魯春曉

我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(以下簡稱非遺)作為中華民族的文化基因與群體記憶,與其所在的自然時空、社會環(huán)境相互依存,彼此作用,在不同時期表現(xiàn)出不同的社會功能和內(nèi)涵意義,而附著其上的非遺權(quán)利也隨之呈現(xiàn)出不同的時代價值和表現(xiàn)形式。本文所謂的“非遺權(quán)利”,主要指非遺的所有權(quán)或者說產(chǎn)權(quán),以及由此衍生的傳承權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、收益權(quán)等權(quán)利。其中非遺的所有權(quán)或者說產(chǎn)權(quán)是其最核心和最基礎(chǔ)的權(quán)利,傳承權(quán)、收益權(quán)等權(quán)利均為基于所有權(quán)衍生出的子權(quán)利,本質(zhì)上是依附或從屬于所有權(quán)的次生權(quán)利。從本質(zhì)上講,非遺歷經(jīng)不同歷史時期傳承與發(fā)展的過程,正是非遺權(quán)利在不同傳承主體之間讓渡、流轉(zhuǎn)與傳承的過程,也是非遺權(quán)利在形式和內(nèi)容上不斷嬗變和演進的過程。非遺權(quán)利問題是非遺保護工作中公認的核心問題之一,學(xué)術(shù)界對于非遺權(quán)利問題的研究,是建立在聯(lián)合國教科文組織等國際社會對非遺概念及其保護理念逐步完善的基礎(chǔ)之上的,因為非遺保護一開始就是一個由聯(lián)合國教科文組織主導(dǎo)、國際社會普遍參與的文化保護實踐活動。誠然,非遺具有鮮明的共享性特征,但在市場經(jīng)濟條件下又呈現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)的私有屬性,由此導(dǎo)致不同國際組織、不同國家或不同學(xué)科背景的學(xué)者在非遺保護理念和價值取向上存有較大分歧。其中,對于非遺權(quán)利方面的主張尤顯復(fù)雜。

具體而言,國際社會關(guān)于非遺保護的理念主要有兩種：一是文化意義層面的保護,二是知識產(chǎn)權(quán)意義層面的保護。聯(lián)合國教科文組織及民俗學(xué)、人類學(xué)專家談及非遺保護時,更側(cè)重于前者的保護,如聯(lián)合國教科文組織在制定《保護民間創(chuàng)作建議案》等一系列文件時,即強調(diào)非遺的文化意義和共享屬性,以及社區(qū)參與的重要性,規(guī)避了知識產(chǎn)權(quán)層面的棘手問題,“其結(jié)果是將民俗保護與知識產(chǎn)權(quán)問題加以分別對待的取向日益清晰起來,以期繞開長期的困擾和最后出現(xiàn)的僵局”(1)巴莫曲布嫫：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)：從概念到實踐》,《民族藝術(shù)》2008年第1期。。在這一語境下,與非遺相關(guān)的“保護”一詞,其英文表述為“safeguarding”(意指預(yù)防與維護),而非知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“protection”(意指防衛(wèi)和免受侵害),而類似“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)維系著相關(guān)社區(qū)、群體和個人的文化認同和持續(xù)感,在民眾的傳承和實踐中世代相傳,在當下具有重要的文化意義和社會功能”(2)參見朝戈金：《“一帶一路”話語體系建設(shè)與文化遺產(chǎn)保護》,《西北民族研究》2017年第3期。的學(xué)術(shù)判斷,也幾成學(xué)界共識。由此,傳承個體以及傳承群體、社區(qū)等人類群體權(quán)益的保衛(wèi)理所當然地成為題中應(yīng)有之義。玻利維亞政府向聯(lián)合國教科文組織的致函和南美傳統(tǒng)民歌《老鷹之歌》所有權(quán)歸屬爭議,是20世紀70年代催生非遺概念的重要事件,學(xué)術(shù)界據(jù)此探討了一個關(guān)鍵的學(xué)術(shù)和倫理問題,即如何保證對非遺的保護是為了維護群體利益而非淪為某些跨國公司或發(fā)達國家的剝奪手段。(3)參見[冰島]沃爾迪瑪·哈福斯坦：《山鷹之行：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的制造過程》,[美]張舉文譯,《文化遺產(chǎn)》2018年第5期。1989年聯(lián)合國教科文組織通過的《保護民間創(chuàng)作建議案》,是非遺產(chǎn)權(quán)保護進程中具有里程碑意義的事件,它明確提出了民間創(chuàng)作是人類的共同遺產(chǎn)的理念。2003年聯(lián)合國教科文組織出臺的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》,在對非遺知識產(chǎn)權(quán)問題只字未提的同時,重申了注重人類整體利益的理念。《公約》得到民俗學(xué)和人類學(xué)學(xué)者的積極相應(yīng),譬如,“如何培養(yǎng)和提升民眾的文化自覺意識,讓民眾熱愛本土文化和本民族傳統(tǒng)民俗,是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)世代傳承的關(guān)鍵”(4)色音：《經(jīng)濟社會發(fā)展與蒙古族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承——以伊金霍洛旗為例》,《內(nèi)蒙古民族大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第2期。。然而,世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域?qū)W者的非遺保護理念卻與此大相徑庭,他們更關(guān)注非遺的經(jīng)濟價值及私權(quán)屬性,傾向于從知識產(chǎn)權(quán)角度統(tǒng)籌非遺保護工作。因此,他們認為非遺“保護”英文表述應(yīng)為“protection”而非“safeguarding”。在具體實踐過程中,聯(lián)合國教科文組織倡導(dǎo)的事先知情同意權(quán)和共同體利益分享機制在實踐中掣肘因素較多,實際效果有待商榷(5)Christoph Antons, “Biodiversity, Intangible Cultural Heritage and Intellectual Property,” in C. McManis and B. Ong (eds.),The Routledge Handbook on Biodiversity and the Law. London and New York： Routledge, 2018, pp.313-325.,因而應(yīng)該以知識產(chǎn)權(quán)制度本身作為突破口,構(gòu)筑非遺權(quán)利流轉(zhuǎn)與保護的法律體系。(6)參見楊建斌：《商標權(quán)制度與非物質(zhì)傳統(tǒng)資源的保護》,《北方法學(xué)》2010年第2期。也有學(xué)者強調(diào),“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)該是一種新型的知識產(chǎn)權(quán),應(yīng)構(gòu)建較為完善的單項權(quán)利保護的法律制度”(7)韓曉恩：《對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的思考》,《管理縱橫》2017年第3期。,還可以創(chuàng)設(shè)“無形文化標志權(quán)”概念,以將非遺與知識產(chǎn)權(quán)制度對接。(8)參見曹新明：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護模式研究》,《法商研究》2009年第2期。

在承認非遺保護理念存在分歧的同時,聯(lián)合國教科文組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織和相關(guān)學(xué)者也一直在試圖構(gòu)建非遺共享性與知識產(chǎn)權(quán)的有效對接。這種努力,也帶動了學(xué)術(shù)界關(guān)于非遺共享性與知識產(chǎn)權(quán)對接的研究。施愛東認為：“恰恰是因為雙方都清楚地認識到了分歧,才會在法條的表述上盡可能地減弱這種分歧對于具體執(zhí)行可能產(chǎn)生的不良影響?！?9)施愛東：《“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護”與“民間文藝作品著作權(quán)保護”的內(nèi)在矛盾》,《中國人民大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。呼勤指出,在承認非遺文化屬性的同時,“仍不應(yīng)否認市場交換性是其自身所固有的一種屬性”(10)參見呼勤：《淺論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護和利用》,《理論研究》2010年第1期。。田艷強調(diào),在肯定非遺權(quán)利公權(quán)屬性的同時,也要加強作為新型私權(quán)的傳承權(quán)創(chuàng)設(shè)與完善。(11)參見田艷：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承權(quán)制度初探》,《貴州民族研究》2010年第4期。在非遺跨國交流領(lǐng)域,安德明認為,現(xiàn)行遺產(chǎn)名錄制度會使得文化所有權(quán)被體制化和層級化,“這實際上會導(dǎo)致限制甚至扼殺文化傳承和延續(xù)、并在客觀上造成文化間的不平等的效果”(12)參見安德明：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的中國實踐與經(jīng)驗》,《民間文化論壇》2017年第4期。。因此,應(yīng)明晰非遺保護中的文化權(quán)利維度問題,厘定不同利益主體有關(guān)民族國家認同、文化與經(jīng)濟權(quán)益等不同訴求。(13)參見馬千里：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中的文化權(quán)利維度辨析：以發(fā)展中國家保護本國民俗的訴求為例》,《文博學(xué)刊》2019年第1期。

綜上所述,國際社會和學(xué)術(shù)界對非遺的重要性都有著較為明晰的共識,但由于非遺本身具有的多重屬性,而在非遺保護理念及其權(quán)利的界定方面還存在較大分歧。就目前來看,在全球化市場背景下,已有部分學(xué)者傾向于從知識產(chǎn)權(quán)的視角研究非遺權(quán)利的保護與傳承問題。但非遺權(quán)利的傳承與發(fā)展畢竟有著漫長而復(fù)雜的歷史進程,不同歷史時期與非遺相關(guān)的權(quán)利并不必然表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)形式,因而這種將非遺權(quán)利簡單等同或直接定性為知識產(chǎn)權(quán)的觀點有待商榷。與此同時,對于非遺知識產(chǎn)權(quán)的跨學(xué)科研究有待深入,知識產(chǎn)權(quán)保護視角下的非遺僅僅被當作民間文學(xué)作品或者文化產(chǎn)品,顯然是不合理的;其在側(cè)重經(jīng)濟權(quán)益保護的同時,往往淡化了情感、文化層面的保護需求,并潛存著與非遺活態(tài)性及非遺持有者不斷撕裂的風險。不僅如此,非遺權(quán)利在開發(fā)過程中的嬗變與流轉(zhuǎn),以及非遺權(quán)利跨國流轉(zhuǎn)進程中涉及的民族情感、文化主權(quán)保護等深層次問題,并非僅僅依靠知識產(chǎn)權(quán)保護所能解決的。簡言之,我們對于不同歷史時期非遺權(quán)利的嬗變與流轉(zhuǎn)研究仍有待深化,特別是對于非遺權(quán)利的跨國保護與文化主權(quán)維護等問題的研究亟待破題。鑒此,本文將在前人研究的基礎(chǔ)上,從多學(xué)科、多視角對上述方面進行探究。

一、農(nóng)耕文明視野下非遺權(quán)利的演變與流轉(zhuǎn)

傳統(tǒng)中國社會以農(nóng)耕文化為底色,與非遺相關(guān)的文化傳承活動,往往與民眾群體或個體的生存需求與精神訴求密切相關(guān)。“許多神來之筆的絕藝,巧奪天工的絕技,鬼斧神工的絕活,往往都來自神秘莫測的傳承活動中,這就是‘文化多樣性’的原初根據(jù)?！?14)烏丙安：《帶徒傳藝：保護民間藝術(shù)遺產(chǎn)的關(guān)鍵》,《美術(shù)觀察》2007年第11期。在這一過程中,國家禮制對于非遺的影響是深刻的,如“民間藝術(shù)不乏鮮活的、個性化的創(chuàng)造,但我們在承認其多樣性和靈活性的同時,不應(yīng)該忽略國家的在場”(15)龍圣：《多元祭祀與禮俗互動：明清楊家埠家堂畫特點探析》,《南京藝術(shù)學(xué)院學(xué)報(美術(shù)與設(shè)計)》2018年第1期。。從禮俗互動(16)張士閃：《禮俗互動與中國社會研究》,《民俗研究》2016年第6期。的視角看,或許可以將傳統(tǒng)農(nóng)耕社會中與非遺相關(guān)的民間文化事象分為禮俗交融、禮俗雙軌兩類,以便于我們考察相關(guān)文化權(quán)利的演變與流轉(zhuǎn)。

(一)禮俗交融類非遺權(quán)利的演變與流轉(zhuǎn)

所謂“禮俗交融類非遺”,是指這類與非遺相關(guān)的民間文化事象既符合官方意志和標準,又有豐富的民俗底蘊和深厚的群眾基礎(chǔ)。如傳統(tǒng)習(xí)俗、民間節(jié)慶、祭祀儀式等,均屬此類。此類民間文化事象側(cè)重于滿足民眾文化和心理需求,民眾在傳承時會超脫辛苦勞作、艱難謀生的日常狀態(tài),在相關(guān)儀式與活動中獲得社會認同與精神滿足,以作為對平時社會性情感枯竭的補償。其傳承動力來源于對“聲望”“愉悅”“權(quán)威”等社會性情感的追求。(17)參見吳效群：《建構(gòu)象征的“紫禁城”——近代北京民間香會妙峰山行香走會主題之一》,《民俗研究》2005第1期。出于當時政治或社會的需求,官方會出面遴選與勘定一部分民間文化事象并賦予其“合法化”地位。這一過程看似是由官方主導(dǎo),非遺話語權(quán)、詮釋權(quán)等權(quán)利也從民間轉(zhuǎn)移到官方并由官方掌握,實則不然,“過于強調(diào)官民之間的疏離與對抗,而輕忽民間力量和國家集權(quán)之間的多樣合作,必失之偏頗”(18)張士閃：《民俗之學(xué)：有溫度的田野》,山東大學(xué)出版社,2023年,第13頁。。一方面,廣泛的民眾基礎(chǔ)和社會認同是民間文化事象正統(tǒng)化的前置條件;另一方面,民眾的廣泛認可、接受和踐行是正統(tǒng)化目標真正實現(xiàn)的必須環(huán)節(jié)。不僅如此,合法化過程并非一蹴而就,而是循環(huán)和動態(tài)的。合法化會促進和鼓勵民眾傳承行為,民眾也會在此基礎(chǔ)上進一步行使詮釋權(quán)與傳承權(quán),創(chuàng)新傳承的具體形式,豐富傳承的具體內(nèi)容,這也是非遺活態(tài)性和流變性的本質(zhì)要求。就此而言,所謂禮俗交融類非遺是官民之間經(jīng)過交流、博弈、協(xié)調(diào)等互動過程后,由官民雙方共同接納和認可的文化事象。因此,此類非遺權(quán)利的流轉(zhuǎn)并非單方向流動,而是一個官方與民間交相互動,“自下而上”和“自上而下”循環(huán)交替的動態(tài)過程。在這一過程中,此類非遺相關(guān)權(quán)利由官方和民間共同掌握和認可,其使用權(quán)、處分權(quán)也大體屬于公有共用狀態(tài),由全社會共同行使和使用。在漫長的歷史時期,這類禮俗交融類非遺權(quán)利逐步嬗變?yōu)槊癖姷募w文化權(quán)利、群體記憶和文化習(xí)俗等形式,由于不涉及明顯的經(jīng)濟糾紛和矛盾沖突,其流轉(zhuǎn)與演變過程也會相對平和與舒緩。

(二)禮俗雙軌類非遺權(quán)利的演變與流轉(zhuǎn)

所謂“禮俗雙軌類非遺”的傳承與發(fā)展,大多呈現(xiàn)相對獨立狀態(tài),官民之間相互干涉與影響較少,附著其上的相關(guān)權(quán)利也遵循自發(fā)流轉(zhuǎn)的模式,在傳承主體之間進行流轉(zhuǎn)與代際傳承,例如手工技藝“絕活”大多屬于此類,或在宮廷較為封閉地傳承,或作為底層民眾安身立命的謀生手段而處于自發(fā)狀態(tài)。在某種意義上,這類非遺不依賴甚至規(guī)避群體參與,非遺的所有權(quán)以及由此衍生的詮釋權(quán)、處分權(quán)、收益權(quán)均被有意限定在單個傳承人或家族內(nèi)部。傳統(tǒng)觀點將這類傳承方式歸結(jié)為觀念保守或者封建陋習(xí),實際上它自有其理性思考。在傳統(tǒng)社會中,這類非遺制品的消費者大多限定在特定受眾或地理區(qū)域內(nèi),消費市場相對有限且消費需求相對固定。傳承人一旦將絕活、絕技教會了他人,就會大大增加有限消費市場內(nèi)的產(chǎn)品供給而影響自身利益。正是基于上述認知,相關(guān)傳承人對于非遺權(quán)利的讓渡與流轉(zhuǎn)極為慎重,流傳著“寧幫十吊錢,不把藝來傳”的古訓(xùn)。時至今日,仍有傳承人堅持認為,“如果祖上傳的絕活兒被許多人掌握,那已經(jīng)失去了‘絕活兒’的意義”(19)楊薇：《泥塑：古老藝術(shù)的現(xiàn)代路》,《農(nóng)村·農(nóng)業(yè)·農(nóng)民》2010年第12期。。因此,這類非遺一般會限定在家族內(nèi)部傳承,傳男不傳女、傳子不傳婿等傳統(tǒng)一直頑強地延續(xù)著。

當然,此類非遺也存在無血緣關(guān)系的師徒傳承現(xiàn)象,但師傅對于學(xué)徒的道德品質(zhì)、身世背景和才能悟性會進行嚴格考察,設(shè)置較為苛刻的權(quán)利讓渡條件,諸如高昂的拜師費用、漫長的學(xué)徒期、繁雜的日常工作等。學(xué)徒只有歷經(jīng)考驗,滿足上述苛刻條件后,才有可能獲得相關(guān)權(quán)利的讓渡與流轉(zhuǎn)。上述種種固然是為了磨煉徒弟,遴選出合格傳承者,但從深層次來看,其實也可以理解為被傳承者為了獲取或使用非遺權(quán)利所付出的代價或成本。時至今日,這些嚴格甚至嚴苛的要求和條件之所以還能遺存,是因為它在遵循歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實依據(jù)的基礎(chǔ)上,能夠有效地確定師徒名分和社會關(guān)系,落實彼此的權(quán)利和義務(wù)。在傳統(tǒng)社會中,傳承者與被傳承者之間一旦確定師徒關(guān)系,就呈現(xiàn)為較為緊密的互損共榮的關(guān)系,因此對于傳承者職業(yè)基礎(chǔ)和行業(yè)操守的嚴格遴選,可以維護被傳承者的職業(yè)聲譽和行業(yè)地位,也會有效提升該行業(yè)整體地位或該類非遺集體形象。此外,對于傳承者人品和道德標準的高要求,也在經(jīng)濟與現(xiàn)實利益考量之外,為師徒的和諧相處提供了相對柔性化的軟約束,為原本理性的師徒關(guān)系增添了情感因素與道義責任等感性色彩,這既符合鄉(xiāng)土中國長久形成的文化倫理哲學(xué),又能在一定程度上限制師徒雙方在有限需求市場內(nèi)的競爭與內(nèi)耗,減少所謂“教會徒弟,餓死師傅”的悲劇。這種以“秘方”或“絕活”為名義的、樸素的非遺權(quán)利保護理念與措施,可以通過限定傳承主體和傳承范圍以保持其競爭力。

概言之,傳統(tǒng)社會中與非遺傳承相關(guān)的個人或群體,均沒有意識到非遺在后世所具有的深遠意義,更多是在養(yǎng)家糊口、謀生度日的日常生活中實現(xiàn)非遺相關(guān)權(quán)利的流轉(zhuǎn)和傳承。在這一貼近日常生活的自然演變與自發(fā)流轉(zhuǎn)過程中,非遺傳承人基于自身經(jīng)驗而不斷地進行文化傳承與創(chuàng)造,從而形成了風格各異的不同流派,促進了中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的多樣性和多元化發(fā)展。

二、現(xiàn)代市場經(jīng)濟背景下非遺權(quán)利的嬗變及流轉(zhuǎn)路徑

從世界范圍來看,從農(nóng)耕文明到工業(yè)文明的轉(zhuǎn)型時期是非遺消失最多的時期,中西方概莫能外。這一時期,也是非遺權(quán)利嬗變與流轉(zhuǎn)最為動蕩與頻繁的時期。在傳統(tǒng)的傳承主體之外,政府部門、學(xué)術(shù)界、新聞界、商界等成為部分非遺權(quán)利的保護主體,行使代持與保護功能。同時,部分非遺因為具備開發(fā)與變現(xiàn)價值也受到市場青睞,這部分非遺權(quán)利逐漸嬗變?yōu)楝F(xiàn)代意義上的知識產(chǎn)權(quán),并演繹了市場經(jīng)濟條件下不同傳承主體之間的兩次權(quán)利流轉(zhuǎn)規(guī)律與路徑。

(一)部分非遺權(quán)利的代持與保護

改革開放后,隨著我國工業(yè)化進程的加快和市場經(jīng)濟發(fā)展,非遺賴以生存的農(nóng)耕文化生態(tài)系統(tǒng)環(huán)境遭到根本破壞,孕育并傳承于農(nóng)耕時代的非遺最終也因農(nóng)耕時代的終結(jié)而衰敗。在功利主義等思潮的影響,部分非遺由于不具有明顯的經(jīng)濟效益和社會反響導(dǎo)致傳承困難,附著其上的相關(guān)權(quán)利也受到了傳承主體的冷落和忽視,導(dǎo)致傳承活動難以維系,大量非遺消失湮滅。相比較自然經(jīng)濟背景下的“無人愿教”“無人愿學(xué)”成為當下非遺傳承工作新的痛點。與此同時,非遺蘊含的精神價值和文化意義在這一時期也開始被重視,社會各界普遍意識到,“文化遺產(chǎn)和文化服務(wù)業(yè)的文化價值優(yōu)先于其商業(yè)價值”(20)吳漢東：《論傳統(tǒng)文化的法律保護——以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式為對象》,《中國法學(xué)》2010年第1期。。為了避免藝絕人亡悲劇的發(fā)生,政府部門、學(xué)術(shù)界、新聞界、商界、協(xié)會等共同介入非遺保護工作并取得較大成就,印證了“政府、學(xué)界、商界、新聞媒體的積極參與不但可行,而且相當必要”(21)苑利：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護主體研究》,《重慶文理學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2009年第2期。這一觀點。

由此,在傳統(tǒng)的“傳承主體”之外,非遺保護領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)產(chǎn)生了新的“保護主體”。與傳承主體不同,保護主體并不直接介入非遺傳承活動,而是通過發(fā)動、引導(dǎo)、管理、研究等諸多方式為非遺傳承工作提供助力,營造良好的宏觀氛圍與社會基礎(chǔ),非遺概念的創(chuàng)設(shè)與普及、非遺學(xué)術(shù)研究的深入、代表性傳承人制度的確立等方面均能體現(xiàn)保護主體的作用。尤其在面臨非遺傳承難以維系、傳承主體缺位的困境時,保護主體的介入會在某種程度上發(fā)揮“補位”作用,代為保護非遺相關(guān)權(quán)利。其中,不同的保護主體由于主體性質(zhì)不同,也存在一定的功能差異。我國的各級政府部分作為人民群眾的代表,在民眾的非遺資源及相關(guān)權(quán)利受到侵害時,可以代表或代替民眾行使非遺權(quán)利的主張。例如,早在2003年,黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府就代表赫哲族民眾,就當?shù)貍鹘y(tǒng)民歌《烏蘇里船歌》署名權(quán)向法院提起訴訟并最終勝訴。這一維權(quán)案件的實質(zhì),就是政府作為保護主體代表當?shù)孛癖姶趾托惺沽朔沁z權(quán)利主張。與政府部門不同,學(xué)術(shù)界、新聞界等保護主體則側(cè)重于構(gòu)建非遺傳承與保護的觀念體系和實踐框架,這種保護一般會通過搶救性開發(fā)、文字影像留存、輿論引導(dǎo)等方式間接實現(xiàn)。當然,保護主體和傳承主體并不能截然分開,例如商界一般被認為是保護主體,但隨著生產(chǎn)性保護理念的提出,一部分商界主體成為非遺相關(guān)權(quán)利的實際持有和傳承者,也被視為新的傳承主體。有學(xué)者進一步分析認為,“非遺的傳承主體和保護主體也不應(yīng)該被截然分開,文化遺產(chǎn)的持有者、傳承者當然是保護主體的主力軍。這才是符合邏輯和學(xué)理的”(22)黃濤：《論非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護主體》,《河南社會科學(xué)》2014年第1期。。這是從廣義“保護”視角出發(fā)對二者關(guān)系進行橋接,與實踐中保護主體作用的發(fā)揮并不沖突。

(二)部分非遺權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)化嬗變

市場經(jīng)濟條件下,消弭非遺與現(xiàn)代生活的隔閡,讓非遺“活起來”走近民眾、走向市場成為社會各界的共識。“作為一種文化形態(tài),無論是人的傳承還是技藝的傳承,主要依靠自身產(chǎn)生的效益來保障自己適應(yīng)時代變遷”(23)呂慶華：《略論無形文化遺產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)開發(fā)——以泉州為例》,《泉州師范學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2008年第5期。,事實上,相當一部分非遺在漫長的歷史進程中能自我發(fā)展、延續(xù)至今,正是基于上述原因。因此,生產(chǎn)性保護理念一經(jīng)提出,就成為有效激發(fā)傳承主體和各級政府積極性的重要指引,非遺也成為市場經(jīng)濟條件下具有經(jīng)濟價值和開發(fā)價值的資源。遵循市場經(jīng)濟規(guī)律要求,要對非遺進行開發(fā),必須首先確定實際的市場開發(fā)主體,并將共享性非遺權(quán)利讓渡和流轉(zhuǎn)至這一開發(fā)主體,確定好責任權(quán)利后方能順利進行。

因此,非遺權(quán)利必然要經(jīng)歷從“權(quán)利虛置”到“主體確權(quán)”,從“公權(quán)”到“私權(quán)”的嬗變過程。而這一過程,正是非遺相關(guān)權(quán)利逐步嬗變?yōu)楝F(xiàn)代法律語境下知識產(chǎn)權(quán)形式的過程,也正是現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)體系“投入-回報”激勵機制發(fā)揮作用的過程。大抵而言,傳統(tǒng)文學(xué)、歌舞等獨創(chuàng)性表現(xiàn)或展示形式多嬗變?yōu)橹鳈?quán);手工技藝類非遺的工藝流程和技術(shù)秘訣多申請為商業(yè)秘密權(quán)和專利權(quán);非遺制成品的符號性要素多表現(xiàn)為商標權(quán);起源于特定地區(qū)的非遺會以地理標志權(quán)形式加以界定。諸如傳統(tǒng)中醫(yī)藥、釀酒工藝、民間歌舞、傳統(tǒng)服裝制作技藝等非遺,在市場經(jīng)濟語境下獲得了長足發(fā)展,非遺相關(guān)權(quán)利逐步演變?yōu)楝F(xiàn)代話語體系下的知識產(chǎn)權(quán)。

(三)非遺知識產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)規(guī)律與路徑

名義上全民所有的非遺相關(guān)權(quán)利流轉(zhuǎn)嬗變?yōu)樗綑?quán)屬性為主的知識產(chǎn)權(quán)形式后,需要將權(quán)利讓渡或流轉(zhuǎn)給特定的代表性傳承人或特定傳承群體才能進行開發(fā),由此產(chǎn)生了市場經(jīng)濟背景下的非遺知識產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)律與路徑。

市場經(jīng)濟背景下的非遺知識產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn),首先體現(xiàn)為“傳承群體-代表性傳承人”這一流轉(zhuǎn)過程。隨著全社會對于非遺的認知逐步加深,非遺被視為群體文化基因與民族精神根脈,受到國內(nèi)外廣泛關(guān)注。有鑒于此,我國建立了非遺代表性傳承人認定制度,這種認定方式也符合國際慣例,非遺保護與傳承工作較為到位的日本、韓國也有類似的非遺“人間國寶”認定制度。這種行政認定模式有效促進了非遺傳承與發(fā)展,但也存在一個突出問題,即會造成非遺知識產(chǎn)權(quán)“傳承群體-代表性傳承人”的權(quán)利流轉(zhuǎn)。理論上,代表性傳承人制度只是確認該傳承人的“代表性”地位,但在實踐層面,這種行政認定的方式容易導(dǎo)致傳承人之間產(chǎn)生矛盾,影響原傳承群體的和諧。代表性傳承人的“代表性地位”也有異化為“壟斷性”地位的可能。例如,“通過申請實用新型、外觀設(shè)計專利等手段,借用現(xiàn)行法律把本應(yīng)由群體永久共享的財富變成獨占使用且過了保護期就進入公共領(lǐng)域的知識產(chǎn)品”(24)嚴永和、李帥通：《傳統(tǒng)手工藝知識產(chǎn)權(quán)保護的路徑選擇與制度設(shè)計》,《河北法學(xué)》2021年第5期。,從而將原屬群體共有的非遺權(quán)利變成私權(quán)屬性的知識產(chǎn)權(quán),進而達到“合法獨占”的目的。這種“合法獨占”在學(xué)術(shù)界及社會各界引起眾多討論。有學(xué)者和民眾認為,代表性傳承人在非遺傳承與保護工作中起到引領(lǐng)作用與示范效應(yīng),理應(yīng)享有相應(yīng)的非遺相關(guān)知識產(chǎn)權(quán),這樣也有利于市場經(jīng)濟條件下非遺的發(fā)展;也有學(xué)者和民眾對此并不認同,認為推崇私權(quán)和經(jīng)濟獲利唯一性會消解和弱化非遺在其相關(guān)社區(qū)中的文化意義與社會功能。(25)參見康麗：《實踐困境、國際經(jīng)驗與新文化保守主義的行動哲學(xué)——關(guān)于鄉(xiāng)村振興與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的思考》,《民俗研究》2020年第1期。有“西部歌王”之名的王洛賓采風搜集的民歌著作權(quán)歸屬問題,以及王洛賓之子王海成狀告國內(nèi)KTV侵權(quán)索賠案,正是相關(guān)理念紛爭在社會層面的投射。

其次,這一模式也包含“代表性傳承人-資本參與方”權(quán)利流轉(zhuǎn)的過程。受時間、空間等因素影響,代表性傳承人及其團隊一般會將其掌握的非遺資源及權(quán)利“物質(zhì)化”,或“固化”為非遺制成品或文化商品并推向市場?！耙豁椩俸玫膫鹘y(tǒng)技藝,如果生產(chǎn)的產(chǎn)品沒有市場,傳承人沒有收入來源,只讓他們在貧困中死死守候,那這項技藝也不會長久。”(26)朱以青：《傳統(tǒng)技藝的生產(chǎn)保護與生活傳承》,《民俗研究》2015年第1期。唯有所掌握的傳統(tǒng)技藝能在文化消費市場中進行變現(xiàn),非遺權(quán)利的價值才能得以體現(xiàn),非遺傳承活動才能延續(xù)。但囿于經(jīng)驗、能力、資金等方面的缺陷,代表性傳承人在實踐中創(chuàng)辦的作坊或者企業(yè)與工業(yè)時代規(guī)模化、標準化的生產(chǎn)模式格格不入。市場經(jīng)濟的優(yōu)勝劣汰法則使得個體作坊難以抵擋規(guī)模資本介入和接管這一趨勢,“通過文化資源使用權(quán)和營銷渠道的控制,通過企業(yè)規(guī)模的擴張擠壓競爭對手的生存空間,取得市場主導(dǎo)性話語權(quán)和壟斷地位,就成為當今文化企業(yè)一種帶有顯著傾向性的行為選擇”(27)張振鵬、陳志軍：《文化商品市場壟斷與文化企業(yè)規(guī)制》,《社會科學(xué)研究》2014年第2期。。這種趨勢具有普遍性和必然性,于是,非遺相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)如商標權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等,作為非遺資源開發(fā)中最有價值的資源,就由代表性傳承人或特定傳承群體流轉(zhuǎn)到資本或者產(chǎn)業(yè)企業(yè)手中,產(chǎn)生了“傳承群體-資本參與方”第二次流轉(zhuǎn)。由于缺乏明晰的產(chǎn)權(quán)歸屬制度厘定,非遺相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)歸屬、估值作價等深層次問題日益突出。代表性傳承人等原創(chuàng)團隊和外來資本之間在合作的同時,會在股權(quán)歸屬、商標權(quán)、收益權(quán)等方面產(chǎn)生諸多矛盾。我們不能簡單地將這種矛盾理解為經(jīng)濟糾紛或利益博弈行為,矛盾的根源在于,代表性傳承人原創(chuàng)團隊和外來資本對非遺相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的歸屬權(quán),以及由此衍生的分配權(quán)、收益權(quán)存在明顯的原則分歧與認知差異。以東阿阿膠制作技藝傳承人劉維志為例,他在1970年進入當時的國營企業(yè)東阿阿膠廠后,將東阿阿膠制作技藝提升到國家級絕密工藝水平,將廠子從手工作坊發(fā)展成為行業(yè)知名的大型國有企業(yè)。2002年,當?shù)卣疄榱死^續(xù)做強做大東阿阿膠產(chǎn)業(yè),將華潤集團引進成為東阿阿膠股份有限公司的大股東。雙方圍繞東阿阿膠商標歸屬權(quán)及收益分配權(quán)進行了長期的爭論與斗爭,最終以華潤集團取得商標權(quán)而劉維志退休告一段落,但曠日持久的內(nèi)耗也對企業(yè)發(fā)展帶來了不良影響。如何保障各參與主體的合理權(quán)利,平衡和協(xié)調(diào)代表性傳承人、傳承群體和外來資本的相關(guān)權(quán)益,始終是非遺開發(fā)工作中的難題。

三、全球化語境下非遺權(quán)利跨國流轉(zhuǎn)與文化主權(quán)危機

隨著“一帶一路”倡議的縱深推進,非遺已經(jīng)成為我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化“走出去”的重要載體。與此同時,在跨國文化交流的宏闊背景下,國家文化安全也被提上議事日程。在這一階段,非遺權(quán)利問題超越經(jīng)濟或知識產(chǎn)權(quán)層面范疇,逐步演化為國家文化主權(quán)的重要組成部分。具體到我國,非遺是中華民族文化價值體系與民族精神的重要載體,在國際交流與互鑒過程中,我國非遺的文化所有權(quán)、文化話語權(quán)、文化評判權(quán)及文化優(yōu)先使用權(quán),已成為我國文化主權(quán)不可或缺的因素。

與此同時,非遺權(quán)利被跨國侵權(quán)的問題日益凸顯,包括文學(xué)名著、民間故事、中醫(yī)驗方在內(nèi)的中國非遺資源被跨國公司無償攫取,非遺權(quán)利被侵占、被壟斷的情況屢見不鮮。這主要是因為,現(xiàn)行國際知識產(chǎn)權(quán)制度主要保護“創(chuàng)新性”知識成果,而非遺作為漫長歷史時期流傳至今的“積存性”知識成果,并不在其保護之列?！胺蓻]有明確規(guī)定予以保護的智力成果,則從一開始就處于公有領(lǐng)域之中,任何人都可以自由使用、抄襲或模仿。”(28)李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》,法律出版社,2014年,第12頁。這就使得難以對某些國家和企業(yè)對非遺資源的攫取和掠奪行為追責,非遺權(quán)利由原創(chuàng)國向發(fā)達國家和跨國資本流轉(zhuǎn)的趨勢愈演愈烈。此類跨國流轉(zhuǎn),不僅表現(xiàn)為文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的國際掠奪,更是西方文化霸權(quán)和意識形態(tài)滲透在非遺領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。隨著國際文化交流的日益頻繁,某些西方國家和跨國企業(yè)侵權(quán)的范圍與程度也呈現(xiàn)愈演愈烈之勢,嚴重危及我國文化軟實力和文化主權(quán)。

在經(jīng)濟領(lǐng)域,一部分西方國家及跨國企業(yè)用看似合法的手段,搶注、壟斷非遺知識產(chǎn)權(quán)以謀取超額經(jīng)濟利益,把我國民眾原創(chuàng)的非遺資源及權(quán)利“合法”據(jù)為己有。一部分國際資本打著“文化無國界”的旗號,利用我國非遺保護機制的不健全,搶先以商標、專利權(quán)等形式侵占、壟斷我國非遺資源及相關(guān)權(quán)利,以牟取超額經(jīng)濟利益。如古典文學(xué)名著是我國傳統(tǒng)文化的瑰寶,但自2002年開始,日本光榮株式會社、日本巨摩株式會社等多家日本公司,不僅在日韓和我國臺灣地區(qū)注冊了“三國志”等系列商標,還先后向我國商標局申請了“三國志”“西游記”“水滸傳”等主題的系列游戲商標,以及“曹操傳”“孔明傳”等衍生商標50余件,并從2005年開始向中國諸多公司發(fā)出了侵權(quán)警告函。優(yōu)先使用權(quán)是非遺所有權(quán)衍生出來的重要權(quán)利,雖然本民族非遺資源隨著社會發(fā)展與文化交流,也經(jīng)常會為其他國家和民族所使用,但這種使用權(quán)不能凌駕于原創(chuàng)民族的使用權(quán)之上,更不能剝奪原創(chuàng)民族的使用權(quán)。但在實踐中,諸如日本光榮、巨摩等跨國企業(yè)卻利用其熟諳國際知識產(chǎn)權(quán)法律體系的優(yōu)勢,企圖壟斷我國古典文學(xué)名著的游戲商標權(quán)與開發(fā)使用權(quán)。美國大片《花木蘭》和《功夫熊貓》取材于我國民間傳說類非遺資源,但作為原創(chuàng)國的中國并未從中獲益,“花木蘭”“阿寶”的肖像也在第一時間被美國相關(guān)公司申請了專利權(quán)。

在中醫(yī)藥領(lǐng)域,傳統(tǒng)驗方資源成為國外醫(yī)藥搶注專利的重要目標。驗方是我國歷代中醫(yī)群體在漫長的歷史進程中,經(jīng)過反復(fù)用藥實驗和臨床經(jīng)驗總結(jié)出來的有效藥方。經(jīng)過漫長醫(yī)療實踐和歷代中醫(yī)集體遴選的驗方,無疑是現(xiàn)代藥品研發(fā)的捷徑。近年來,部分發(fā)達國家的醫(yī)藥企業(yè)和研究機構(gòu)利用科技優(yōu)勢和現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度便利,將我國傳統(tǒng)驗方搶注為專利。如《傷寒雜病論》《金匱要略方》中記載的210多個驗方被日本醫(yī)藥公司搶注專利;“人參蜂王漿”驗方被美國公司搶注;“牛黃清心丸”驗方被韓國公司搶注;銀杏葉制劑被德國公司搶注。這意味著我國醫(yī)藥公司在出口相關(guān)中藥制劑時,須向國外醫(yī)藥公司繳納巨額專利使用費。近幾年,我國中藥專利被外國公司累計搶注1000余項,中成藥處方在日韓德等發(fā)達國家藥企手中。(29)參見鄒佳琪、李江雪：《何偉委員：中藥專利頻遭外國搶注80%中成藥處方在日韓德》,央廣網(wǎng),http：//news.cnr.cn/special/2014lh/jz/jz/zjq/201403/t20140307_515012536.shtml,發(fā)表時間：2014年3月7日;瀏覽時間：2023年7月10日。這使得我國相關(guān)企業(yè)遭受了巨大的經(jīng)濟損失。

在文化領(lǐng)域,某些西方國家和跨國企業(yè)以“再詮釋”與“新解構(gòu)”之名,切割和混淆我國非遺的文化淵源與價值取向。一般來說,在文化跨國交流的過程中,其他國家和民族對原創(chuàng)國非遺資源的詮釋和引申可以豐富其具體表現(xiàn)形式,但前提條件是要尊重原創(chuàng)國非遺資源的本質(zhì)內(nèi)涵。一部分西方國家和跨國企業(yè)在牟取超額利潤的同時,在傳播過程中有意摒棄了我國非遺的歷史內(nèi)涵和文化背景,打著“新潮”“普世”等旗號歪曲我國非遺的文化價值取向。如日本漫畫作品《七龍珠》將孫悟空形象與中國傳統(tǒng)文化底蘊完全割裂,進行了顛覆創(chuàng)作和歪曲加工,導(dǎo)致在2017年歐美動漫媒體My Anime List評選的日本代表性英雄人物中,孫悟空赫然在列。這種境況并非個案,美、荷、日、南非等搶注的“少林”、日本開發(fā)的“漢方”、韓國認定的“韓醫(yī)”等雖源自我國,但部分國家和企業(yè)對其進行了文化切割,混淆其文化淵源,嚴重損害了我國作為非遺原創(chuàng)國的精神權(quán)利和文化尊嚴。

在意識形態(tài)領(lǐng)域,部分西方國家及跨國企業(yè)以文化交流之名,輸出西方的文化理念和價值觀念,消解我國民族文化自信。文化的影響力主要是價值觀念的影響力,世界上不同文化之爭實質(zhì)上是價值觀念之爭。目前,世界文化交流仍主要呈現(xiàn)為由西方至東方,由發(fā)達國家到發(fā)展中國家的單向流動趨勢?！敖?jīng)濟上的支配性力量衍生出文化權(quán)勢,以及文化上的霸權(quán)主義和強權(quán)政治。這是全球化的一個特點。”(30)胡惠林：《文化產(chǎn)業(yè)學(xué)》,高等教育出版社,2006年,第379頁。西方文化以強大的經(jīng)濟實力做后盾,以“國際”和“流行”為標志,以發(fā)達的文化傳媒為載體,受到眾多年輕人的青睞和追捧。與此同時,它們通過潛移默化或著力滲透,建立了“西方文化至上”的文化評價體系與文化霸權(quán),在這種霸權(quán)思維和價值評判體系下,我國寶貴的非遺文化資源,要么被解構(gòu)異化后成為其附庸,要么被冠以“落后”“保守”等污名化標簽遭到排斥打壓,這種霸權(quán)文化評價體系侵蝕了包括我國在內(nèi)諸多國家的文化主體性,逐步危及了民族的文化自信與文化主權(quán)。尤其需要注意的是,近幾年國外一些抹黑我國傳統(tǒng)文化、突出愚昧落后形象的文化作品層出不窮,這些文化作品打著“解密”“調(diào)侃”等旗號,通過對我國傳統(tǒng)文化、歷史事件、英雄人物所謂顛覆重構(gòu)來吸引國內(nèi)外民眾眼球,并且該類作品往往更能獲得西方文化評價體系的青睞,這無形中刺激和誘導(dǎo)了更多類似題材作品的產(chǎn)生。當承擔主流意識形態(tài)的經(jīng)典文化、歷史人物等都被肆意曲解和歪曲且習(xí)以為常時,負面效應(yīng)就會逐步顯現(xiàn),這無疑會擾亂我國民眾對本民族的文化及社會認同,混淆中華民族的文化傳統(tǒng)及價值觀,導(dǎo)致歷史虛無主義的泛濫和民族文化自信的瓦解,從而削弱我國的文化主權(quán)。

四、非遺權(quán)利相關(guān)問題的解決途徑與因應(yīng)策略

非遺具有兩重屬性,其文化性側(cè)重于公共利益,而其經(jīng)濟性則側(cè)重于特定主體利益。在不同歷史時期,附著于非遺之上的權(quán)利在演化為群體記憶、集體文化權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)、文化主權(quán)等不同形式,并在傳承群體、代表性傳承人、跨國企業(yè)甚至國家之間的傳承與流傳過程中呈現(xiàn)出不同的特點與規(guī)律,隨著對非遺重要性認知的不斷加深,非遺保護與開發(fā)工作表現(xiàn)為多主體參與的狀況,各參與主體基于不同的認知和不同利益訴求對相關(guān)權(quán)利也產(chǎn)生了不同主張與界定,由此產(chǎn)生了諸多問題,特別是在跨國文化交流日益頻繁的大背景下,諸多矛盾更是涉及到民族文化自信自強和文化主權(quán)維護等重要原則問題。鑒于此,我們應(yīng)綜合采取以下措施對非遺及其相關(guān)權(quán)利進行行之有效的傳承與保護。

首先,我國應(yīng)該堅持以保護民族傳統(tǒng)文化的神圣內(nèi)涵為第一要旨,同時兼顧“社區(qū)、群體、個人”權(quán)益與知識產(chǎn)權(quán)的保護。我們要旗幟鮮明地堅持一個理念：非遺保護與開發(fā)過程中,非遺文化性和共享性的保護應(yīng)當放在首要位置,非遺的經(jīng)濟性和私權(quán)性與之發(fā)生沖突時,要毫不猶豫地服從服務(wù)于前者。同時,決定非遺當下和未來的主體是“社區(qū)、群體、個人”,因此要將文化持有者視域和權(quán)益融會其中?！侗Ｗo非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中不乏“社區(qū)、群體、個人的參與”等相關(guān)表述,《實施〈保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約〉的操作指南》《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)倫理原則》等系列文件,也肯定了社區(qū)、群體和個人在非遺保護中的合法權(quán)利,重申民眾在非遺價值評價中的唯一主體地位。但在隨后的保護實踐中出現(xiàn)了重政府輕社區(qū)(廣義的“社區(qū)”概念可以涵蓋群體和個人)的傾向。鑒于此,聯(lián)合國教科文組織多次呼吁各締約國重視非遺保護工作中“社區(qū)參與”作用的發(fā)揮,“社區(qū)參與”也逐漸被放在更為重要地位,“以社區(qū)為中心”的理念逐步深入人心。(31)參見安德明：《以社區(qū)參與為基礎(chǔ)構(gòu)建人類命運共同體——社區(qū)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護中的重要地位》,《西北民族研究》2018年第2期;楊利慧：《以社區(qū)以為中心——聯(lián)合國教科文組織非遺保護政策中社區(qū)的地位及其界定》,《西北民族研究》2016年第4期;朝戈金：《聯(lián)合國教科文組織〈保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)倫理原則〉：繹讀與評騭》,《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2016年第5期;《聯(lián)合國教科文組織：〈保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)倫理原則〉》,巴莫曲布嫫、張玲譯,《民族文學(xué)研究》2016年第3期。我國各級政府作為“社區(qū)、群體、個人”集體利益的代表和保護主體,需要通過加強組織領(lǐng)導(dǎo)、政策扶持和宏觀環(huán)境建設(shè)等措施,推動非遺的保護與開發(fā)工作。我國前期對非遺主要采用行政確認、行政立法等公權(quán)方式進行保護,《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和代表性傳承人認定制度大體遵循這一思路。這一公權(quán)確權(quán)方式起到了一定作用,但在市場經(jīng)濟條件下的非遺資源開發(fā)實踐中,對知識產(chǎn)權(quán)的保護應(yīng)該在個體經(jīng)濟價值的實現(xiàn)與群體文化權(quán)利的保護之間取得平衡。同時,非遺的兩重屬性并非絕對獨立,如有合理的制度設(shè)計,二者能夠有機融會并相互促進。因此,在后續(xù)非遺保護模式的選擇上,不應(yīng)僅限于公法屬性的行政立法,而應(yīng)建構(gòu)“公法+私法”的非遺權(quán)利保護法律體系。通過上位法與下位法的有機銜接,公法與私法的相互配合,進一步完善現(xiàn)行非遺保護法律體系。要充分認識到非遺資源的特殊性,建立惠及包括資本方、社區(qū)、民眾的科學(xué)分配制度與合理反哺機制。非遺保護與傳承工作事關(guān)民族文化自信自強與中華民族文脈賡續(xù),學(xué)術(shù)界、新聞界、商界等保護主體也要各司其職,充分發(fā)揮各自功能和特點,做到群策群力,各展所長,在學(xué)術(shù)研究、輿論引導(dǎo)、市場探索等方面為非遺工作保駕護航,踐行我國非遺工作中“社會參與”的重要理念。

其次,構(gòu)建非遺權(quán)利與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度主動對接與有效銜接機制。不可否認,傳統(tǒng)非遺權(quán)利認定與保護與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度在理念與規(guī)則方面存在一定錯位,但在短期內(nèi)無法對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度進行徹底顛覆的境況下,利用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度為非遺權(quán)利認定與保駕護航就成為現(xiàn)實之選。與此同時,知識產(chǎn)權(quán)自誕生之日起,其保護的客體范圍是動態(tài)和逐步擴大的。近年來,一些國家甚至不再將非遺傳承個體或某一小部分人視為權(quán)利主體,而是將特定群體的人民或國民作為一個整體共同享有權(quán)利,這說明知識產(chǎn)權(quán)體系具備開放性和動態(tài)性。與此同時,越來越多的國際組織和專家學(xué)者意識到,“知識產(chǎn)權(quán)制度必須保證創(chuàng)造者的知識產(chǎn)權(quán)得到尊重,同時還要保證這種權(quán)利應(yīng)該促進而不是限制社會公眾參與文化生活并分享科學(xué)進步及其應(yīng)用所帶來的利益”(32)萬鄂湘、毛俊響：《文化權(quán)利內(nèi)涵芻議》,《法學(xué)雜志》2009年第8期。。因此,非遺傳承人和相關(guān)企業(yè),應(yīng)主動將非遺權(quán)利與現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度對接,利用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度對非遺權(quán)利進行形式轉(zhuǎn)化與合法銜接,從而順利完成非遺權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)化確權(quán)過程。例如,非遺手工制品和藝術(shù)品根據(jù)設(shè)計和形狀的不同可以注冊為商品商標;傳統(tǒng)歌舞類非遺等表現(xiàn)形式可以注冊為服務(wù)商標;秘方或絕活類非遺雖不滿足專利權(quán)新穎性要求,但可以轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)體系下的商業(yè)秘密權(quán),或以“未公開信息”方式予以確權(quán);力爭通過對理念的深入解讀和對規(guī)則的合理運用,為市場經(jīng)濟下的非遺權(quán)利披上知識產(chǎn)權(quán)“護身盔甲”。同時,著力解決非遺項目和市場之間信息不對稱問題,在上海和深圳文化產(chǎn)權(quán)交易所成功運行的基礎(chǔ)上,培育和完善更多非遺知識產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)市場和交易平臺,使不同層次、不同價值的非遺權(quán)利均能通過相關(guān)平臺進行交易、流轉(zhuǎn)、變現(xiàn),實現(xiàn)非遺權(quán)利的合理流轉(zhuǎn),促進非遺知識產(chǎn)權(quán)成果轉(zhuǎn)化,切實推動非遺保護工作的創(chuàng)新發(fā)展。

再次,倡導(dǎo)和完善非遺權(quán)利跨國糾紛解決機制與國際合作體系?，F(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)源歐美西方發(fā)達國家并由其主導(dǎo)運行,起初知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)制度法律效力只能應(yīng)用于本地區(qū)或本國內(nèi)部。19世紀中后期,伴隨著歐美主要資本主義國家在全球的實力擴張,現(xiàn)行國際知識產(chǎn)權(quán)體系也開始逐步在全世界建立。這一制度對世界經(jīng)濟和社會發(fā)展的積極意義毋庸諱言,但它的弱點也較為明顯?，F(xiàn)行國際知識產(chǎn)權(quán)體系大多保護西方發(fā)達國家權(quán)益,相關(guān)國際組織對非遺知識產(chǎn)權(quán)跨國糾紛雖多有關(guān)注,但大都局限于呼吁和主張等道義層面。我國作為世界第二大經(jīng)濟體和非遺資源大國,應(yīng)主動聯(lián)合其他發(fā)展中國家,秉承廣泛磋商、求同存異的理念,全方位、多角度考慮各方的實際訴求,在不同國家地區(qū)、法律體系、文化背景之間,找尋權(quán)益的交集點與意見主張的最大公約數(shù),在原創(chuàng)國群體、原創(chuàng)國企業(yè)、跨國公司等不同利益訴求主體之間,構(gòu)建合理的惠益分享機制。同時,綜合運用協(xié)商、談判、斡旋、調(diào)停、和解等多種方式,達成跨國非遺權(quán)利保護的國際共識與通用準則,建設(shè)和完善相應(yīng)的國際合作體系,逐步在相關(guān)的國際文化貿(mào)易中加入具有強制力的糾紛解決機制和可執(zhí)行的法律法規(guī)。重點協(xié)商建立非遺權(quán)利國際糾紛處置專門機構(gòu),完善國際糾紛解決的程序規(guī)則,賦予其完備的跨國糾紛審查、認定、處置權(quán)力,切實增強非遺權(quán)利跨國保護實踐中的可控度與可操作性。

最后,將非遺權(quán)利保護工作納入國家文化主權(quán)保護戰(zhàn)略,實行兜底政策。市場經(jīng)濟和貿(mào)易自由化原則并不能簡單套用于文化領(lǐng)域,我國非遺權(quán)利被搶注等跨國糾紛更是事關(guān)民族文化自信和國家文化主權(quán)維護的重大戰(zhàn)略問題。如一直套用部分西方國家知識產(chǎn)權(quán)思路進行處理,無疑會落入其預(yù)設(shè)的窠臼與路徑,喪失文化國際交流主動權(quán)與話語權(quán),危及國家文化主權(quán)。因此,我國應(yīng)高度重視從現(xiàn)行國際條約和文件中尋找政策依據(jù)與理念原則,作為我國非遺國際交流與糾紛處置中的兜底策略,切實捍衛(wèi)我國的非遺權(quán)利和文化主權(quán)。例如,1993年生效的聯(lián)合國《生物多樣性公約》第三條和第十五條,明確規(guī)定了遺傳資源國的相關(guān)權(quán)利和原則,即資源主權(quán)、知情同意權(quán)、利益分享權(quán)三大原則。這一原則已經(jīng)被世界絕大多數(shù)國家和地區(qū)所認可。20世紀40年代的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》中就有“文化例外”理念及表述,后來法國和歐盟將“文化例外”原則予以發(fā)揚光大,成為歐盟成員國抵制好萊塢文化入侵和維護本地區(qū)文化主權(quán)的重要武器。近年來,“文化例外”原則已成為國際社會公認的倫理準則。2005年聯(lián)合國《保護和促進文化表現(xiàn)形式多樣性公約》,明確了各締約國援引兜底原則捍衛(wèi)傳統(tǒng)文化的權(quán)利,獲得了國際社會的廣泛認同。事實上,隨著發(fā)展中國家的不斷呼吁和主張,類似國際條約中均能找到類似的兜底理念及表述。在實踐層面,無論是印度政府“楝樹案”“姜黃案”的勝訴,還是亞馬遜傳統(tǒng)部落“死藤水”權(quán)利主張的成功,均是上述兜底原則運用的成功實踐。

兜底原則運用的最終目的不是禁止非遺跨國交流,而是為非遺的國際交流提供一個公平公正的政策環(huán)境。我國作為非遺資源豐富的原創(chuàng)國,應(yīng)充分利用相關(guān)兜底原則,主張我國非遺資源在國際交流中相關(guān)權(quán)利的歸屬權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)及收益權(quán)。同時,借鑒國際先進經(jīng)驗壯大我們的文化產(chǎn)業(yè),培養(yǎng)出既具備政治擔當,又熟諳國際規(guī)則的優(yōu)勢文化企業(yè)。在相關(guān)文化企業(yè)“走出去”參與國際文化交流過程中,鼓勵和引導(dǎo)相關(guān)文化企業(yè)結(jié)合國外文化消費者的消費習(xí)慣,對豐富的非遺資源進行創(chuàng)新性表達,賦予中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化新的時代內(nèi)涵,并根據(jù)當?shù)匚幕尘芭c文化消費特點進行有針對性的加工,“提升當?shù)叵M者對其了解和認知程度,盡可能降低文化折扣導(dǎo)致的負面效應(yīng)”(33)李然忠、胡慧源、孟娜：《電影產(chǎn)業(yè)鏈的構(gòu)建、整合與資源配置效率》,《山東社會科學(xué)》2016年第12期。,切實提高非遺文化產(chǎn)品的國際競爭力,從而增強中華民族文化認同感和文化自信心,這是捍衛(wèi)我國文化主權(quán)的必由之路。

五、結(jié) 語

傳統(tǒng)農(nóng)耕社會中與非遺相關(guān)的民間文化事象,在歷經(jīng)農(nóng)耕社會、工業(yè)社會和當今信息化社會發(fā)展的歷史進程中,其所有權(quán)及衍生的次生權(quán)利在不同權(quán)利主體之間的流轉(zhuǎn)持續(xù)進行,在表現(xiàn)形式及內(nèi)容上的嬗變與演進也從未停止。從社會發(fā)展和歷史演進的角度來看,世界各國對非遺社會地位和非遺權(quán)利重要性的認知是逐步提升的。從農(nóng)耕社會的日常謀生手段和生活習(xí)俗,到工業(yè)社會對非遺文化價值的保護和經(jīng)濟價值的挖掘,及至信息化時代,面臨著某些西方國家的文化入侵與文化霸權(quán)行徑,將非遺權(quán)利與民族文化自信和國家文化主權(quán)的維護直接關(guān)聯(lián),均說明了這一趨勢。

因此,非遺權(quán)利保護策略與措施的提出,既要堅定地維護我國的文化主權(quán)和民族文化基因,堅決反擊某些西方國家的文化霸權(quán)觀念及行徑,又要尊重正常的國際文化交流與文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展客觀規(guī)律,對國內(nèi)外不同開發(fā)主體的現(xiàn)實關(guān)切與合理訴求予以深入探索與科學(xué)回應(yīng),為探索更加合理、更加科學(xué)、更加規(guī)范的非遺權(quán)利保護體系而努力。