在這樣的背景下，歐盟委員會于2023年3月27日發(fā)布公告，對《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》進行了修訂。

歐盟競爭法對于濫用市場支配地位行為的規(guī)制是以歐盟運行條約（以下簡稱TFEU）第102條為核心。在相當長的一段時間內，歐盟委員會在適用TFEU第102條時持“形式主義方法”（Forms-Based Approach）的立場。采用形式主義方法時，歐盟委員會無須對濫用行為的反競爭效果進行具體評估，只要支配地位企業(yè)的行為符合形式要件，歐盟委員會即認為該行為會產生反競爭效果。形式主義方法固然提高了法律確定性、降低了執(zhí)法成本，然而也可能抑制效率和創(chuàng)新。在發(fā)現(xiàn)形式主義方法存在的問題后，歐盟的競爭法實踐逐漸向與形式主義方法相對的效果主義方法（Effect-Based Approach）轉向。2008年《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的通過，正是這一轉向的典型表現(xiàn)。 2008年《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的通過使得歐盟競爭執(zhí)法（尤其是對濫用行為的執(zhí)法）從“根據絕對標準對案件進行優(yōu)先處理”的固化局面中跳脫出來，轉向基于效果主義的分析方法，即在考慮所涉行為的潛在反競爭效果時設定優(yōu)先級，通過市場動態(tài)的分析，與主流經濟學思想保持一致。自2008年《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》通過以來，歐盟委員會所提倡的效果主義方法在歐盟法院的司法實踐中得到明確認可，并且在判例法上已經確立了牢固的地位。

此次《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》修訂的背景與動因，可概括為以下方面：其一，自2008年《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》出臺以來，歐盟法院已就排他性濫用行為作出了三十多項裁決，隨著歐盟市場的不斷發(fā)展、歐盟委員會的執(zhí)法實踐和歐盟法院作出的判例法不斷增多，歐盟委員會的執(zhí)法優(yōu)先事項也要進行相應的調整；其二，歐盟競爭執(zhí)法目標日益多元化，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》需要與之契合。為推進歐盟內部一體化市場建設，歐盟競爭法曾以偏重效率為目標導向；而隨著歐盟經濟進入新階段，歐盟競爭法的目標逐漸呈現(xiàn)出多元化的趨勢。對此，歐盟委員會執(zhí)行副主席Vestager曾表示：“通過以條約直接產生的原則為政策意圖和行動基礎，歐盟競爭政策能夠追求多個目標，例如公平和公平競爭環(huán)境、市場一體化、維護競爭過程、消費者福利、效率和創(chuàng)新，最終實現(xiàn)多元化和民主?！逼淙?，隨著數(shù)字經濟快速發(fā)展，數(shù)字市場在經濟和社會中的重要性不斷上升。在快速變化的數(shù)字市場中，顯著的網絡效應和“贏者通吃”的特點使得確保TFEU第102條的有效、迅速實施變得更加重要；而面對數(shù)字市場的新特征，傳統(tǒng)反壟斷分析框架并不能很好地適用。這些情況在歐盟執(zhí)法、司法實踐中的出現(xiàn)，使得競爭法案件（尤其是濫用市場支配地位案件）的分析框架有了新變化。此次《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂，回應了歐盟近年來在濫用市場支配地位案件上的執(zhí)法、司法實踐。

概言之，此次《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂體現(xiàn)了歐盟委員會在從“形式主義方法”到“效果主義方法”轉向后，對“效果主義方法”的貫徹，淡化了以“成本收益”分析為代表的經濟學方法，增強了執(zhí)法機關的自由裁量權。歐盟與我國同為全球三大反壟斷司法轄區(qū)之一，研究歐盟《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂內容，對我國反壟斷法的實施具有積極意義。

二、《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂內容

基于近年來歐盟競爭法司法和執(zhí)法實踐的變化，歐盟委員會認為，有必要對《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》中的相關概念、考量因素等內容進行修訂。此次《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂內容主要體現(xiàn)在反競爭封鎖、價格濫用、AEC測試、拒絕供應以及利潤擠壓五個方面。

（一）反競爭封鎖

對于反競爭封鎖，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》首先對其定義進行了修改。修訂前的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》第19條將“反競爭封鎖”定義為：“占支配地位的企業(yè)的行為阻礙或消除實際或潛在競爭者的供應或市場的有效進入，從而使其可能以有利于自身的方式提高價格，對消費者造成損害?！毙抻喓蟮摹杜潘詾E用行為執(zhí)法重點指南》將原第19條第二句“反競爭封鎖”的定義修改為：“在本文件中，‘反競爭封鎖是指占支配地位的企業(yè)的行為對有效的競爭結構造成不利影響，使得占支配地位的企業(yè)為自身利益而對競爭的各種因素（如價格、生產、創(chuàng)新、商品或服務的種類或質量等）產生損害消費者的負面影響。”

具體來說，定義的修改主要在于兩方面：一方面，是對反競爭封鎖行為的基本內涵進行了修改；另一方面，是對反競爭封鎖行為的常見形式進行了修改。由于修訂前后文本上的差異，導致反競爭封鎖行為的實質內涵和具體表現(xiàn)形式出現(xiàn)了變化，即反競爭封鎖的表現(xiàn)形式不再僅指損害競爭對手的行為，而是包括（并且強調）了損害競爭結構的行為。

第一，關于反競爭封鎖行為的內涵，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》修改了“實際或潛在競爭者的供應或市場的有效進入”這一表述，對其進行了重新闡釋。歐盟委員會的執(zhí)法實踐以及歐盟法院判例表明，占據支配地位的企業(yè)可能實施不同類型的排他性反競爭封鎖。用“可能導致實際或潛在的競爭被完全排除或被邊緣化”來描述反競爭封鎖是不準確的，它應當是“具有阻礙市場中現(xiàn)有競爭的存續(xù)或競爭的增長的效果”的行為，即削弱有效競爭結構的行為，即使這種行為不一定會完全排除或邊緣化競爭對手。換言之，歐盟委員會認為排他性反競爭封鎖行為即使不會導致競爭對手被完全排除或被邊緣化，也可能會削弱有效的競爭結構。這一結論與歐盟法院近期的判決是相一致的，例如，在Unilever案和SEN案中，歐盟法院用于確定濫用行為的相關測試實際上就是在確認該行為是否對有效的競爭結構產生不利影響。

第二，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》還對于反競爭封鎖行為的常見形式進行了修改。修訂前的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》強調“價格因素”：“占支配地位的企業(yè)能通過其行為以有利于自身的方式來提高價格（或對產量、創(chuàng)新或商品和服務的種類進行有利可圖的影響）?！绷硗?，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》第11條進一步指出，“提高價格”一詞包括將價格維持在高于競爭水平上的能力，并且其被用于簡要描述在影響競爭的參數(shù)上各種有利于支配地位企業(yè)，而不利于消費者的方式，例如價格、產量、創(chuàng)新、商品或服務的種類或質量。因此，修訂前的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》中所描述的“價格因素”（提高價格），在此處可與盈利能力作同義理解，也即在提高價格的情況下仍然保持有利可圖的能力。實際上，歐盟委員會在執(zhí)法實踐中通常不會將占支配地位的企業(yè)的盈利能力作為優(yōu)先執(zhí)法的必要條件；并且，歐盟法院也并未將占支配地位的企業(yè)的盈利能力作為確定潛在反競爭效果的條件，這在Google于2018年向歐盟法院提起的申請撤銷歐盟委員會決定之訴（Google Android案）中有所體現(xiàn)。

綜上所述，在本次《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂中，歐盟委員會認為“反競爭封鎖”這一概念不應當僅指占支配地位的企業(yè)的行為導致競爭者被完全排除或邊緣化，而應當是削弱競爭從而妨礙市場競爭結構、并損害消費者利益的行為。因此，歐盟委員會的執(zhí)法優(yōu)先事項不應以占支配地位的企業(yè)的盈利能力為標準來確定，而應當在評估時重視涉案行為對競爭結構和消費者的影響。

（二）價格濫用

對于價格濫用問題，修訂前的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》第23條規(guī)定：“為制止反競爭封鎖行為，委員會一般只會在該行為已經或可能阻礙與占支配地位的企業(yè)同等高效率的競爭對手之間的競爭時進行干預”。在此次修訂中，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》將第23條歐盟委員會對于價格濫用干預條件中的表述“一般只會”（normally only）修改為“通常會”（generally），即擴大了該條的適用范圍：“為制止反競爭封鎖行為，委員會通常會在該行為已經或可能阻礙與占支配地位的企業(yè)同等高效率的競爭對手之間的競爭時進行干預?！绷硗?，在此次修改中《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》第24條句首的連接詞“然而”被替換為“同時”。

在價格濫用問題上，修訂后的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》不再拘泥于對競爭者“高效率”的要求，并將“低效率”的情形納入考量，擴大了價格濫用的規(guī)制范圍。

歐盟委員會對于上述修訂的動因作出了解釋。實際上，歐盟委員會在《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》第24條中已經承認，在價格濫用情形下，排除尚未達到高效率的競爭者也可能限制競爭。歐盟委員會認為，盡管在價格濫用中，“排除高效競爭者”這一概念在理論上是合理的，但如果要把它作為確定執(zhí)法干預的通用標準，就不應當對其進行過分嚴格的解釋和教條式的適用。尤其是當規(guī)模經濟、網絡效應催生占市場支配地位的企業(yè)出現(xiàn)時，市場準入和擴張的壁壘往往極高；在這種情況下，市場的新進入者可能無法達到能與占市場支配地位的企業(yè)相提并論的成本結構。然而，這樣未達到“高效率”的競爭者也可能滿足消費者的特定需求。例如在數(shù)字市場中，競爭者可能提供特別吸引某一特定客戶群體的功能，這可以使其在市場中占據一席之地，并有望在后期擴大規(guī)模并提高效率。在這種市場中，濫用市場支配地位行為通常旨在剝奪潛在競爭者進行擴張和長期存續(xù)的機會。在這種情況下，要求提供“排除具有相同效率的競爭對手”的證據，可能導致執(zhí)法不足。執(zhí)法行動應當考慮到競爭的動態(tài)性，保護公平競爭，以促進市場準入和擴張。雖然在當前市場中，競爭者尚未達到與占支配地位的企業(yè)相同的效率水平，但這在未來完全可能實現(xiàn)。

實質性轉變源于實踐，此次指南的修改于實踐有據，這體現(xiàn)在由歐盟法院作出的Post Danmark I&II案、Intel案等案件的判決書中。歐盟法院于2012年在Post Danmark I案的判決中明確表示，TFEU第102條的目的絕不是“確保比占支配地位的企業(yè)效率更低的競爭者能在市場中存續(xù)”。并且，歐盟法院曾在多個案件中表示，占支配地位的企業(yè)有責任確保其行為不會對“真實、未被扭曲的競爭”造成損害。歐盟法院分別在2017年的Intel案和2015年的Post Danmark II案判決書中指出：首先，“高效率”的概念應當進行廣義地解釋；其次，在某些情況下，“真實的競爭”也可能來自效率低于占市場支配地位的企業(yè)的競爭者。因此，對于這些競爭者所施加的競爭限制也可能在TFEU第102條的保護范圍內，尤其是在“市場結構”導致高效率的競爭者無法出現(xiàn)，或相關市場被顯著的進入壁壘所保護時。

綜上所述，歐盟委員會認為，對于占市場支配地位的企業(yè)實施的基于價格的排他性行為，僅將“足以損害同等高效率的競爭者的行為”作為執(zhí)法優(yōu)先事項是不合理的。因此，本次《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂對價格濫用問題的適用范圍有所擴大。

（三）AEC測試

AEC測試，也即以同等高效率競爭對手為基準的價格成本測試（the price-cost as-efficient competitor test，AEC），是指運用多種方法進行定量測試，其共同目標是通過參照與占支配地位的企業(yè)同等高效率的假想競爭者，來評估占支配地位的企業(yè)實施的行為是否能產生反競爭效果。本質上，AEC測試要求對占支配地位的企業(yè)所收取的價格進行分析，并與其成本進行比較，旨在評估與其同等高效率的競爭者能否在其潛在濫用行為下進行可盈利的競爭。

修訂前的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》在價格濫用部分的第25條提及了AEC測試，但并未在后續(xù)文本中具體說明AEC測試應當在哪些情況下使用。修訂前的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》第25條規(guī)定：“為了確定與占支配地位的企業(yè)具有同等高效率的競爭者是否可能被（基于價格的排他性行為）排除，委員會將審查與成本和銷售價格相關的經濟數(shù)據，特別是占支配地位的企業(yè)是否進行低于成本的定價?！?/p>

修訂后的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》把第25條中歐盟委員會“將審查”的表述替換為歐盟委員會“可以審查”：“為了確定與占支配地位的企業(yè)具有同等高效率的競爭者是否可能被排斥，委員會可以審查與成本和銷售價格相關的經濟數(shù)據，特別是占支配地位的企業(yè)是否進行低于成本的定價?！毕鄳?，原《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》第27條中“歐盟委員會對AEC測試結果的處理”的相關內容被刪去，修訂后的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》第27條規(guī)定：“在分析數(shù)據以評估同等競爭效率的競爭者是否能與占支配地位的企業(yè)的定價進行有效競爭時，委員會將把該分析納入對反競爭封鎖的總體評估中（見前文B節(jié)），同時考慮其他相關的定量和/或定性證據。”

概言之，修訂后的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》把AEC測試作為了可選擇的分析方法之一，即使涉案行為通過了AEC測試，執(zhí)法機關也要將AEC測試的結果結合定量證據和定性證據予以一并考慮，這意味著AEC測試的重要性在實踐中降低。

具體到司法實踐中，歐盟法院已經明確表示，在法律上不需要應用AEC測試來證明濫用行為，并且歐盟法院對于AEC測試在何種情況下適用進行了專門的解釋。

一方面，歐盟法院表示，在涉及掠奪性定價和利潤擠壓的案件中使用AEC測試是合理的，這與歐盟委員會的執(zhí)法實踐一致。在上述濫用行為中，其“收取的價格”本身可能就會使其行為構成濫用市場支配地位，是否構成濫用的關鍵點在于價格本身，而不是圍繞價格相關的條件或其他因素。在這些案件中，AEC測試是一種可靠的方式，可用于評估所涉行為是否屬于濫用市場支配地位。但必須強調的是，即使在這兩種濫用行為上，AEC測試的適用也需要滿足一定的前提條件，也即只有對于相關產品和市場的具體特征進行分析后，才能確定AEC測試是否適用。

另一方面，對于除掠奪性定價和利潤擠壓之外的其他濫用行為，歐盟法院在2023年的Unilever案、2015年的Post Danmark II案等多個案例中指出，AEC測試可以適用，但并非必要：AEC測試是“可選的”“眾多工具之一”或者“僅僅是可能考慮的幾個因素之一”。例如，在涉及返利行為的案件中，要使用AEC測試來證明濫用市場支配地位返利行為的存在，需要根據案件的情況進行具體分析。對于排他性返利，首先需要考慮具體行為的表現(xiàn)形式、數(shù)據可用性以及是否能獲得足夠真實、可靠的參數(shù)來評估是否要適用AEC測試。其次，由于AEC測試的前期設定過程存在困難，即使需要其作為評估工具，一般也不會是必須考慮的因素。最后，即使進行了AEC測試，它仍然只是競爭評估中的一個考量因素，AEC的測試結果最終應納入對所有相關因素的分析中綜合考量。

綜上所述，歐盟委員會認為，AEC測試不宜被廣泛用于所有的濫用市場支配地位行為。AEC測試僅對于特定行為具有適用上的優(yōu)勢，并且只是可選擇的工具之一；即使進行了AEC測試，其結果也應當與所有的其他相關情況一起進行評估。

（四）拒絕供應

修訂前的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》在第78條對拒絕供應（Refusal to Supply）行為的表現(xiàn)形式進行了舉例說明：“拒絕供應的概念涵蓋了廣泛的行為，例如拒絕向現(xiàn)有或新客戶供應產品，拒絕知識產權的授權許可，包括在授權許可在用于提供接口信息時必要的情況，或者拒絕授予對關鍵設施或網絡的訪問權?！倍谥蟮牡?9條，修訂前的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》還對“結構性拒絕供應”（Constructive Refusal）這一概念特別予以說明：“不合理地延遲或以其他方式減少產品的供應，或在供應產品的條件上施加不合理的要求?！?/p>

在《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》修訂前，歐盟委員會對“結構性拒絕供應”與“直接拒絕供應”（Outright Refusal to Supply）采用相同的行為違法性認定規(guī)則。這種行為違法性認定規(guī)則源自1998年的Bronner案，因此，該規(guī)則也被稱為Bronner規(guī)則。 Bronner規(guī)則的內容包括：涉及到不可或缺的產品或服務；可能導致有效競爭的消失；可能給消費者帶來損害；無法客觀合理地進行辯解。

然而，歐盟法院在近年來司法實踐中作出的相關解釋表明應當對“結構性拒絕供應”和“直接拒絕供應”進行區(qū)分，Bronner規(guī)則應當僅適用于直接拒絕供應。歐盟法院認為，Bronner規(guī)則（尤其是必要性規(guī)則）的適用范圍應當比在《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》中預設的范圍要窄。在2021年的Slovak Telekom案中，歐洲法院明確表示，Bronner案中的必要性規(guī)則僅適用于直接拒絕供應的情況，而不適用于其他涉及供應獲取條件的濫用行為，尤其是在供應獲取條件已經具備的情況下。另外，盡管在2021年的Google Shopping案中所涉行為并非是“結構性拒絕供應”，但歐盟法院也采用了與Slovak Telekom案類似的論證。

針對歐盟法院在司法實踐中的做法，修訂后的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》將第79條中涉及結構性拒絕供應的舉例說明刪除，把結構性拒絕供應排除出了Bronner規(guī)則的適用范圍。而對于結構性拒絕供應應當采用何種標準這一問題，由于實踐中還未形成統(tǒng)一意見，因此《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》暫未寫明。

（五）利潤擠壓

利潤擠壓（Margin Squeeze），是指在上游或下游具有顯著市場力量的縱向整合企業(yè)通過交叉補貼或者歧視性待遇來減損競爭對手利潤的行為。在修訂前，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》只是將利潤擠壓作為拒絕供應（Refusal to Supply）的一種特殊形式來考量。對于涉及利潤擠壓的案件，在評估其是否應當被優(yōu)先執(zhí)法時，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》原D節(jié)“拒絕供應與利潤擠壓”中規(guī)定的Bronner規(guī)則同樣適用。然而，此次修訂的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》將利潤擠壓獨立作為了一種獨立類型的濫用市場支配地位行為。

利潤擠壓雖然主要集中出現(xiàn)在能源、廣播、電信等行業(yè)，但在平臺經濟領域，利潤擠壓的競爭損害理論仍然適用。利潤擠壓主要包括交叉補貼和歧視性待遇兩種損害機制。其中，交叉補貼機制情形下的利潤擠壓可以被認為是一種掠奪性定價。只有在歧視性待遇這種損害機制中，當所涉及的投入品是“不可或缺的”時，利潤擠壓才能被視為一種實質性的拒絕交易。也就是說，利潤擠壓中能被視為拒絕交易處理的只是一種特殊情況。然而，修訂前的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》卻將利潤擠壓整體與拒絕供應置于指南的同一節(jié)，并適用相同的Bronner規(guī)則，這顯然是不合理的。

歐盟委員會在修訂后的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》中將利潤擠壓作為一種獨立的濫用行為，這與歐盟法院在判例中的觀點相契合。在2011年的TeliaSonera案中，歐盟法院認為利潤擠壓并不是拒絕供應的一種形式，而是一種獨立的濫用市場支配地位行為。在此后2014年的Telefónica案中，歐盟法院也同樣秉持了這一立場，認為利潤擠壓行為構成獨立的濫用形式，不同于拒絕供應的濫用，因而不適用Bronner案中確定的規(guī)則。

因此，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》對涉及利潤擠壓和拒絕供應的部分修改如下：第一，將原《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的第75條標題替換為“D.拒絕供應”。第二，刪除第80條。第三，將第81條至第90條重新編號。第四，在新的第89條之后增加新的一節(jié)“E. 利潤擠壓”，并在第90條增加內容：“占支配地位的企業(yè)在上游市場可能對產品定價，使價格與其在下游市場收取的價格相比，使在下游市場上具有同等競爭效率的競爭者無法持續(xù)地交易而獲利（即‘利潤擠壓）。在利潤擠壓的情況下，委員會通常會以一體化的占支配地位的企業(yè)的下游部門的長期平均增量成本來確定同等競爭效率的競爭者的成本?！?/p>

三、《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》修訂的亮點、不足及其啟示

此次歐盟《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂，概括而言有兩大亮點，一是迎合了新需求，二是回應了新問題。第一，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂迎合了歐盟競爭法目標多元化趨勢下的新需求。歐盟競爭法在實施初期的目標曾存在與美國反托拉斯法趨同的現(xiàn)象，彼時的歐盟競爭法偏重經濟增長、追求效率，這是由于歐盟當時不得不接受獲得美國援助的條件，以滿足其戰(zhàn)后重建經濟的迫切需求。然而，任何法律的目標都不是單一的，給法律確定所謂的終極目標，其結果只能是裹足不前或者削足適履。隨著歐盟內外環(huán)境發(fā)生變化，尤其是在數(shù)字經濟背景下，盡管消費者福利標準仍然占據首要地位，但歐盟競爭法體系的價值取向已經出現(xiàn)了多元化趨勢，涵蓋了更多的目標和內容：維持有效競爭結構、促進效率與創(chuàng)新、保障公平和經濟自由、多樣性和民主，以及促進歐盟內部市場一體化等同樣是歐盟競爭法的重要目標。此次《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂即體現(xiàn)了從重視競爭過程到重視競爭結構的思路轉向。比如，修訂后的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》將此前反競爭封鎖定義中“阻礙或消除實際或潛在競爭者的供應或市場的有效進入”的表述修改為“對有效的競爭結構造成不利影響”，強調了反競爭封鎖的表現(xiàn)形式包括損害競爭結構的行為。第二，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂回應了數(shù)字經濟背景下歐盟競爭法面臨的新問題。一方面，在數(shù)字經濟領域中，數(shù)字市場具有贏者通吃、網絡效應、規(guī)模經濟、快速創(chuàng)新等特點，以數(shù)字平臺企業(yè)為代表的經營者在定價、提供服務或產品、成本結構等方面存在巨大差異，導致對壟斷行為的分析變得十分復雜。另一方面，數(shù)字經濟的發(fā)展催生了新型壟斷行為，數(shù)字平臺往往以“零價格”的方式向消費者提供服務以實現(xiàn)對兩側用戶的吸引，擴大網絡效應的影響；另外，數(shù)字市場中商品的多樣性、非價格特點等與傳統(tǒng)領域的差異也導致傳統(tǒng)反壟斷的分析思路難以與之適配。例如，在數(shù)字市場中，以SSNIP為代表的的測試方法由于數(shù)字市場零價格競爭的特點而難以使用，競爭執(zhí)法機關需要根據不同案件中復雜多樣的情形確定相關的競爭維度，權衡價格與非價格因素之間的關系；而盈利能力作反映數(shù)字市場中支配地位的間接指標，如果要將其作為評估壟斷行為的考量因素，也需要與傳統(tǒng)市場相比更有力的證據來對分析過程進行支撐。

針對這些問題，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》在此次修訂中做了諸多完善，例如弱化了價格因素，更多地考慮非價格因素，對依賴價格的分析方法進行了調整，以更加綜合全面的思路分析問題。例如，修訂后《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》對反競爭封鎖的定義不再執(zhí)著于占支配地位企業(yè)所采用的提高“價格”的方式，而是增加了諸如生產、創(chuàng)新、商品或服務的種類或質量等考量因素。又如，AEC測試作為以價格因素為核心的經濟學分析方法，其在判定行為違法性中的重要程度被降低了。修訂后的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》明確指出AEC測試僅是眾多可選項中的一種，并且需要結合其他定量或定性證據綜合分析。另外，此次《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》對價格濫用執(zhí)法標準的修訂即考慮了數(shù)字市場快速創(chuàng)新的特點。價格濫用干預標準不再僅強調競爭者的“高效率”，而是考慮了“非高效率競爭者”，由此起到為消費者提供特定選擇的市場功能，以及其通過創(chuàng)新在后續(xù)經營中擴大規(guī)模的可能性。因為競爭者的“相對不高效”只是處于一種暫時狀態(tài)，由于數(shù)字經濟領域經營者的快速創(chuàng)新特點，這些競爭者完全可能以當下表現(xiàn)為低效率的方式持續(xù)經營，并基于其能為部分消費者提供特定選擇的市場定位尋求創(chuàng)新突破，以謀求后期的市場規(guī)模擴張和高效率。

然而，必須指出的是此次《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂仍然存在一些問題尚未解決，其中最突出的表現(xiàn)是《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》在修訂內容的許多方面沒有給出具有明確指向性的意見，沒有厘清核心概念的內涵和關系。首先，對于多元化目標如何與競爭法的實施相銜接這一問題，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》沒有給出清晰的答案?！杜潘詾E用行為執(zhí)法重點指南》在文本中將競爭結構的概念引入，體現(xiàn)出從關注競爭過程到關注競爭結構的轉向；而《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》對于競爭過程、競爭結構的概念并沒有進行明確的闡釋，對于兩者之間可能存在的沖突也并沒有給出可能的處理方案。這就使得修訂后的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》在適用的過程中存在更大的不確定性，導致實踐中的自由裁量權擴大，也使得《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》難以發(fā)揮其作為指南自身應當具有的指引性作用。其次，修訂后的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》仍存在模糊之處，對于核心概念的關系以及實踐中產生的爭議問題，未能完全厘清和回應。例如，如果對于結構性拒絕供應而言，不能采用與直接拒絕供應相同的規(guī)則，那么對于這一行為應當如何處理？又如，反競爭封鎖中“具有阻礙市場中現(xiàn)有競爭的存續(xù)或競爭的增長的效果的行為”是否等同于“損害競爭結構的行為”？最后，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》在整體上沒有形成貫穿全文的修改思路，這使得執(zhí)法人員在參考指南時難以找到清晰的判斷標準。對于此次修改所涉的濫用市場支配地位行為，《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》不應僅就點狀的問題作出回應，而是應當形成一以貫之的邏輯線。

《中共中央 國務院關于加快建設全國統(tǒng)一大市場的意見》指出，要加快營造穩(wěn)定公平透明可預期的營商環(huán)境?？深A期的營商環(huán)境需要可預期的規(guī)范指引，因此，反壟斷配套規(guī)則體系要在現(xiàn)有基礎上不斷完善，提高反壟斷執(zhí)法的確定性和可預期性。對此，國家市場監(jiān)管總局也表明了態(tài)度：“進一步完善反壟斷配套規(guī)則體系，加強和改進反壟斷監(jiān)管執(zhí)法，促進優(yōu)化穩(wěn)定公平透明可預期的發(fā)展環(huán)境?！?023年3月24日，國家市場監(jiān)督管理總局公布了《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》（以下簡稱《禁止濫用規(guī)定》），以替代此前的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）?！督篂E用規(guī)定》細化了濫用市場支配地位行為認定的具體規(guī)則，毫無疑問有助于新修《反壟斷法》的有效實施。但必須指出的是，盡管與《暫行規(guī)定》相比，目前的《禁止濫用規(guī)定》在平臺經濟領域支配地位和濫用行為認定的具體規(guī)則等方面有所完善，然而，其內容仍然較為籠統(tǒng)，存在模糊之處?！督篂E用規(guī)定》與《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》分別為中國、歐盟規(guī)制濫用市場支配地位行為的重要規(guī)則，在適用的過程中應當起到實質性的指引作用，而要發(fā)揮指引作用，就要求規(guī)范文本本身具有足夠的確定性和可預測性。此次歐盟修訂的《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》既存在可供參考的亮點，也存在模糊性較大、不確定性較強的問題，以《禁止濫用規(guī)定》為代表的反壟斷配套規(guī)則體系在今后的完善過程中，應當以此為鑒，規(guī)則必須具有足夠的確定性和可預期性，才能增強市場主體的信心，改善社會預期，助推經濟高質量發(fā)展。

四、結語

在反壟斷領域，我國與歐盟具有相似的需求，面臨著相似的問題。首先，近年來中國數(shù)字經濟高速發(fā)展，數(shù)字經濟在我國經濟社會發(fā)展中的地位越來越重要。截至2021年，我國數(shù)字經濟規(guī)模已達45.5萬億元，占GDP比重達39.8%。其次，我國反壟斷法也日益強調目標多元化。2022年8月修訂的《反壟斷法》將“鼓勵創(chuàng)新”寫入了第一條，豐富了我國反壟斷法的目標體系。最后，作為世界三大反壟斷轄區(qū)之一，中國已經出現(xiàn)了如阿里、美團“二選一”等涉及數(shù)字經濟領域中平臺企業(yè)濫用市場支配地位的案件，我們需要回應新型壟斷行為帶來的問題，應對經濟形態(tài)變化的挑戰(zhàn)，這已是無可置疑的選擇。

此次《排他性濫用行為執(zhí)法重點指南》的修訂作為歐盟近年來反壟斷監(jiān)管浪潮中的一環(huán)，符合歐盟競爭法近年來在立法、執(zhí)法上的整體趨勢，體現(xiàn)了其對于經濟社會發(fā)展新需求與競爭法目標多元化、對于數(shù)字經濟時代下反壟斷分析方法和執(zhí)法思路應對新問題的回應。數(shù)字經濟發(fā)展迅猛，新的市場需求、新的商業(yè)模式和新型壟斷行為層出不窮，只有形成一以貫之的邏輯線，才能在面臨新問題時具備全面、縝密的應對方式。我國可以借鑒歐盟做法，將理論進展和實踐經驗提煉轉化為相應的反壟斷配套規(guī)則，以增強執(zhí)法確定性，從而優(yōu)化營商環(huán)境，支撐數(shù)字經濟以健康、協(xié)調、可持續(xù)的方式高質量發(fā)展。

The Review and Enlightenment of the EU Commission's Guidance on Enforcement Priorities with regard to Abusive Exclusionary Conduct

Abstract： The revision of the " Guidance on Enforcement Priorities " by the European Commission responds to the latest developments in the enforcement and judicial practices of EU competition law regarding exclusionary conduct. Its content mainly covers aspects such as anti-competitive foreclosure， price abuse， AEC （As Efficient Competitor） test， refusal to supply， and margin squeeze. The highlights of the revised guidelines lie in accommodating the new demands arising from the diversified trends of EU competition law objectives and addressing new issues in the context of the digital economy. However， the shortcomings include a lack of clarity in defining the core concepts of the revised content and the absence of clear and directional opinions on contentious issues. The revision of the guidelines provides enlightenment for China in dealing with new forms of monopolistic behavior. China should take this as a reference to enhance the certainty and predictability of its anti-monopoly regulations， aiming to create a stable， fair， transparent， and predictable business environment that contributes to promoting high-quality economic development.

Keywords： Abusive Exclusionary Conduct; the Guidance on Enforcement Priorities; EU Competition Law; Antitrust