廖凌宇,雷 陽,徐 成

(1.福建警察學院 偵查系,福建 福州 350007;2.雞西市梨樹區(qū)人民法院,黑龍江 雞西 158160)

伴隨互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)等電子信息技術的發(fā)展,電子產(chǎn)品逐漸與人們的生活密不可分,同時用來記錄各種信息的電子數(shù)據(jù)快速增長,表現(xiàn)在司法方面的是,2012年國家通過修訂《民事訴訟法》在法定證據(jù)種類中納入了電子證據(jù),確認了電子證據(jù)的獨立地位與重要性[1]。現(xiàn)如今,中國已成為世界上網(wǎng)絡用戶數(shù)量最多的國家,電子信息產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展?jié)摿薮骩2]。然而科技蓬勃發(fā)展帶來進步與便捷的同時,也產(chǎn)生了許多亟待解決的問題。如何規(guī)范電子證據(jù)的法律效力認定問題,提高電子證據(jù)的法律效力,是我國司法實踐中不可規(guī)避的難題,但同時也是完善法制建設的機遇。基于此,就電子證據(jù)法律效力的認定問題進行分析,提出符合我國現(xiàn)狀的電子證據(jù)法律效力認定建議,指導司法實踐。

一、電子證據(jù)概述

1.電子證據(jù)的概念界定及其種類

電子證據(jù)是指以電子、光學或類似方式所產(chǎn)生、傳收、儲存,以電子形式存在,通過電子設備展現(xiàn),并且能在審理的過程中用來證明案件事實情況的數(shù)據(jù)化記錄[3]。從概念中可以總結出構成電子數(shù)據(jù)的三個要素:數(shù)據(jù)、電子、證據(jù)。電子證據(jù)首先通過數(shù)據(jù)承載來證明案件,其次數(shù)據(jù)必須以電子形式存在,最后究其本質(zhì)還是屬于證據(jù)中的一種,其本身應具有證據(jù)的關鍵屬性[4]。在信息化時代的背景下,電子證據(jù)出現(xiàn)在越來越多的案件中。因為存在司法實踐的需求,2012年我國修訂了《刑事訴訟法》,首次將電子證據(jù)列為獨立的法定證據(jù)種類,肯定了電子證據(jù)在證據(jù)法中的作用和地位[5]。

在電子證據(jù)的種類界定上,一方面,根據(jù)電子證據(jù)所處的環(huán)境不同,將其分為封閉系統(tǒng)中的電子證據(jù)和開放系統(tǒng)中的電子證據(jù)[6]。同樣以電子計算機舉例,在互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)前,計算機都以封閉的系統(tǒng)模式運行,以本身儲存,顯現(xiàn)的數(shù)據(jù)為主。而隨著計算機網(wǎng)絡的出現(xiàn),系統(tǒng)逐漸走向開放,在這一前提下電子證據(jù)主要為第三方網(wǎng)絡服務器儲存和顯現(xiàn)的證據(jù)。因為封閉系統(tǒng)的相對人是固定的,而開放系統(tǒng)中的相對人需要查找確定,所以在一般情況下,開放性系統(tǒng)中的證據(jù)在證明力和可采性方面要復雜于封閉系統(tǒng)中的證據(jù)。另一方面,根據(jù)證據(jù)能力的強弱區(qū)分,將電子證據(jù)分為:數(shù)據(jù)電文文本證據(jù);附屬數(shù)據(jù)記錄證據(jù);硬件及軟件環(huán)境證據(jù)。且根據(jù)不同主體,電子證據(jù)還分為單方電子證據(jù)和多方電子證據(jù)。

2.電子證據(jù)法律效力認定的規(guī)則

作為證據(jù)來考慮,電子證據(jù)是需要具備真實性、關聯(lián)性、合法性的。因此,電子數(shù)據(jù)只要具備這三個屬性,就存在著證明能力,對電子證據(jù)的法律效力的認定依據(jù)也是建立在這三種屬性之上的。首先是電子證據(jù)的真實性認定。證據(jù)的真實性,是指證據(jù)必須是真實存在的事實,而并非臆想、猜測產(chǎn)生的。關于證據(jù)是否應具有真實性,要看它與本案是否具有關聯(lián)以及材料取得的合法,符合這兩種要求即可認定為證據(jù)[7]。不能真實反映客觀存在的材料,不能作為證據(jù)。至于材料是否屬實,對其成為證據(jù)不造成影響。其次,合法性是證據(jù)的本質(zhì)屬性之一,指證據(jù)必須是按照法律要求和法定程序而取得的事實材料,才能夠對事實起到證明作用。包含以下幾個含義:第一,證據(jù)的表現(xiàn)形式要符合證據(jù)法所規(guī)范要求的特殊表現(xiàn)形式,即要求符合證據(jù)法;第二,證據(jù)的表現(xiàn)形式要符合實體法所規(guī)范要求的特殊表現(xiàn)形式,如書面證據(jù),公證證據(jù)等,即要求符合實體法;第三,證據(jù)要符合程序法的規(guī)范要求,收集證據(jù)要符合法定的程序,對非法收集的證據(jù)予以排除。只有同時符合這三種要求,才能認可為合法證據(jù)。最后是證據(jù)的完整性,是指證據(jù)必須要與案件事實存在一定的客觀聯(lián)系且證據(jù)鏈完整。在完整性中,證據(jù)直接的這種聯(lián)系既可以是直接的,也可以是間接的;既可以是用來肯定事實的,也可以是用來否定事實的[8]。

二、電子證據(jù)法律效力認定的困境

1.司法解釋困境:相關法條尚未完善

一方面,除修改后的《民事訴訟法》《民事訴訟司法解釋》對電子證據(jù)予以確認外,對實踐中電子證據(jù)的法律效力十分適用,以及電子證據(jù)法律效力的認定審查和應用沒有具體的規(guī)定。在沒有成體系的電子證據(jù)法、各法條零散分布、法律界定模糊的背景下,使法官在概念模糊的情況下很難做出準確的判斷,于法無據(jù)下的自由裁量過大,公平性被削減,電子證據(jù)的可靠性降低[9]。另一方面,隨著大數(shù)據(jù)的發(fā)展,數(shù)據(jù)技術也在不斷提升,電子證據(jù)的種類也將會隨著時代的發(fā)展而不斷擴充。大陸法系關于電子證據(jù)的法規(guī)法條多沿襲傳統(tǒng)證據(jù)的規(guī)定及原則性規(guī)定,但并未有獨立的電子證據(jù)法。綜上,現(xiàn)實存在的諸多問題,只有建立健全電子證據(jù)的相關立法,提倡賦予電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)同樣的證據(jù)地位,對電子證據(jù)的認定證明作出具體規(guī)范,才能更好地推動電子證據(jù)的法律效力的提升,滿足法治需求。

2.真實性存疑:電子證據(jù)的鑒定難度大

由于電子證據(jù)是以二進制不連續(xù)形式存在的,有著被修改的可能性[10]。電子證據(jù)在鑒定上難度較大,也會影響其證明真實情況的能力,削減其法律效力。由電子設備自身運行而產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù),這一類電子證據(jù)特性是數(shù)據(jù)的產(chǎn)生與行為人意識無關,依賴電子設備的自身運行及生成數(shù)據(jù)的電子環(huán)境,電子證據(jù)的真實性強調(diào)內(nèi)容和來源的真實客觀。然而,網(wǎng)絡身份認定機制的缺失、注冊便宜主義、即時通訊代稱的原因,加之缺少真實性認定規(guī)則,很難辨別數(shù)據(jù)真?zhèn)?電子證據(jù)的真實性存疑,鑒定難度較大。在對電子證據(jù)的實際鑒定中,僅憑賬號和內(nèi)容很難證明主體身份,電子證據(jù)的真實性認定出現(xiàn)問題,電子證據(jù)的法律效力被削弱。

3.合法性困境:取證與人權保障易失衡

一方面,電子證據(jù)的取證和鑒定存在困難,也存在部分取證過程不合法的情況。我國公民普遍沒有收集證據(jù)的意識,或者收集的證據(jù)難以分辨,而對于這些證據(jù)的保全鑒定,還只是依靠法院來完成,少有成熟的技術鑒定機構[11],并且,當事人往往通過偷拍偷錄或盜竊密碼等方式來取得電子證據(jù),在這一過程中違反了法律禁止性規(guī)定,侵害了對方的權利,電子證據(jù)的取證與人權保障容易失衡。

另一方面,電子證據(jù)的合法性還要求在收集的過程中按照具體規(guī)定實施操作,這種合法是符合程序法,在實施程序上,電子證據(jù)的形式、內(nèi)容、主體等多方面都需要在合法程序下進行取證采集。但電子證據(jù)本質(zhì)上屬于數(shù)據(jù)編碼,因此任何截屏、錄像、復制嚴格來講都不屬于“原件”,通過復制得來的數(shù)據(jù)并沒有嚴格意義的原始證據(jù)力。而有些軟件提供自動銷毀信息服務,這使得原件的取得難上加難,合法性存疑。電子證據(jù)的提取是審查認定和采用的前提,但因為其本身與傳統(tǒng)常規(guī)證據(jù)的區(qū)別,使證據(jù)的取得更為復雜,執(zhí)法人員在取證時應注意不得對他人權利尤其是隱私權進行侵犯[12]。我國目前沒有關于原件擴大范圍的法規(guī),很大一部分電子證據(jù)因此失去了合法性。除此之外,法律對于電子證據(jù)的合法性認定沒有具體規(guī)定,法官沒有統(tǒng)一的依據(jù)標準,自由裁量的權力過大。

4.完整性問題:電子證據(jù)易被破壞篡改

首先,電子證據(jù)因其本身數(shù)字化的特性,較之傳統(tǒng)證據(jù)而言,易被人篡改,也存在受病毒攻擊或系統(tǒng)崩潰等原因丟失的可能性。電子證據(jù)一般存儲在計算機或服務器之中,只有具有較高計算機技術的人員才能通過數(shù)據(jù)查找獲得完整的電子證據(jù)。其次,證據(jù)法對違反法律禁止性原則取得證據(jù)的規(guī)定,并沒有完全適用于電子證據(jù),電子證據(jù)的完整性取得相較于傳統(tǒng)證據(jù)的完整性取得較難[13]。最后,電子數(shù)據(jù)很容易被修改或刪除,如何保全和恢復被改動的數(shù)據(jù),因為沒有法律依據(jù)而無法具體操作。《證據(jù)規(guī)定》中第五十六條第二款規(guī)定審判人員可以從證據(jù)與本案事實是否相關進行審查;第五十六條規(guī)定,認定證據(jù)的完整性可以針對證據(jù)與事實的關聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系作出綜合判斷[14]。從證明關聯(lián)程度大小這一方面來看,電子證據(jù)與傳統(tǒng)常規(guī)證據(jù)并沒有區(qū)別,要求其自身可以用來證明什么事實;但證據(jù)完整性關聯(lián)度的強弱,又屬于法官的自由裁量問題,在自由心證下,電子證據(jù)的完整性與事實或有部分出入。

三、我國電子證據(jù)法律效力認定適用的完善建議

我國目前存在關于電子證據(jù)的立法和解釋,但從整體來看這些法律規(guī)范過于零散,未能形成體系;其次關于電子證據(jù)取證、認定的具體規(guī)則沒有涉及,實務中表現(xiàn)為電子證據(jù)取證不規(guī)范,沒有制定具體標準判斷電子證據(jù)證明力等。因此提出構建電子證據(jù)的相關建議,增強電子證據(jù)在實踐中的應用。

1.制度保障:建立完善的電子證據(jù)法律體系

首先,完善電子證據(jù)的相關立法工作,完善電子證據(jù)在不同情況下法律效力的司法解釋力度。作為信息技術的產(chǎn)物,電子證據(jù)成為各個國家都積極應對的挑戰(zhàn),關于這一方面的研究,英美法系國家已經(jīng)開始很久,大陸法系國家起步較晚[15]。盡管兩種法系出于不同的法律傳統(tǒng),在這一問題上雖然立法的方式不同,但都基本傾向于對電子證據(jù)的認定規(guī)則進行完善。可借鑒英美關于電子證據(jù)的立法方案,結合我國國情進行更改應用,例如,在審查方式上都突破傳統(tǒng)規(guī)則做出擴大解釋,根據(jù)電子證據(jù)的特性均提倡應用反面推定的方法,例如借鑒德國《電子簽名法》《信息與通訊服務法》加拿大制定的第一部電子證據(jù)的獨立立法《統(tǒng)一電子證據(jù)法》等。

其次,完善電子證據(jù)法律保全制度。為了防止電子證據(jù)遭到損壞或滅失,難以再次取得,應建立保全制度,以人民法院作為保全主體,當事人作為申請主體對證據(jù)的完整性和證明力進行保護。通過對電子證據(jù)來源的真實性,取證的合法性,與案件的關聯(lián)性等幾方面做出審查,做出記錄后進行保存。

最后,完善電子證據(jù)法律監(jiān)察制度。為了電子證據(jù)的真實性、可靠性從根本上得到解決,應該建立一套完善的第三方認證機構。在當事人對電子證據(jù)產(chǎn)生爭議時,可以采納認證中心提供的數(shù)據(jù)作為憑證。因為涉及互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù),法院不一定擁有相關技術予以進行審查,因此委托認證機構或雇用專家可以使訴訟活動大大受益,通過采取分級結構建立從國家到地方各層級的認證機構,在爭議發(fā)生時,負責審查電子數(shù)據(jù)的來源,檢測數(shù)據(jù)是否被修改,證明當事各方的身份等。

2.統(tǒng)一標準:制定電證數(shù)據(jù)鑒定的規(guī)范標準

基于當前電子證據(jù)真實性存疑、鑒定難度大的問題,可以制定電子證據(jù)數(shù)據(jù)鑒定的規(guī)范標準,電子證據(jù)的認定標準,可以將其與其他傳統(tǒng)證據(jù)同等看待,同時增加生成記錄和系統(tǒng)環(huán)境等,作為輔助認定的材料,提高電子證據(jù)鑒定結果的真實性。通過來源判斷,證據(jù)來源是獲得證據(jù)的首要信息,也是判斷電子證據(jù)真實性最有效的方法[16]。真實性方面可以通過來源進行審查,是在行為發(fā)生時產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)并且與原始證據(jù)具有一致性;可以通過儲存方面進行審查,如具有電子簽名或采取加密措施;通過電子證據(jù)傳輸方面審查,電子證據(jù)傳輸時設備運轉正常,系統(tǒng)未被病毒感染;通過電子證據(jù)內(nèi)容的審查,內(nèi)容完整無刪改,真實無偽造?？梢詫⒁陨蠋追矫孀鳛檎鎸嵭哉J定標準,另外也可以借鑒國外立法,采用當事人自證和反向推定的方法作為補充。

電子證據(jù)來源主體主要包括當事人、公證機構、網(wǎng)絡服務商等,其中當事人雙方認可的數(shù)據(jù),或一方當事人提供對己方不利的電子證據(jù),推定具有真實性。而一方當事人出于利己原因提供證據(jù)且很難佐證證據(jù)的真實性,對方當事人提出異議的,法院一般不對證據(jù)予以采納。第三方機構普遍具有中立地位,法院對中立機構提供的數(shù)據(jù)可予以直接認可。但防止出現(xiàn)例外情況,如第三方機構提供的數(shù)據(jù)不具有完整性或存在明顯瑕疵,當事人對機構提供的數(shù)據(jù)持有異議并且有相應證據(jù)證明存在偽造的可能,及法院提出質(zhì)疑需要對數(shù)據(jù)進行審查鑒定來排除懷疑等情況。若有上述情形發(fā)生,應進行全面審查來判定真實性。

3.執(zhí)法實踐:確立合法性審查程序,保障人權

為保障電子證據(jù)的法律效力,在當前電子證據(jù)的執(zhí)法實踐中,應當確立合法性審查程序,保障人權。合法性審查應保證證據(jù)的收集主體必須是公安或者司法人員,提交的證據(jù)必須要符合證據(jù)法規(guī)定的形式,收集證據(jù)的程序和方式要符合規(guī)定,并且要以規(guī)定的方式出示證據(jù)[17]。另外,應排除以下四種非法手段所取得的證據(jù):第一,侵犯他人合法權益,以法律禁止的方式所取得的證據(jù);第二,非法侵入他人計算機系統(tǒng),或在系統(tǒng)非正常運轉下獲得的證據(jù);第三,使用盜版軟件所生成的電子證據(jù);第四,私自攔截破譯加密數(shù)據(jù)所取得的證據(jù)。

證據(jù)的合法取得一般包括取證主體、方法符合規(guī)定,證據(jù)的調(diào)查收集必須符合法定程序,符合法定的證據(jù)形式,電子證據(jù)也不能例外。執(zhí)法人員在執(zhí)法實踐中,應當保障人權,應對電子證據(jù)進行合法性審查。第一,審查收集主體是否合法,除去符合一般證據(jù)取證主體要求,電子證據(jù)的取證人員還應當具有一定的專業(yè)技術;第二,取證的方法是否合法,不侵害他人合法權益,不違反法律禁止性規(guī)定,不影響電子證據(jù)證實性的取證方法才屬于合法取證;第三,收集電子證據(jù)的程序是否合法,調(diào)查、收集的程序要符合法律,通過程序的合法才能達到實體的合法,嚴格按照程序進行取證,才能最大限度地保障公平;第四,電子證據(jù)形式是否合法,我國已對電子證據(jù)的具體形式做出了明確的界定,凡是屬于這一范圍內(nèi)的電子證據(jù),都屬于法定的證據(jù)形式。

4.專家?guī)头?建立電子證據(jù)專家?guī)?/p>

電子證據(jù)容易被破壞的特性,使其在取證時阻礙重重,基于當前技術人員能力不足或人數(shù)不夠、大數(shù)據(jù)技術不斷更新的情況下,可采用專家?guī)头龅姆绞?建立電子證據(jù)專家?guī)?借助專家力量,對電子證據(jù)進行恢復、存儲、鑒定等。

一方面,建立電子證據(jù)專家?guī)?從電子證據(jù)的生成、傳輸、保存到展示,都可以進行資源儲備。在數(shù)據(jù)傳輸環(huán)節(jié)審查信息傳輸渠道的安全性和信息傳輸內(nèi)容的完整性,例如通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸,鏈接屬性和域名是否準確。通過硬件傳輸則要考慮是否感染病毒,在數(shù)據(jù)保存環(huán)節(jié)審查保存方式和保存記錄,確保證據(jù)被完整保存,排除被篡改的可能性;在數(shù)據(jù)的展示環(huán)節(jié)審查展示內(nèi)容和展示設備的可靠性,展示的電子證據(jù)要包括證據(jù)內(nèi)容、附屬信息和系統(tǒng)環(huán)境,在顯現(xiàn)的電子證據(jù)上,展示物要能正常反映出證據(jù)的內(nèi)容,要確保展示設備的正常運轉,排除故障的可能。

另一方面,電子證據(jù)的完整性還要考慮其關聯(lián)性證據(jù),建立電子證據(jù)專家?guī)?判定關聯(lián)性證據(jù),最大限度保障電子證據(jù)鏈的完整性。關聯(lián)性方面審查,電子證據(jù)的關聯(lián)性應從三個層面來判斷。首先電子證據(jù)是否可以證明案件事實,其次證明的事實是否是案件的關注點,最后電子證據(jù)對爭議案件的解決是否具有意義。通過專家?guī)头龊图夹g鑒定電子證據(jù)的審查關聯(lián)程度,判斷電子證據(jù)證明力大小和證據(jù)鏈的完整度。其中,在建立電子證據(jù)專家?guī)鞎r,可以通過集合線上線下專家的智慧,生成系統(tǒng)和生成程序的安全性,排除設備被替換、監(jiān)視,系統(tǒng)被入侵、修改,程序非正常運轉等可能情況,保障電子證據(jù)的完整性。

為保障電子證據(jù)的完整性,還可以采用法律中的證據(jù)補強原則[17]。在實踐中具有瑕疵的證據(jù)和爭議,當事人又不能提出解釋證明的證據(jù)往往不會被采納。但由于電子證據(jù)的特性,不能因此直接否定瑕疵證據(jù)的證明力,而是進行綜合性判斷。若雙方當事人對瑕疵證據(jù)予以認可,則判斷可以采納;否則,應結合具體案情與其他證據(jù)進行比對,若能形成完整的證據(jù)鏈證明案件事實,也可以予以采納。對于存在疑點的證據(jù),不能夠單獨地作為認定案件事實的依據(jù),也不能直接予以否定,可以通過全面審查依靠其他材料佐證補強其證明能力,做到接近客觀現(xiàn)實,解決案件爭議,體現(xiàn)公平正義。

結語

隨著科學技術的發(fā)展,信息技術的應用,現(xiàn)今時代的變化日新月異,但可以預見的是,電子信息將與人們的生活越來越緊密相連。同時,有關電子證據(jù)的問題也會頻繁地出現(xiàn)在司法領域當中。證據(jù)是訴訟的核心,也是實現(xiàn)司法公正的基礎。為了適應社會的發(fā)展,滿足司法實踐的需求,建立健全成體系的電子證據(jù)立法,完善電子證據(jù)相關制度十分必要。通過完善制度保障、統(tǒng)一鑒定標準、增強執(zhí)法實踐力度以及專家?guī)头龅拇胧?提高電子證據(jù)法律效力的認定效果和在案件中的適用性。