劉子奇

上海船用柴油機(jī)研究所，上海 201108

一、問(wèn)題的提出

分析行政爭(zhēng)議多元化解機(jī)制下各具體解決途徑的運(yùn)行缺陷、銜接機(jī)制的不足，建立系統(tǒng)化、協(xié)調(diào)運(yùn)作的多元化解機(jī)制，對(duì)于依法治國(guó)、建設(shè)法治政府具有重大理論意義。2021 年12 月22 日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)行政爭(zhēng)議多元化解工作的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2021〕36 號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》），從人民法院的角度在源頭預(yù)防、前端化解、工作銜接和組織保障四方面對(duì)行政爭(zhēng)議多元化解做出了較為細(xì)致的規(guī)定。但是行政爭(zhēng)議的數(shù)量并沒(méi)有因此減少，在推進(jìn)行政爭(zhēng)議多元化解工作的進(jìn)程下，現(xiàn)有的行政爭(zhēng)議解決途徑依舊在運(yùn)作層面具有一些缺陷和不足。本文將借助軟法理論，就軟法引入的可行性進(jìn)行分析，最后以宏觀到微觀的順序構(gòu)建行政爭(zhēng)議多元化解機(jī)制。

二、軟法在行政爭(zhēng)議多元化解機(jī)制中運(yùn)用的可行性分析

“軟法”指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整，無(wú)需依靠國(guó)家強(qiáng)制保障實(shí)施，但是能夠產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的法律規(guī)范。［1］軟法原本在國(guó)際法領(lǐng)域的適用比較多，后來(lái)公法學(xué)者在研究中也逐漸借鑒軟法。有學(xué)者極具洞見(jiàn)地提出，軟法之所以在現(xiàn)代社會(huì)迅速發(fā)展，乃是因?yàn)榧眲≡鲩L(zhǎng)的法律需求和立法不足的矛盾［2］。

根據(jù)軟法定義，本文認(rèn)為，成文法中不具有強(qiáng)制約束力的規(guī)范，如果能產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效，也可以被稱(chēng)為軟法。如林某國(guó)訴J 市住房保障和房產(chǎn)管理局房屋行政管理案。本文認(rèn)為軟法也包括成文法中不具有強(qiáng)制約束力但能產(chǎn)生社會(huì)實(shí)效的規(guī)范，如林某國(guó)案中涉及的2014 年修訂的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》）第六十條，該條規(guī)定行政賠償、補(bǔ)償及行政自由裁量權(quán)案件可以調(diào)解，該規(guī)范即為軟法規(guī)范。

（一）軟法的價(jià)值觀念融合了行政爭(zhēng)議多元化解的價(jià)值追求

軟法所蘊(yùn)含的價(jià)值觀念包括協(xié)商與合作等［3］，這與行政爭(zhēng)議多元化解的價(jià)值追求不謀而合，《意見(jiàn)》指出在人民法院推進(jìn)行政爭(zhēng)議多元化解的過(guò)程中，要“在黨委領(lǐng)導(dǎo)、人大監(jiān)督下，積極爭(zhēng)取政府支持”，同時(shí)要“始終堅(jiān)持以人民為中心，切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”，便是協(xié)商與合作的體現(xiàn)。

首先，軟法的制定和實(shí)施主體較為多樣，在軟法領(lǐng)域不會(huì)出現(xiàn)各規(guī)范相互矛盾的現(xiàn)象，因?yàn)檫@些規(guī)范都不是具有強(qiáng)制約束力的，不存在義務(wù)主體多種義務(wù)沖突的問(wèn)題，反而可以通過(guò)實(shí)踐反推證明出何種規(guī)范更受行政爭(zhēng)議雙方認(rèn)可，有利于促進(jìn)高質(zhì)量的規(guī)則制定。

其次，軟法的制定過(guò)程要更加開(kāi)放透明。軟法的遵守大多來(lái)自?xún)?nèi)在的認(rèn)同和承認(rèn)，而非來(lái)自外在的強(qiáng)制，這就要求軟法在制定過(guò)程中要更加開(kāi)放透明，最好讓軟法的規(guī)范對(duì)象也參與進(jìn)軟法的制定過(guò)程中，這樣才可以提升規(guī)范對(duì)象對(duì)軟法的遵守。

最后，軟法的實(shí)施和解釋更注重溝通和對(duì)話(huà)。對(duì)于軟法，執(zhí)法機(jī)關(guān)并沒(méi)有必須執(zhí)行的義務(wù)。軟法規(guī)范本來(lái)就不具備強(qiáng)制約束力，因此也便不存在有權(quán)解釋與無(wú)權(quán)解釋的問(wèn)題，解釋的主體并不重要，解釋是否受到行政爭(zhēng)議雙方的認(rèn)可才是最重要的。

（二）軟法的主體多元化與行政爭(zhēng)議的多元化解殊途同歸

一方面，軟法的制定主體不僅包括前述的最高人民法院、最高人民檢察院、國(guó)務(wù)院和各級(jí)人民政府、人民法院和黨委及政府的聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要、人民法院的咨詢(xún)意見(jiàn)，甚至法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)的會(huì)議紀(jì)要和學(xué)習(xí)精神，都可以成為軟法的來(lái)源，這與行政爭(zhēng)議的多元化解是殊途同歸的。

另一方面，爭(zhēng)議的產(chǎn)生往往來(lái)源于對(duì)于規(guī)則的不同理解，或者缺乏相應(yīng)的規(guī)則，行政爭(zhēng)議也概莫能外。社會(huì)要保持正常秩序，就需要提供足夠的規(guī)則供給，從這個(gè)角度說(shuō)，軟法是社會(huì)規(guī)則的重要供給。在行政爭(zhēng)議多元化解領(lǐng)域，軟法的制定者眾多，各部門(mén)基于社會(huì)治理的邏輯出臺(tái)各自的政策，這些政策也便是供給出來(lái)的規(guī)則。從這個(gè)意義上而言，軟法的主體多元化正好契合行政爭(zhēng)議化解的多元化趨勢(shì)。

（三）軟法的運(yùn)行方式符合行政爭(zhēng)議多元化解的要求

軟法的實(shí)施并不以國(guó)家強(qiáng)制力為保障，而是基于輿論、道德以及媒體等社會(huì)影響力，以及自律、互律機(jī)制得以實(shí)現(xiàn)的。［4］行政爭(zhēng)議多元化解要求行政爭(zhēng)議通過(guò)多元化解的方式完成實(shí)質(zhì)性解決，注重的是問(wèn)題在實(shí)質(zhì)意義上的解決。如果是要取得一個(gè)確定性的結(jié)果，行政審判就足夠了，行政法庭有足夠的能力從現(xiàn)有法律規(guī)定出發(fā)，做出一份在法理上站得住腳的判決。但是如果追求的是行政爭(zhēng)議雙方的認(rèn)可和認(rèn)同，行政審判恐怕是不夠的，因?yàn)樾姓?zhēng)議雙方各執(zhí)一詞、有不同的理解是常態(tài)，此時(shí)作為中立客觀的司法機(jī)關(guān)可能并不能保證雙方都滿(mǎn)意，正確的做法應(yīng)該是將問(wèn)題的磋商和解決機(jī)會(huì)交還給爭(zhēng)議雙方，法院最多作為一個(gè)組織者和主持人的角色，問(wèn)題的解決還是要看雙方的交涉。在此基礎(chǔ)上，只要雙方的利益訴求存在交叉點(diǎn)，那么經(jīng)過(guò)司法部門(mén)或者其他部門(mén)的斡旋與調(diào)和，還是有可能達(dá)到實(shí)質(zhì)性解決的。

三、軟法治理的主要機(jī)制

（一）軟法的主要形式

軟法的載體形態(tài)具有多樣性，在公法中涉及公共機(jī)構(gòu)內(nèi)部的自律規(guī)范與指向外部公共關(guān)系的軟法規(guī)范有各種宣言、號(hào)召、綱要、建議、指南、倡議、規(guī)程、章程、標(biāo)準(zhǔn)等。在行政法中，有諸如《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（國(guó)務(wù)院，2004年）、《法官行為規(guī)范》（最高院，2010 年）、指導(dǎo)案例等。

某些行政慣例也可以成為軟法，行政慣例雖然沒(méi)有制定主體，但是其是在行政機(jī)關(guān)具體執(zhí)法過(guò)程中逐漸產(chǎn)生和固定的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其合理性。如某發(fā)房產(chǎn)建設(shè)有限公司訴G 市地方稅務(wù)局第一稽查局稅務(wù)處理決定案［5］，該案是最高人民法院提審改判的第一起稅務(wù)行政案件，通過(guò)司法確認(rèn)的方式，認(rèn)可省級(jí)以下稅務(wù)局及其稅務(wù)稽查局在具體執(zhí)法過(guò)程中形成的不違反法律原則和精神且符合具體執(zhí)法規(guī)律和特點(diǎn)的慣例，對(duì)今后人民法院處理類(lèi)似問(wèn)題提供借鑒方法。

（二）軟法的實(shí)施

1．實(shí)施主體與過(guò)程

軟法的實(shí)施過(guò)程是軟權(quán)力運(yùn)用的過(guò)程，這一過(guò)程中并不是通過(guò)命令的方式進(jìn)行的，而是通過(guò)認(rèn)同進(jìn)而內(nèi)化的過(guò)程發(fā)揮實(shí)效的。同時(shí)，軟法也會(huì)有一些保障功能，使得不遵守爭(zhēng)議解決結(jié)果的一方得到負(fù)面評(píng)價(jià)，盡管這種負(fù)面評(píng)價(jià)并不具有強(qiáng)制性，但是足以使得遵守的收益大于成本、不遵守的收益小于成本，這樣當(dāng)事雙方不遵守軟法規(guī)范下的爭(zhēng)議解決結(jié)果的可能性變得很低，軟法即發(fā)揮實(shí)效。

2．實(shí)施機(jī)制

（1）社會(huì)輿論。社會(huì)輿論從邏輯上來(lái)說(shuō)并不能保證軟法得到遵守，但是社會(huì)輿論具有很強(qiáng)的影響行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的能力。一方面，社會(huì)輿論是上級(jí)機(jī)關(guān)考察下級(jí)機(jī)關(guān)工作能力的一項(xiàng)重要內(nèi)容，造成重大輿情在某種程度上來(lái)說(shuō)是工作失職；另一方面，行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部多數(shù)是黨員干部，重大的輿情往往表明群眾有了較大的意見(jiàn)和不滿(mǎn)，這本身便表明有些領(lǐng)導(dǎo)干部的工作有不足。一旦造成不良的輿論而不能解決，該機(jī)關(guān)以后的行為都容易被群眾“有錯(cuò)推定”，所以公權(quán)力機(jī)關(guān)普遍對(duì)社會(huì)輿論高度重視。

（2）道德自律。道德自律的作用機(jī)制主要針對(duì)個(gè)人，有說(shuō)服力的軟法獲得普遍的認(rèn)同，進(jìn)而得到遵守。個(gè)人一旦認(rèn)可某一軟法規(guī)范，往往便會(huì)善意遵守它，正如人做出的承諾往往會(huì)履行，除非不履行帶來(lái)的收益大于履行承諾。當(dāng)然，結(jié)合行政爭(zhēng)議的多元化解，此處要特別提出一種行政爭(zhēng)議，即行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為不正確，并不是基于對(duì)法律的理解不一致，而是想通過(guò)給行政機(jī)關(guān)“施壓”的方式，謀求不合法的利益，這種是應(yīng)當(dāng)排除在行政爭(zhēng)議多元化解范圍之外的。

（3）內(nèi)部監(jiān)督。為確保軟法的實(shí)施，軟法的制定者一般會(huì)設(shè)立內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制，通常來(lái)說(shuō)會(huì)從兩方面進(jìn)行：正向的激勵(lì)機(jī)制和反向的負(fù)面評(píng)價(jià)機(jī)制。正向的激勵(lì)機(jī)制如各級(jí)政府部門(mén)對(duì)下屬機(jī)關(guān)進(jìn)行的各項(xiàng)評(píng)比和排名；負(fù)面評(píng)價(jià)機(jī)制在本質(zhì)上要求這種負(fù)面評(píng)價(jià)能對(duì)被評(píng)價(jià)對(duì)象產(chǎn)生影響，潛在要求是評(píng)價(jià)的結(jié)果需要廣為人知也即公開(kāi)透明。

四、軟法視域下的行政爭(zhēng)議多元化解機(jī)制構(gòu)建

（一）調(diào)適理念，重構(gòu)行政爭(zhēng)議多元化解機(jī)制的價(jià)值取向

正確的理念是準(zhǔn)確理解各項(xiàng)法律制度的關(guān)鍵，應(yīng)該認(rèn)真總結(jié)軟法規(guī)律，在構(gòu)建行政爭(zhēng)議多元化解機(jī)制時(shí)適當(dāng)拋棄過(guò)去的管理式、運(yùn)動(dòng)式的推進(jìn)方式，而是回歸爭(zhēng)議產(chǎn)生的過(guò)程本身，認(rèn)識(shí)到爭(zhēng)議之所以產(chǎn)生是對(duì)于社會(huì)規(guī)則的理解不一致，而非僅僅是由各自追求最大化己方利益導(dǎo)致的。

行政爭(zhēng)議的多元化解，就是要深入案件實(shí)質(zhì)，弄清雙方矛盾的根源，然后在法律允許的協(xié)調(diào)和妥協(xié)尺度內(nèi)雙方做出適當(dāng)?shù)耐俗專(zhuān)瑏?lái)解決行政爭(zhēng)議雙方的核心矛盾。軟法的實(shí)施主體也應(yīng)該注意到，行政爭(zhēng)議的多元化解并不僅僅是社會(huì)治理的方式方法，而是通過(guò)軟法的實(shí)施過(guò)程，使得行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人都理解和接受法律的真實(shí)內(nèi)涵，法律并不是僵硬的條文，也并不是始終完美無(wú)缺的，但是司法和執(zhí)法過(guò)程中的具體的人，可以秉持著正義和善良的態(tài)度，回歸立法的初衷，在法律允許的范圍內(nèi)，解決基層百姓的合理訴求和苦難，這才應(yīng)該是“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不是邏輯”的最好注腳。

（二）制度創(chuàng)新，完善現(xiàn)有行政爭(zhēng)議解決途徑

行政復(fù)議制度應(yīng)該回歸其制度本來(lái)的角色，在行政爭(zhēng)議日益增多的今天，有必要在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部建立專(zhuān)門(mén)的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)處理行政爭(zhēng)議案件。如在稅務(wù)系統(tǒng)內(nèi)部，可以選拔既通曉稅務(wù)知識(shí)又掌握法律知識(shí)的人才，建立專(zhuān)門(mén)的行政復(fù)議人才庫(kù)，當(dāng)出現(xiàn)涉及稅務(wù)問(wèn)題的行政爭(zhēng)議時(shí)，可以由受理機(jī)關(guān)在人才庫(kù)中抽調(diào)專(zhuān)家作為審查員，出具審查報(bào)告給行政復(fù)議機(jī)關(guān)作為參考，由行政機(jī)關(guān)據(jù)此做出復(fù)議決定。

行政調(diào)解主要出現(xiàn)在既有行政相對(duì)人又有行政相關(guān)人的場(chǎng)合，舉例而言，甲和乙發(fā)生肢體沖突，公安機(jī)關(guān)趕到后，認(rèn)為甲違反了《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》，遂作出拘留五日的行政處罰，后甲不服提起行政復(fù)議。在這樣的案例中，看似是行政相對(duì)人和行政機(jī)關(guān)的矛盾，但是其問(wèn)題實(shí)質(zhì)在于行政相對(duì)人和行政相關(guān)人之間，如果不進(jìn)行行政調(diào)解的話(huà)，問(wèn)題始終無(wú)法解決，因?yàn)榧撞⒉灰欢ㄕJ(rèn)為公安機(jī)關(guān)的行政行為明確違法，但是他可能會(huì)認(rèn)為乙應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，這種時(shí)候不解決甲乙之間的問(wèn)題，那么行政爭(zhēng)議也無(wú)法有效化解?；陬?lèi)似的案例，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)更加看重行政調(diào)解，因?yàn)樾姓袨楸旧硪膊⒉皇菃渭優(yōu)榱藨土P行政違法行為，而是為了減少類(lèi)似事項(xiàng)的發(fā)生，因此行政行為的做出應(yīng)該審慎進(jìn)行，尤其是在可以通過(guò)其他方式解決糾紛的情況下。在行政調(diào)解中，行政機(jī)關(guān)可以在法律允許的范圍內(nèi)靈活運(yùn)用警告、檢討書(shū)、賠禮道歉等方式方法解決矛盾雙方的糾紛，也可以通過(guò)登記立案擇日處理的方式，促使雙方可以盡量友好地溝通解決。

行政審判制度應(yīng)該以行政爭(zhēng)議多元化解為背景，一方面，在行政審判的任何階段，只要行政爭(zhēng)議雙方愿意通過(guò)調(diào)解、和解等方式解決糾紛，法院均可以同意，因?yàn)檫@樣更有利于行政爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)解決；另一方面，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到行政審判不僅是要提供一份明確清晰的判決，更重要的還是說(shuō)理釋法，作為最后一道解決糾紛的途徑，行政爭(zhēng)議在進(jìn)入行政審判前有可能已經(jīng)歷經(jīng)了行政復(fù)議、行政調(diào)解等階段了，在這些嘗試均告無(wú)效的情況下，法院還是應(yīng)該做說(shuō)理的最后一次嘗試。

（三）程序優(yōu)化，打造行政爭(zhēng)議多元化解銜接機(jī)制

本文認(rèn)為，在行政機(jī)關(guān)做出行政行為時(shí)，首先要區(qū)分有行政相關(guān)人和無(wú)行政相關(guān)人的情形，在有行政相關(guān)人的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)在法律允許的范圍內(nèi)先通過(guò)行政調(diào)解的方式解決其矛盾，做到真正地將矛盾化解在源頭。

和解與調(diào)解作為兩種成本最低的爭(zhēng)議化解方式，應(yīng)該加強(qiáng)在行政爭(zhēng)議全流程的銜接，也即在行政復(fù)議和行政訴訟及其他行政爭(zhēng)議解決流程中，均應(yīng)給雙方進(jìn)行和解和調(diào)解的選擇權(quán)。不得不說(shuō)，司法實(shí)踐中的當(dāng)事人還是存在著“不想調(diào)、不愿調(diào)”的問(wèn)題，究其原因或許是覺(jué)得權(quán)威性和專(zhuān)業(yè)性比不上行政審判，也有可能是覺(jué)得中立性不夠。為了解決和解和調(diào)解中主持方的中立性問(wèn)題，應(yīng)該允許民間非營(yíng)利性調(diào)解機(jī)構(gòu)或者第三方調(diào)解公司的介入，最好是異地或者遠(yuǎn)程線上進(jìn)行，避免信任危機(jī)。

行政爭(zhēng)議多元化解機(jī)制銜接不暢的另一個(gè)原因在于民眾普遍對(duì)于行政調(diào)解及和解的程序不太了解，覺(jué)得陌生而不敢嘗試。對(duì)此應(yīng)該加強(qiáng)普法，適當(dāng)推行部分調(diào)解書(shū)、和解書(shū)網(wǎng)上公開(kāi)，做好調(diào)解、和解程序公開(kāi)，尤其是要讓民眾認(rèn)識(shí)到調(diào)解、和解對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利保障程度，并不會(huì)低于行政審判，消除民眾內(nèi)心的不安。