鄭亞靈

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京市 100089）

擁有海量數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的平臺是數(shù)字經(jīng)濟時代的重要組織和新型組織，平臺的興起被認為是數(shù)字革命的標志性事件。[1]作為現(xiàn)代信息技術(shù)與商業(yè)活動結(jié)合的產(chǎn)物，[2]電子商務(wù)在引領(lǐng)流通革命的同時，[3]也對我國經(jīng)濟產(chǎn)生了深刻影響。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（China Internet Network Information Center，CNNIC）發(fā)布的《第51 次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，2018年12月至2022年12月，我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模從約6.1億戶增長至約8.45億戶。[4]近年來，我國電子商務(wù)交易額也保持高速增長，商務(wù)部《中國電子商務(wù)報告（2022）》顯示，2011—2022年我國電子商務(wù)交易額從6.09萬億元增長到43.83 萬億元。2022 年實物商品網(wǎng)上零售額達到11.96 萬億元，占社會消費品零售總額的27.2%。[5]可見，我國電子商務(wù)發(fā)展勢頭強勁。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者作為電子商務(wù)中的橋梁與核心環(huán)節(jié)，在電子商務(wù)發(fā)展過程中獲取巨額利潤，與之相對應(yīng)，平臺義務(wù)和平臺責(zé)任也備受關(guān)注?！吨腥A人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）第三十八條第二款規(guī)定，對關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)資格未盡到審核義務(wù)，或者對消費者未盡到安全保障義務(wù)，造成消費者損害的，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。該條款明確了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)資格的審核義務(wù)和對消費者的安全保障義務(wù)，但對于未盡相關(guān)義務(wù)的后果，僅規(guī)定要承擔(dān)“相應(yīng)的責(zé)任”，未言明責(zé)任的具體形態(tài)。這種模糊性表述一方面為解釋論的開展預(yù)留了足夠空間，另一方面導(dǎo)致理論界和實務(wù)界不易達成一致意見①[6-8]?？梢灶A(yù)見，在相當長的時間內(nèi)，這種爭議非但不會消弭，反而會衍生出更多爭論。

為正確適用《電子商務(wù)法》第三十八條第二款，有三個問題需要厘清。一是第三十八條第二款中的規(guī)范目的、規(guī)范性質(zhì)和適用范圍是什么，如何理解關(guān)系到生命健康這一立法表達。二是該條款指明的義務(wù)包括審核義務(wù)和安全保障義務(wù)，兩者的關(guān)系如何。對于此處的審核義務(wù)，應(yīng)當理解為形式審核，抑或?qū)嵸|(zhì)審核？安全保障義務(wù)是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者多種法定義務(wù)的綜合，還是僅屬于抽象的標準？本條中的安全保障義務(wù)與民法典中的安全保障義務(wù)是否一致？三是如何理解“相應(yīng)的責(zé)任”的性質(zhì)。從民事責(zé)任形態(tài)維度觀之，其為可指向連帶責(zé)任、按份責(zé)任和補充責(zé)任的綜合性責(zé)任，還是僅為單一責(zé)任？

一、《電子商務(wù)法》第三十八條第二款的規(guī)范定位

（一）規(guī)范構(gòu)成

觀法條文義，《電子商務(wù)法》第三十八條第二款要求未盡相關(guān)義務(wù)者依法承擔(dān)“相應(yīng)的責(zé)任”，這里的“依法”二字似表明其乃不完全法條，須得參引其他法律規(guī)定方能確定法律效果。但事實上，依法主要指向三種功能：一是作為引致條款，發(fā)揮規(guī)范補充的功能；二是價值補充的功能；三是體系修補的功能。[9]故強調(diào)“依法”既可能僅為增強體系完整性，也可能為了起到引致作用。判斷法條規(guī)范屬性的關(guān)鍵在于，法條構(gòu)成要件和法律效果是否具有完整性。就構(gòu)成要件而言，有觀點認為，第三十八條第二款的事實要素有三，即損害、過錯和因果關(guān)系。[7]筆者大致贊同這種觀點，但該觀點在分析事實構(gòu)成要件時忽略了第三十八條第二款的適用前提，即關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)，而這恰是本條正確適用所不可忽略的。

對《電子商務(wù)法》第三十八條第二款進行解釋和適用，須界定關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的范圍，以及審核義務(wù)和安全保障義務(wù)的內(nèi)容。食品和藥品通常被理解為典型的關(guān)系消費者生命健康的商品，但關(guān)系生命健康這一表述過于寬泛和模糊，若僅從消費者生命健康角度看，似乎所有商品或者服務(wù)均可能關(guān)系人的生命健康，只是關(guān)聯(lián)度大小存在差異。因此，若缺乏明確的標準，實踐中可能會出現(xiàn)以果推因的情況，即只要出現(xiàn)商品或者服務(wù)侵害生命健康的情況，就認定其屬于關(guān)系生命健康范疇。[10]此外，關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)這一立法表達，表明立法者有意將平臺經(jīng)營者保障的內(nèi)容限定為消費者的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等物質(zhì)性人格權(quán)，而非姓名、肖像、名譽、隱私、個人信息等精神性人格權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)。[11]因此，不涉及消費者生命健康的商品或者服務(wù)不適用本款規(guī)定，這一限定性條件亦彰顯了立法者對生命健康安全的特殊關(guān)懷。

對于《電子商務(wù)法》第三十八條第二款中電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的主觀狀態(tài)，可結(jié)合第三十八條第一款的內(nèi)容進行分析。一方面，從邏輯角度看，第二款與第一款的內(nèi)容應(yīng)有所區(qū)別，第一款要求平臺的主觀狀態(tài)為故意（包括知道或應(yīng)知），第二款要求的主觀狀態(tài)與第一款應(yīng)有所不同，如此方可保證第三十八條的意蘊互補且不重復(fù)；另一方面，從平臺承擔(dān)的法律后果倒推，違反第二款的后果為承擔(dān)“相應(yīng)的責(zé)任”，若第二款同樣包含主觀故意的情形，則應(yīng)以共同侵權(quán)論，承擔(dān)連帶責(zé)任，而非“相應(yīng)的責(zé)任”。因此，第二款指向的主觀狀態(tài)，僅限于過失，而不可是故意。按照現(xiàn)代侵權(quán)法的過失認定客觀化理論，過失即為未盡應(yīng)盡的注意義務(wù)。

（二）與《電子商務(wù)法》第三十八條第一款的關(guān)系

《電子商務(wù)法》第三十八條第一款規(guī)定的電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任，是基于共同侵權(quán)行為理論。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者過錯的具體性質(zhì)，既可以是故意，也可以是過失。此外，還存在一個問題。第三十八條第一款保護的對象為消費者的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益，平臺應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任為連帶責(zé)任；第三十八條第二款保護的對象為消費者的生命健康，平臺應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任為“相應(yīng)的責(zé)任”。這意味著，在消費者生命健康受侵害的情形下，平臺責(zé)任可能比較輕；在消費者人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益受侵害的情形下，平臺責(zé)任可能比較重。這不符合生命健康權(quán)益高于財產(chǎn)權(quán)益的一般價值理念。

造成這一矛盾的原因或與《電子商務(wù)法》的立法歷程有關(guān)。在《中華人民共和國電子商務(wù)法（草案）》（以下簡稱《電子商務(wù)法（草案）》）三次審議稿中，上述兩種情形下電子商務(wù)平臺經(jīng)營者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任均為連帶責(zé)任，這樣處理并不會導(dǎo)致價值理念的錯亂。但在此后的《電子商務(wù)法（草案）》四次審議稿和最終稿中，第一款的規(guī)定和第二款的適用前提均未引發(fā)爭議，專家學(xué)者和利益相關(guān)方更關(guān)注第三十八條第二款對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者責(zé)任承擔(dān)形式的規(guī)定，在各方利益博弈下，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的責(zé)任承擔(dān)形式由“連帶責(zé)任”轉(zhuǎn)為“相應(yīng)的補充責(zé)任”，再轉(zhuǎn)為“相應(yīng)的責(zé)任”，其中的問題是，在對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的責(zé)任形式進行修改時，未調(diào)整規(guī)范的保護對象，結(jié)果導(dǎo)致了此種價值理念上“不和諧”局面的出現(xiàn)。為緩和法律價值的沖突，有觀點提出，《電子商務(wù)法》第三十八條第一款、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）②第三十六條第三款以及《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百九十七條，均源于“紅旗標準”，針對的是明顯侵權(quán)行為，要求承擔(dān)的均為連帶責(zé)任，在責(zé)任構(gòu)成要件和法律后果上相似程度很高，而《電子商務(wù)法》第三十八條第二款所針對的是非明顯侵權(quán)，此類侵權(quán)的可譴責(zé)程度較低。[12]這種解釋具有合理性，也有利于調(diào)和法律價值層面的沖突。

二、審核義務(wù)和安全保障義務(wù)

電子商務(wù)平臺經(jīng)營者在交易活動中通常扮演兩種角色。一方面，作為競爭的主體，以企業(yè)的身份在電子交易市場中參與競爭，直接與消費者締結(jié)買賣合同，最典型的例子是京東自營。在此種情形下，其與平臺內(nèi)經(jīng)營者所處的地位和承擔(dān)的責(zé)任并無不同。另一方面，作為中介服務(wù)提供者，在平臺內(nèi)經(jīng)營者與消費者之間傳遞消息并撮合交易，但不介入交易關(guān)系，同時負責(zé)規(guī)范平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為，維護交易秩序。[7]《電子商務(wù)法》第三十八條第二款指向的電子商務(wù)平臺經(jīng)營者屬于后一種。原因在于，該款規(guī)定了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的審核義務(wù)和安全保障義務(wù)，而只有認為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不介入交易關(guān)系，只促成交易實現(xiàn)和規(guī)范平臺內(nèi)經(jīng)營者行為，方能確保邏輯上的前后一致。

（一）審核義務(wù)：形式審核與實質(zhì)審核

《電子商務(wù)法》第二十七條明確了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者身份的核驗義務(wù)。依托現(xiàn)有技術(shù)條件和人力資源，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者有能力對平臺內(nèi)經(jīng)營者開展一定程度的審核工作。依據(jù)審核程度的不同，可將之分為形式審核和實質(zhì)審核。形式審核要求審查核實平臺內(nèi)經(jīng)營者的身份證明、登記證書、行政許可等文件是否齊全。實質(zhì)審核不僅要求資料齊全，還要求資料真實。[10]資質(zhì)審核的目的在于，確保平臺內(nèi)經(jīng)營者具備營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營許可證、資質(zhì)等級證明等合法經(jīng)營資質(zhì)，使消費者利益不會因平臺內(nèi)經(jīng)營者的非法經(jīng)營行為而受損。在實踐中，平臺通常將自身審核義務(wù)定位為形式審核，且以大眾一般認知水平為限。③[13]客觀而言，若要求平臺一一進行實質(zhì)審核，一方面會導(dǎo)致平臺運營成本急劇上升，妨礙電子商務(wù)行業(yè)發(fā)展；另一方面，平臺作為民事主體，無權(quán)要求政府部門提供相關(guān)數(shù)據(jù)以核實平臺內(nèi)經(jīng)營者資質(zhì)，難以實現(xiàn)實質(zhì)審核。一言以蔽之，要求平臺核定平臺內(nèi)所有經(jīng)營者注冊信息的真實性，不具有現(xiàn)實可行性。

但若不加以區(qū)分，要求平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者所有的信息均僅承擔(dān)形式審核義務(wù)，又會導(dǎo)致平臺義務(wù)過輕。特別是在當前材料造假低成本的背景下，若平臺僅進行形式審核，則其審核義務(wù)易流于形式。同時，考慮到依托平臺開展經(jīng)營活動的平臺內(nèi)經(jīng)營者數(shù)量龐大，當前網(wǎng)絡(luò)店鋪開設(shè)門檻較低，消費者受侵害風(fēng)險較大，作為危險制造者與管控者的平臺理應(yīng)承擔(dān)相當?shù)淖⒁饬x務(wù)。因此，較為務(wù)實的做法是，采取形式審核與實質(zhì)審核相結(jié)合的方式。具言之，對于平臺能力范圍內(nèi)可獲取的關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的資質(zhì)信息，平臺經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)實質(zhì)審核義務(wù)。一方面，從體系融貫性角度看，第三十八條第一款保護人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益，要求平臺承擔(dān)連帶責(zé)任，第三十八條第二款保護生命健康，要求平臺承擔(dān)“相應(yīng)的責(zé)任”。從形式邏輯角度看，當消費者生命健康受侵害時，平臺承擔(dān)的責(zé)任反而較輕，這與生命健康權(quán)益高于財產(chǎn)權(quán)益的價值理念相違背。對此，一種進路是將第三十八條第二款中的審核義務(wù)限縮解釋為實質(zhì)審核義務(wù)，即對于關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)，平臺應(yīng)盡實質(zhì)審核義務(wù)。換言之，只要平臺未對信息的真實性進行核驗，就應(yīng)承擔(dān)“相應(yīng)的責(zé)任”，即使其已經(jīng)進行形式審核。與此相對應(yīng)，對于與消費者生命健康關(guān)聯(lián)度較低的商品或者服務(wù)，平臺僅承擔(dān)形式審核義務(wù)。如此一來，既能彰顯對生命健康權(quán)的特別關(guān)照，不違背立法者的追求，又能緩和侵害生命健康安全行為責(zé)任較輕與侵害財產(chǎn)安全行為責(zé)任較重的矛盾和沖突。

從現(xiàn)實角度看，平臺依托現(xiàn)有技術(shù)能力和信息公開程度，通過在網(wǎng)絡(luò)上輸入相應(yīng)證件號碼即可迅速確認藥品生產(chǎn)許可等方面信息的真實性。[14]僅要求平臺核查其能力范圍內(nèi)能獲取到且關(guān)系消費者生命健康的關(guān)鍵信息的真實性，而非對海量信息進行無差別的實質(zhì)審核，既不會導(dǎo)致平臺負擔(dān)過重，又可以適度實現(xiàn)平臺利益與消費者權(quán)益的平衡。同時，考慮到平臺內(nèi)經(jīng)營者數(shù)量眾多且分散，有必要對其信息進行定期核驗和更新。

（二）安全保障義務(wù)

1.安全保障義務(wù)的來源與功能

安全保障義務(wù)是指社會交往的開啟者、維持者或主導(dǎo)者采取適當措施來防范危險發(fā)生的義務(wù)。安全保障義務(wù)通常適用于不作為侵權(quán)領(lǐng)域，不作為行為構(gòu)成侵權(quán)的前提是對安全保障義務(wù)的違反。此外，安全保障義務(wù)能在不作為侵權(quán)因果關(guān)系認定中發(fā)揮價值判斷上的補足作用。按照事實因果關(guān)系，不作為侵權(quán)只能構(gòu)成損害發(fā)生的間接條件，因為損害發(fā)生的直接條件通常是自然原因或者第三人的行為。但由于該不作為行為不符合法律要求且未阻斷因果關(guān)系鏈條，在法律價值層面，可認定其對危險發(fā)生的后果具有規(guī)范性的直接因果作用。[15]概言之，安全保障義務(wù)能較好地權(quán)衡行為自由與法益保護的關(guān)系。

通常情況下，消費者所受侵害是平臺內(nèi)經(jīng)營者或者其他人直接造成的，而平臺之所以應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，是因為其未采取措施或者未采取合理措施，從而未能阻止損害的發(fā)生。從事實因果關(guān)系層面觀察，平臺因違反安全保障義務(wù)而承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，是一種間接侵權(quán)責(zé)任，并非直接侵權(quán)責(zé)任。即平臺未盡審核義務(wù)或未采取合理措施，間接導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的，其對損害發(fā)生起到的是一種間接作用。因此，對平臺行為不法性與因果關(guān)系的認定應(yīng)通過安全保障義務(wù)的內(nèi)容和法律價值予以強化。

2.第三十八條第二款中安全保障義務(wù)的特殊性

《電子商務(wù)法》和《民法典》均規(guī)定了安全保障義務(wù)，二者是完全一致，還是存在差異？對此的判斷將直接影響電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的責(zé)任適用。

《民法典》第一千一百九十八條沿襲了《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條的規(guī)定，但無論是《侵權(quán)責(zé)任法》還是《民法典》列舉的經(jīng)營場所和公共場所均未涉及網(wǎng)絡(luò)虛擬空間。與線下實體場所管理者相比，依托電子信息技術(shù)的平臺，無論是在事實層面還是在規(guī)范層面，均表現(xiàn)出更強大的控制力。事實層面的控制力表現(xiàn)為，平臺能夠介入、掌控和主導(dǎo)信息的儲存介質(zhì)、傳輸通道與傳輸過程。規(guī)范層面的控制力集中表現(xiàn)為，平臺不僅有權(quán)制定交易規(guī)則，而且有權(quán)單方面變更交易規(guī)則，從而影響交易當事人的權(quán)利義務(wù)配置。隨著信息技術(shù)由web1.0 轉(zhuǎn)向web.3.0，平臺角色由被動中立的交易行為組織者轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極主動的交易行為管控者。[16]電商平臺在早期被視為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，如今則更多被視為互聯(lián)網(wǎng)公共承運人、互聯(lián)網(wǎng)公共場所管理者以及互聯(lián)網(wǎng)治理主體。[17]任何互聯(lián)網(wǎng)平臺均可對平臺內(nèi)活動進行一定程度的管理，但電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的控制力更強，具體表現(xiàn)是：平臺內(nèi)經(jīng)營者的整個交易過程（包括入駐、登記、推廣、價款支付、退換貨、物流、評價等）均處在電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的掌握或管控之下，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者能對平臺內(nèi)交易實現(xiàn)事實上的管控。[18]鑒于對交易當事人和交易活動的強大控制力，以及對交易信任形成與強化的促進作用，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)比線下經(jīng)營者和一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更重的安全保障義務(wù)。不過電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的安全保障義務(wù)也有其合理限度。對此，可按合理注意標準，將電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的注意義務(wù)限定為謹慎的一般人所能感知的危險范圍。[19]換言之，事件發(fā)生概率越大，可預(yù)見程度越高，認定平臺經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)的可能性越大；事件發(fā)生概率越低，越難以預(yù)見，認定平臺經(jīng)營者未盡安全保障義務(wù)的可能性越小。

概言之，《電子商務(wù)法》第三十八條第二款中的安全保障義務(wù)與《民法典》第一千一百九十八條中的安全保障義務(wù)盡管在表述上具有一致性，但鑒于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對交易當事人、交易規(guī)則乃至交易過程的強大控制力，在法律適用上不宜將“相應(yīng)的責(zé)任”直接解讀為相應(yīng)的補充責(zé)任。原因有二。其一，在《電子商務(wù)法（草案）》四次審議稿中，平臺責(zé)任被規(guī)定為“相應(yīng)的補充責(zé)任”，在最終稿中變更為“相應(yīng)的責(zé)任”。這種關(guān)于責(zé)任性質(zhì)的變更顯然是立法者有意為之，因此對平臺安全保障義務(wù)的解釋須在《電子商務(wù)法》框架下進行，不可為追求法律適用的便利性而直接套用《民法典》第一千一百九十八條的規(guī)定。[12]其二，《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第十八條第二款亦涉及經(jīng)營者對消費者的安全保障義務(wù)，但其規(guī)范對象是線下實體場所的經(jīng)營者。安全保障義務(wù)是由經(jīng)營者所掌握的商品或者服務(wù)信息決定的，網(wǎng)絡(luò)空間與線下空間不同，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的安全保障義務(wù)與線下實體場所經(jīng)營者的安全保障義務(wù)也有所不同。[10]

3.安全保障義務(wù)的內(nèi)容

對于平臺安全保障義務(wù)的內(nèi)容，理論界尚未達成一致意見。一種觀點認為，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的安全保障義務(wù)由一系列具體義務(wù)構(gòu)成。不過，在這一基本立場下，學(xué)者們對安全保障義務(wù)具體內(nèi)容的認知依然存在差異。例如，有學(xué)者認為，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的安全保障義務(wù)包括保障網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)、備案和保存的義務(wù)以及基于誠實信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)；[8]另有學(xué)者認為，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的安全保障義務(wù)包括對平臺內(nèi)經(jīng)營者進行資質(zhì)審核的義務(wù)、對平臺內(nèi)經(jīng)營者所提供商品或者服務(wù)進行監(jiān)測抽查的義務(wù)，以及構(gòu)建舉報投訴機制、信用評價制度和保險制度的義務(wù)；[6]還有學(xué)者認為，安全保障義務(wù)是公法注入私法的轉(zhuǎn)介渠道，由一般組織義務(wù)和特殊組織義務(wù)構(gòu)成，其中一般組織義務(wù)主要包括主體身份核驗義務(wù)、自營與他營業(yè)務(wù)區(qū)分義務(wù)、記錄保存義務(wù)等，特殊組織義務(wù)主要包括廣告責(zé)任義務(wù)、公平競爭義務(wù)、網(wǎng)絡(luò)安全維護義務(wù)、消費者個人信息保護義務(wù)等。[20]目前界定平臺安全保障義務(wù)具體內(nèi)容的法律規(guī)定欠缺。在此背景下，上述學(xué)者盡管對安全保障義務(wù)的具體內(nèi)容持不同意見，但本質(zhì)上均認為安全保障義務(wù)由諸多具體義務(wù)構(gòu)成，這些義務(wù)或來自《電子商務(wù)法》其他條文，或來自其他法律規(guī)范，或來自學(xué)者們各自的歸納總結(jié)。另一種觀點認為，不應(yīng)借助既有法定義務(wù)對平臺安全保障義務(wù)進行解釋和擴充。主要原因在于：其一，若電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的安全保障義務(wù)是法律已經(jīng)明確指向的義務(wù)，再借助《電子商務(wù)法》第三十八條第二款來規(guī)范電子商務(wù)平臺經(jīng)營者行為，會導(dǎo)致法律適用上的疊床架屋；其二，安全保障義務(wù)具有一般條款的特征，并不指向清晰的義務(wù)內(nèi)容。[12]

筆者認為，上述兩種觀點均有一定的合理性。安全保障義務(wù)類似于一般人格權(quán)，是一個抽象、彈性的概念，而其他已被法律具體化的網(wǎng)絡(luò)安全保障義務(wù)等類似于具體人格權(quán)，是對安全保障義務(wù)的具體化。僅通過對《電子商務(wù)法》其他條文的總結(jié)來擴充安全保障義務(wù)的類型，會導(dǎo)致安全保障義務(wù)范圍的縮減；但若僅將安全保障義務(wù)視為抽象的概念和標準，又會導(dǎo)致安全保障義務(wù)的虛無化和空泛化。因此，一方面，可以使用現(xiàn)有的法定義務(wù)擴充安全保障義務(wù)的內(nèi)涵；另一方面，考慮到安全保障義務(wù)概念的抽象性和彈性，法律無法窮盡安全保障義務(wù)的類型，可賦予法院一定的自由裁量空間，使之在判斷平臺是否違反安全保障義務(wù)時，能夠結(jié)合具體案情予以認定。此外，安全保障義務(wù)的類型化和具體化還有賴于司法判例的發(fā)展和積累。

三、“相應(yīng)的責(zé)任”之責(zé)任形態(tài)

《電子商務(wù)法》第三十八條第二款規(guī)定，平臺經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)“相應(yīng)的責(zé)任”。但由于“相應(yīng)的責(zé)任”這一表述比較模糊，引發(fā)了諸多爭議，因此有必要厘清其責(zé)任形態(tài)。

（一）“相應(yīng)的責(zé)任”是否包括行政責(zé)任和刑事責(zé)任

有觀點認為，“相應(yīng)的責(zé)任”特指民事責(zé)任，不能泛化理解為包括行政責(zé)任等在內(nèi)的廣義法律責(zé)任。該論斷的理由主要有三。其一，從立法傳統(tǒng)看，“相應(yīng)的責(zé)任”這一表述與民事立法中普遍存在的表述一致，同樣的表述可見于《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》以及《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）。以具體條文為例，《民法總則》第一百七十七條和《侵權(quán)責(zé)任法》第九條第二款、第十二條中均有相應(yīng)的責(zé)任這樣的表述，且均指向民事責(zé)任。鑒于此，將《電子商務(wù)法》第三十八條第二款中“相應(yīng)的責(zé)任”理解為包含行政責(zé)任、刑事責(zé)任在內(nèi)的廣義法律責(zé)任，有悖于之前的立法習(xí)慣。其二，從責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)看，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的前提是未履行或未完全履行審核義務(wù)或安全保障義務(wù)，這兩項義務(wù)的相對方均為消費者，而消費者與電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的關(guān)系屬于平等的民事主體關(guān)系，安全保障義務(wù)遂落入民事義務(wù)范疇之內(nèi)。其三，從體系解釋角度看，《電子商務(wù)法》第八十三條已經(jīng)規(guī)定了違反第三十八條應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任，若認定第三十八條中“相應(yīng)的責(zé)任”包含行政責(zé)任，將導(dǎo)致立法上的疊床架屋。[8]結(jié)合臨近條文之規(guī)定，《電子商務(wù)法》第三十七條和第三十八條第一款規(guī)定的責(zé)任均為民事責(zé)任，其第三十八條第二款規(guī)定的責(zé)任不宜為刑事責(zé)任或行政責(zé)任。[21]

綜上，對于“相應(yīng)的責(zé)任”包含民事責(zé)任這一點，并無疑問，但對于其是否還指向行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任，仍有待進一步的探討。目前看來，將“相應(yīng)的責(zé)任”僅僅解讀為民事責(zé)任的支撐理由還不夠充分。首先，從立法傳統(tǒng)看，“相應(yīng)的責(zé)任”這樣的表述難言為民事立法所獨有，其同樣可以指向行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。比如，《中華人民共和國公務(wù)員法》第六十條規(guī)定，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此處所指的責(zé)任顯然并非民事責(zé)任，但也采用了類似的表述。再如，2004年公安部發(fā)布的《公安機關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》第四十條第二款規(guī)定，公安機關(guān)對有故意或者重大過失的責(zé)任人員，按照該規(guī)定第三十九條追究相應(yīng)的責(zé)任，而該規(guī)定第三十九條指向的是執(zhí)法過錯責(zé)任和刑事責(zé)任，該規(guī)定2020年修正版亦沿襲了這樣的規(guī)定。可見，“相應(yīng)的責(zé)任”這一表述被運用于民事立法，并非認定其僅指向民事責(zé)任的充分理由。

其次，從文義看，“相應(yīng)的責(zé)任”這一表述并未確切表明責(zé)任的類型，但鄰近條款明確了其具體責(zé)任類型。例如，《電子商務(wù)法》第三十七條第二款明確指出，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對……承擔(dān)民事責(zé)任；第四十二條第三款明確指出，……造成平臺內(nèi)經(jīng)營者損害的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。由此推測，未表述為相應(yīng)的民事責(zé)任，而表述為“相應(yīng)的責(zé)任”，或是立法者有意為之。此外，《電子商務(wù)法》第八十三條規(guī)定，在未盡審核義務(wù)或安全保障義務(wù)時，平臺應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。可見，審核義務(wù)和安全保障義務(wù)既屬于民事義務(wù)，也屬于行政義務(wù)。[6]違反審核義務(wù)和安全保障義務(wù)者不僅要承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任，而且可能要承擔(dān)繳納罰款、停業(yè)整頓等行政責(zé)任。

關(guān)于“相應(yīng)的責(zé)任”的性質(zhì)，還可結(jié)合其他法律進行分析?！吨腥A人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第一百三十一條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者未盡到登記、審核等義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，與《電子商務(wù)法》第三十八條第二款相比，兩者盡管在規(guī)范對象和內(nèi)容上并不完全相同，但存在一定的聯(lián)系和相似性。其一，從義務(wù)主體看，前者指向的是網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺提供者，后者指向的是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，后者的外延大于前者，前者的范圍能夠被后者覆蓋，二者間的關(guān)系屬于特殊與一般的關(guān)系；其二，從規(guī)范內(nèi)容看，二者均規(guī)定了平臺的審核義務(wù)，但在義務(wù)的具體構(gòu)成上，二者是交叉關(guān)系；其三，從規(guī)范表達看，二者均對平臺違反義務(wù)的后果進行了規(guī)定。

值得注意的是，《食品安全法》第一百三十一條第一款集網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺的行政責(zé)任和民事責(zé)任于一款，而其第二款對網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺的民事責(zé)任進行了拓展性表述?？梢?，在同一法條中同時規(guī)定某一主體的行政責(zé)任和民事責(zé)任在立法實踐中是完全有可能的。《食品安全法》歷經(jīng)2015 年、2018 年以及2021 年三次修訂，其第一百三十一條的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容均未發(fā)生變化?！峨娮由虅?wù)法》頒布于2018 年，存在借鑒《食品安全法》的可能?？陀^而言，從實踐層面看，與分散規(guī)定同一行為民事責(zé)任和行政責(zé)任的模式相比，此種集中規(guī)定的模式更便于法律的識別和適用。并且，即使《電子商務(wù)法》第八十三條專門規(guī)定了違反第三十八條時的行政責(zé)任，將第三十八條第二款中“相應(yīng)的責(zé)任”解讀為行政責(zé)任，也不構(gòu)成重復(fù)規(guī)定。原因在于，第三十八條第二款規(guī)定的是依法承擔(dān)“相應(yīng)的責(zé)任”，可視為引致條款，而引致條款這一立法技術(shù)恰恰是為了避免立法的繁復(fù)。從立法進程看，有全國人大常務(wù)委員會委員建議，針對《電子商務(wù)法（草案）》四次審議稿的第三十八條第二款，增加一條行政處罰規(guī)定（即之后的第八十三條），[22]可見，認定“相應(yīng)的責(zé)任”包含行政責(zé)任與立法進程亦相符。

綜上所述，“相應(yīng)的責(zé)任”這一立法表達在文義上并未排除行政責(zé)任，對“相應(yīng)的責(zé)任”的理解，不應(yīng)站在民法學(xué)角度先入為主地認為，違反審核義務(wù)和安全保障義務(wù)僅會導(dǎo)致民事責(zé)任的產(chǎn)生。《電子商務(wù)法》作為一部關(guān)于電子商務(wù)的綜合性立法和一般性立法，體現(xiàn)國家對電子商務(wù)經(jīng)濟的規(guī)制，涵蓋行政責(zé)任、民事責(zé)任等多種責(zé)任形式，是公法規(guī)范與私法規(guī)范的結(jié)合。其在第六章就對法律責(zé)任進行集中規(guī)定，不僅規(guī)定民事責(zé)任（如第七十四條），也規(guī)定行政責(zé)任（如第七十五條至第八十八條），還規(guī)定刑事責(zé)任（第八十八條）。因此，“相應(yīng)的責(zé)任”不僅可指向民事責(zé)任，亦可解讀為行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任。

（二）民事責(zé)任視域下“相應(yīng)的責(zé)任”之責(zé)任形態(tài)

盡管《電子商務(wù)法》第三十八條第二款中“相應(yīng)的責(zé)任”可被解讀為行政責(zé)任和刑事責(zé)任，但在絕大多數(shù)情況下，仍是指向民事責(zé)任。然而，民事責(zé)任種類繁多，其指向的是何種民事責(zé)任？在《電子商務(wù)法》制定過程中，平臺責(zé)任形式歷經(jīng)“連帶責(zé)任—相應(yīng)的補充責(zé)任—相應(yīng)的責(zé)任”的轉(zhuǎn)變，這映射出立法者對平臺利益與消費者利益的權(quán)衡。然而，這種模糊化處理加劇了理論和實踐中關(guān)于“相應(yīng)的責(zé)任”認定的爭議。

從目前的民事司法實踐看，有的判決將“相應(yīng)的責(zé)任”認定為按份責(zé)任④，有的判決認為“相應(yīng)的責(zé)任”屬于補充責(zé)任⑤，有的判決認為“相應(yīng)的責(zé)任”為連帶責(zé)任⑥。即使在同一案件的審理中，一審法院和二審法院對責(zé)任的認定也可能存在較大差異。在深圳某科技有限公司與王某等機動車交通事故責(zé)任糾紛案中，一審法院認為，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)就消費者全部損失承擔(dān)補充責(zé)任；二審法院認為，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)就消費者全部損失的50%承擔(dān)補充責(zé)任。⑦在葛某某與北京某教育科技公司教育培訓(xùn)合同糾紛案中，一審法院認為，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；二審法院認為，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對線上開設(shè)的課程未盡審核義務(wù)，應(yīng)與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。⑧在北京某電子商務(wù)有限公司與張某網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案中，一審法院認為，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；二審法院認為，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。⑨在某百貨店、浙江某網(wǎng)絡(luò)有限公司與黎某某、馬某某、鄭某某、西安某百貨店等網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案中，一審法院認為，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；二審法院認為，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。⑩以上案例生動而現(xiàn)實地反映了模糊化立法表達所引致的司法判決的差異化，一審與二審判決結(jié)果普遍差異較大，不僅會導(dǎo)致一定程度的不公，影響司法權(quán)威性，而且會強化當事人僥幸心理，增大雙方當事人提起二審的概率，增加法院訴累。可見，對“相應(yīng)的責(zé)任”進行定性極有必要。

1.“相應(yīng)的責(zé)任”不宜被定性為混合責(zé)任形態(tài)

《電子商務(wù)法》起草組認為，因違反該法第三十八條第二款規(guī)定義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的“相應(yīng)的責(zé)任”，包括連帶責(zé)任、補充責(zé)任、按份責(zé)任等諸多責(zé)任。[23]也有學(xué)者將“相應(yīng)的責(zé)任”理解為具有包容性的責(zé)任形態(tài)，這種包容性表現(xiàn)為，既可將之定性為補充責(zé)任，也可將之定性為連帶責(zé)任或按份責(zé)任。[8]依循上述觀點，對于“相應(yīng)的責(zé)任”，法院應(yīng)根據(jù)不同的情形，認定其具體形式。

不過，此種觀點也招致了一些學(xué)者的批評。批評意見認為，責(zé)任包容性說是一種非確定性的民事責(zé)任解讀，不僅與立法原意不符，而且會導(dǎo)致法官在法律適用中無所適從。由此觀之，將“相應(yīng)的責(zé)任”解讀為包容性責(zé)任欠妥。[24]從民事責(zé)任維度看，“相應(yīng)的責(zé)任”應(yīng)是一種確定的責(zé)任，否則會導(dǎo)致法官的無所適從以及司法適用的混亂，但將之定性為何種責(zé)任較妥，尚待討論。

2.“相應(yīng)的責(zé)任”不宜被定性為連帶責(zé)任

“相應(yīng)的責(zé)任”之所以不宜被定性為連帶責(zé)任，是因為連帶責(zé)任乃民事責(zé)任中比較嚴厲的一種，通過加重債務(wù)人的責(zé)任來實現(xiàn)對權(quán)利人的傾斜性保護?？紤]到連帶責(zé)任的加重責(zé)任屬性及其適用對債務(wù)人的不利益，須得審慎認定連帶責(zé)任的成立。[25]根據(jù)《民法典》第一百七十八條第三款規(guī)定，連帶責(zé)任適用的前提乃法律明文規(guī)定或當事人約定。換言之，在缺乏明確法律規(guī)定的情形下，不宜判定平臺承擔(dān)連帶責(zé)任。在平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者構(gòu)成幫助侵權(quán)或者共同侵權(quán)時，二者固然應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但此時認定二者承擔(dān)連帶責(zé)任的法律依據(jù)乃《民法典》第一千一百六十八條和第一千一百六十九條，而非《電子商務(wù)法》第三十八條第二款。

3.“相應(yīng)的責(zé)任”不宜被定性為補充責(zé)任

有觀點認為，將“相應(yīng)的責(zé)任”理解為相應(yīng)的補充責(zé)任比較妥當。其一，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者作為網(wǎng)絡(luò)交易的管理者，在網(wǎng)絡(luò)交易中發(fā)揮組織、協(xié)調(diào)、推進作用，在功能和特征上與公共場所管理人或群眾性活動組織者相契合。而依據(jù)《民法典》第一千一百九十八條規(guī)定，在第三人造成他人損害的情形下，管理者或者組織者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。故將平臺因違反安全保障義務(wù)而承擔(dān)的責(zé)任解讀為補充責(zé)任，能確?！峨娮由虅?wù)法》和《民法典》在體系上的連貫性。[6]其二，平臺未盡審核義務(wù)或安全保障義務(wù)的行為與損害發(fā)生之間僅存在間接因果關(guān)系，不存在直接因果關(guān)系，讓平臺承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任更為妥當。[24]

然而，平臺既是風(fēng)險的引入者，又是風(fēng)險的受益者和控制者，不宜被視為與平臺內(nèi)經(jīng)營者無關(guān)的第三人，或者說法律意義上的第三人。[26]客觀來講，平臺既能為平臺內(nèi)經(jīng)營者實施侵權(quán)行為提供空間和必要條件，也能因平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營行為而獲利。而且，平臺憑借其掌握的技術(shù)條件、具備的管理地位和經(jīng)濟實力，對平臺內(nèi)經(jīng)營行為、侵權(quán)行為具有一定的管控能力[27]。鑒于目前電子商務(wù)平臺經(jīng)營與管理模式已基本發(fā)展成熟，不宜再以促進平臺發(fā)展為由損害消費者利益。因此，較之于場所管理人，平臺應(yīng)承擔(dān)更重的注意義務(wù)和安全保障義務(wù)，不宜直接類推《民法典》第一千一百九十八條第二款之規(guī)定，適用相應(yīng)的補充責(zé)任。

此外，補充責(zé)任并非解決間接侵權(quán)中因果關(guān)系證明問題的靈丹妙藥，反而會破壞侵權(quán)法中的過錯責(zé)任體系。這表現(xiàn)為，原本具有一定過錯的安全保障義務(wù)人在承擔(dān)補充責(zé)任后，可能通過追償方式實現(xiàn)責(zé)任轉(zhuǎn)移，這與自己責(zé)任和過錯責(zé)任的理念相背離。鑒于此，有學(xué)者主張，為避免這一規(guī)則被無限延伸或者類推至整個法律體系，有必要將《民法典》第一千一百九十八條中補充責(zé)任和追償權(quán)的適用對象嚴格限制為《民法典》列舉的經(jīng)營場所和公共場所。[12]對于上述觀點，筆者深以為然。

4.“相應(yīng)的責(zé)任”宜被定性為按份責(zé)任

有觀點認為，“相應(yīng)的責(zé)任”不宜被定性為按份責(zé)任。其一，從審議過程看，“相應(yīng)的責(zé)任”在《電子商務(wù)法（草案）》三次審議稿中被表述為連帶責(zé)任，在四次審議稿中被表述為相應(yīng)的補充責(zé)任，兩次審議均未涉及按份責(zé)任，故依立法者原意，“相應(yīng)的責(zé)任”可能并非按份責(zé)任。[8]其二，當作為的侵權(quán)行為和不作為的侵權(quán)行為，或者故意的侵權(quán)行為和過失的侵權(quán)行為侵害同一主體的同一權(quán)益時，按份責(zé)任不能成立。作為按份責(zé)任構(gòu)成要件的行為，僅指積極作為，不指消極不作為，而電子商務(wù)平臺經(jīng)營者未盡審核義務(wù)的行為屬于不作為的行為，與按份責(zé)任的構(gòu)成要件不符。[7，28]其三，適用按份責(zé)任意味著需要比較平臺內(nèi)經(jīng)營者故意侵權(quán)行為與平臺過失侵權(quán)行為的過錯程度，以明確各自的責(zé)任份額，但因故意侵權(quán)行為和過失侵權(quán)行為分屬不同種類的侵權(quán)行為，難以進行比較，故此處不宜適用按份責(zé)任。[29]其四，平臺承擔(dān)按份責(zé)任而非補充責(zé)任，意味著平臺責(zé)任的減輕，消費者權(quán)益難以得到周延的救濟。[8]這是因為，安全保障義務(wù)人承擔(dān)按份責(zé)任，意味著第三人無須對外就全部損失承擔(dān)賠償責(zé)任，換言之，受害人無法向第三人請求全部的賠償責(zé)任。[30]

不過，從民事責(zé)任視角看，將“相應(yīng)的責(zé)任”界定為按份責(zé)任較為妥當，至于各當事人應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任份額，需要結(jié)合具體因素，運用動態(tài)系統(tǒng)論判斷?！跋鄳?yīng)的責(zé)任”宜被定性為按份責(zé)任，其原因主要有五。第一，從審議過程看，《電子商務(wù)法（草案）》三次審議稿規(guī)定平臺承擔(dān)連帶責(zé)任，四次審議稿將連帶責(zé)任變更為相應(yīng)的補充責(zé)任，但該做法招致了消費者和部分學(xué)者的反對，他們認為若平臺僅承擔(dān)補充責(zé)任，則責(zé)任過輕?？梢?，在審議過程中，連帶責(zé)任和補充責(zé)任相繼被否定。而按份責(zé)任輕于連帶責(zé)任，重于補充責(zé)任，若使平臺經(jīng)營者承擔(dān)按份責(zé)任，則其責(zé)任既不會過輕，也不會過重，水平適度，有助于較好地平衡平臺與消費者的權(quán)益。

第二，自己責(zé)任和按份責(zé)任乃原則性規(guī)定，連帶責(zé)任與補充責(zé)任為例外性規(guī)定，例外性規(guī)定的適用須依照法律明文規(guī)定或者當事人約定。根據(jù)《民法典》第一百七十八條的規(guī)定，連帶責(zé)任由法律規(guī)定或者當事人約定。在法律規(guī)定闕如或者當事人約定欠缺的情形下，宜被認定為按份責(zé)任?！峨娮由虅?wù)法》第三十八條第二款并未規(guī)定責(zé)任形態(tài)，故將之界定為按份責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任法原理和《民法典》規(guī)范相一致。

第三，平臺的安全保障義務(wù)乃法定義務(wù)，因違反此種法定義務(wù)而承擔(dān)的責(zé)任為自己責(zé)任。不同于線下實體場所經(jīng)營者的安全保障義務(wù)，平臺對交易當事人和交易活動具有較強的控制力，通常在經(jīng)濟上處于優(yōu)勢地位，其安全保障義務(wù)應(yīng)重于線下實體場所經(jīng)營者，應(yīng)承擔(dān)比補充責(zé)任更重的責(zé)任。

第四，平臺不作為侵權(quán)與第三人侵權(quán)構(gòu)成結(jié)合的因果關(guān)系，即多個行為人的行為導(dǎo)致同一損害的發(fā)生，且其中任何單一行為均不足以造成損害，只有相關(guān)行為共同發(fā)生作用時才會產(chǎn)生損害。[21]具言之，如果電子商務(wù)平臺經(jīng)營者能盡到安全保障義務(wù)，即使第三人侵權(quán)行為存在，損害發(fā)生的可能性也會大大降低；如果第三人侵權(quán)行為不存在，即使電子商務(wù)平臺經(jīng)營者未盡到安全保障義務(wù)，損害也不會發(fā)生。對于結(jié)合的因果關(guān)系，按照侵權(quán)法原理，在行為人不具有共同故意的情況下，侵權(quán)行為人應(yīng)承擔(dān)按份責(zé)任。

第五，將“相應(yīng)的責(zé)任”認定為按份責(zé)任在絕大多數(shù)情形下并不會減損消費者利益。從維權(quán)難度看，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者擁有相對固定的住所，消費者起訴電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的難度遠低于起訴平臺內(nèi)經(jīng)營者的難度，消費者從電子商務(wù)平臺經(jīng)營者處獲得賠償?shù)目赡苄赃h高于從平臺內(nèi)經(jīng)營者處獲得賠償?shù)目赡苄?。在實踐中，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者和第三人（通常是平臺內(nèi)經(jīng)營者）賠償能力的配置存在四種情形。一是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者具有賠償能力，而平臺內(nèi)經(jīng)營者不具有賠償能力，此時消費者最終得到的賠償是從電子商務(wù)平臺經(jīng)營者處獲得的相應(yīng)份額。二是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者均具有賠償能力，此時消費者分別從電子商務(wù)平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者處獲得相應(yīng)份額的救濟，二者相加能夠?qū)崿F(xiàn)全面的救濟。三是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者均不具有賠償能力，此時無論是認定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔(dān)補充責(zé)任還是認定其承擔(dān)按份責(zé)任，消費者均難以獲得賠償。四是電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不具有賠償能力，而平臺內(nèi)經(jīng)營者具有完全的賠償能力。若適用按份責(zé)任，消費者僅能從平臺內(nèi)經(jīng)營者處獲得一定份額的賠償，不能獲得全額賠償。在前三種情形下，消費者權(quán)益不會因電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔(dān)按份責(zé)任而受損，但在第四種情形下，消費者獲得的賠償確實會少于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔(dān)補充責(zé)任的情形。事實上，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的經(jīng)濟實力通常優(yōu)于平臺內(nèi)經(jīng)營者，第四種情形出現(xiàn)的概率較低。從體系角度看，《電子商務(wù)法》第二章第二節(jié)標題為“電子商務(wù)經(jīng)營者”，意在確認電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的義務(wù)，而非片面強調(diào)對消費者利益的保護。按份責(zé)任是一種最終責(zé)任，若認定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔(dān)按份責(zé)任，不僅能促使電子商務(wù)平臺經(jīng)營者更加積極地履行審核義務(wù)和安全保障義務(wù)，而且能規(guī)避電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對損害發(fā)生既有過錯又不承擔(dān)最終責(zé)任的邏輯不一致問題。

對于平臺應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任份額，有觀點認為，違反審核義務(wù)或安全保障義務(wù)的平臺所應(yīng)承擔(dān)的通常是非主要責(zé)任，平臺的過錯一般小于直接侵權(quán)人的過錯，故平臺責(zé)任占比不宜超過總責(zé)任的1/2。[8]但安全保障義務(wù)是一種有彈性的義務(wù)，在部分特殊情形下，對損害的發(fā)生而言，第三人的行為可能僅構(gòu)成過失侵權(quán)，而平臺的不作為行為可能對侵權(quán)的發(fā)生起決定性作用，在此種情形下平臺的責(zé)任份額不應(yīng)低于平臺內(nèi)經(jīng)營者。綜上，在確定平臺應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任份額時，不宜局限于某個固定的比例，而應(yīng)立足具體案情，運用動態(tài)系統(tǒng)論綜合考量各種影響責(zé)任承擔(dān)的因素，如平臺過錯程度、造成損害的原因力大小、損害發(fā)生的可預(yù)見程度、損害發(fā)生的可能性、技術(shù)條件和經(jīng)濟實力、事后是否采取補救行為等。

四、結(jié)語

與一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和線下實體場所經(jīng)營者相比，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對交易當事人和交易活動具有更強的控制力，在經(jīng)濟上通常處于優(yōu)勢地位，應(yīng)承擔(dān)更重的注意義務(wù)，在其未盡安全保障義務(wù)情形下，不宜類推《民法典》第一千一百九十八條之規(guī)定，適用相應(yīng)的補充責(zé)任。連帶責(zé)任作為較為嚴厲的民事責(zé)任，其適用須以法律明文規(guī)定為前提，在欠缺法律明文規(guī)定的情形下，也不宜將“相應(yīng)的責(zé)任”解讀為連帶責(zé)任。按份責(zé)任的嚴格程度介于補充責(zé)任與連帶責(zé)任之間，能較好地平衡各方主體利益。至于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的具體責(zé)任份額，應(yīng)結(jié)合具體案情，綜合考量各種客觀因素確定。

注釋：

①有學(xué)者認為，“相應(yīng)的責(zé)任”為補充責(zé)任；有學(xué)者認為，“相應(yīng)的責(zé)任”為不真正連帶責(zé)任或者補充責(zé)任；還有學(xué)者認為，“相應(yīng)的責(zé)任”是一種包容性的民事責(zé)任，既包括補充責(zé)任，也包括連帶責(zé)任或者按份責(zé)任。

②2021 年1 月1 日，《中華人民共和國民法典》開始施行。與此同時，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》廢止。

③根據(jù)淘寶網(wǎng)最新修訂的《賣家服務(wù)協(xié)議》（生效日期：2021年12月31日）第3.1.2條，淘寶網(wǎng)僅以大眾一般認知水平對賣家信息、證明文件、店鋪創(chuàng)建、類目發(fā)布等權(quán)限進行審核，除法律規(guī)定外，淘寶不對賣家因信賴審核結(jié)果而造成的損害承擔(dān)責(zé)任。

④參見（2021）粵0606民初19193號：張某鳴、佛山市某動物診療有限責(zé)任公司等財產(chǎn)損害賠償糾紛案，（2021）黔03民終4416 號：廣東某電器有限公司、遵義某貿(mào)易有限公司等侵權(quán)責(zé)任糾紛案。

⑤參見（2018）京0105 民初88274 號：馬某某等與李某某等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案。

⑥參見（2020）遼08民終1939號：白某某、侯某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案。

⑦參見（2018）粵03民終943號：深圳某科技有限公司與王某等機動車交通事故責(zé)任糾紛案。

⑧參見（2021）京03 民終10180 號：葛某某與北京某教育科技公司教育培訓(xùn)合同糾紛案。

⑨參見（2020）皖16民終2574號：北京某電子商務(wù)有限公司與張某網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案。

⑩參見（2020）粵06民終10835號：某百貨店、浙江某網(wǎng)絡(luò)有限公司與黎某某、馬某某、鄭某某、西安某百貨店等網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛案。