文/李祎 付坤

目前，短視頻已成為廣受用戶喜愛的傳播形式，然而大多數(shù)用戶在創(chuàng)作短視頻時(shí)較少關(guān)注短視頻版權(quán)問題。1990頒布的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱“《著作權(quán)法》”）雖已經(jīng)過三次修正，仍不能適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)發(fā)展。在該法實(shí)施三十年之際，2020年11月《著作權(quán)法》進(jìn)行了第四次修正，此次修正改動(dòng)較大，適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展正是本次修法的目的之一，新《著作權(quán)法》的諸多條文變更，對短視頻版權(quán)保護(hù)有了新的指引。

一、短視頻之視聽作品屬性的界定

新《著作權(quán)法》第3條首次對作品的概念進(jìn)行了界定，并明確規(guī)定了作品的獨(dú)創(chuàng)性。根據(jù)第3條規(guī)定，作品需滿足以下三個(gè)條件：一是獨(dú)創(chuàng)性。顧名思義，獨(dú)創(chuàng)性是指獨(dú)立創(chuàng)作，因此作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性主要看作品是否是創(chuàng)作者自己完成的，是否存在抄襲別的作品的情形。因此，短視頻是否屬于“作品”范疇，取決于其是否具有獨(dú)創(chuàng)性，而不是短視頻的時(shí)長。短視頻雖然時(shí)長較短，也是作者的創(chuàng)作，體現(xiàn)了作者的思想與情感，如果該短視頻具有獨(dú)創(chuàng)性，理應(yīng)受《著作權(quán)法》保護(hù)。從目前司法實(shí)踐來看，具有獨(dú)創(chuàng)性的短視頻能夠構(gòu)成作品，受著作權(quán)法保護(hù)。二是能以一定形式表現(xiàn)。第3條在對作品進(jìn)行概念界定時(shí)，所規(guī)定的“能以一定形式表現(xiàn)”是非常契合時(shí)代要求的，特別是當(dāng)前作品的載體不再局限于固定、有形的要件形式，該法條所列舉的作品類型包括“視聽作品”，視聽作品的載體形式并非穩(wěn)定固定，可以通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)傳播、觀看。短視頻則是通過互聯(lián)網(wǎng)迅速傳播，吸引用戶觀看，以互聯(lián)網(wǎng)為載體的形式表現(xiàn)，符合新《著作權(quán)法》第3條作品構(gòu)成要件的“能以一定形式表現(xiàn)”。三是智力成果。第3條采取“屬加種差”的方式對作品概念進(jìn)行界定，去掉定語，則是“作品是智力成果”，即是將作品界定為智力成果。由此可知，只有智力成果才是《著作權(quán)法》保護(hù)的范圍?！吨鳈?quán)法》規(guī)定的“作品”，是創(chuàng)作者通過智力勞動(dòng)所獲得的成果。該法條對“作品是智力成果”這一概念的明確界定，為以后出現(xiàn)的新型智力成果能夠成為《著作權(quán)法》的保護(hù)對象留下了余地。短視頻是作者通過拍攝制作、視頻剪輯等方式制作的，是運(yùn)用智力勞動(dòng)的成果，具有智力成果屬性。

在視聽作品的內(nèi)部劃分上，第17條做了明確規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，作為作品類型之一的視聽作品包括電影、電視劇作品和其他視聽作品，其他視聽即除了電影、電視劇作品以外的視聽作品（以下簡稱“其他視聽作品”）。遺憾的是，該法條對“視聽作品”的內(nèi)涵并未界定，也未明確“其他視聽作品”的類型。根據(jù)第3條和第17條的規(guī)定，短視頻應(yīng)當(dāng)屬于“其他視聽作品”：一是“視聽”從字面含義上來看，即是可視可聽，能夠看得見聽得到，作品有畫面也有聲音，電影和電視劇作品當(dāng)然具有這種特性，符合“視聽”的概念。短視頻只是時(shí)間較短，也包括畫面和聲音，符合“視聽”這一作品類型的要求。二是新《著作權(quán)法》所規(guī)定的“視聽作品”這一作品類型，是對2010年《著作權(quán)法》第3條所列舉的第6種作品類型的修改。很顯然，“視聽作品”的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，新《著作權(quán)法》從“視”和“聽”兩個(gè)維度規(guī)定了這一類型作品的本質(zhì)屬性，包容性更廣泛。三是從短視頻的特性來看，短視頻時(shí)長較短、傳播迅速、制作簡便，其與電影、電視劇作品存在很大差異，應(yīng)當(dāng)屬于“其他視聽作品”。

二、短視頻的著作權(quán)歸屬

“視聽作品”不僅包括“電影、電視劇作品”，還包括短視頻、音樂噴泉、伴音燈光秀等眾多新型客體，其范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，也許這就是立法者將視聽作品區(qū)分為“電影、電視劇作品”和“其他視聽作品”的原因。其實(shí)不但立法者作出如此區(qū)分，學(xué)界和業(yè)界也持有相同觀點(diǎn)。如有學(xué)者指出，新《著作權(quán)法》所規(guī)定的“視聽作品”包含的客體更廣泛，包括不同藝術(shù)形式表現(xiàn)的作品，特別是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展催生出的新型客體，“視聽作品”的概念更具有包容性。

新《著作權(quán)法》第17條第2款對“其他視聽作品”著作權(quán)歸屬的規(guī)定屬于高度創(chuàng)新。根據(jù)該法條規(guī)定，“當(dāng)事人約定”可以成為確定“其他視聽作品”著作權(quán)歸屬的規(guī)則，也即當(dāng)事人之間可以約定“其他視聽作品”的著作權(quán)歸屬，如果當(dāng)事人之間沒有對著作權(quán)歸屬進(jìn)行約定，或者雖有約定，但約定的內(nèi)容不明確，“其他視聽作品”的著作權(quán)人是該視聽作品的制作者，這并不代表作者沒有任何著作權(quán)，作者享有作品的署名權(quán)，而且有權(quán)獲得相應(yīng)報(bào)酬。由此可知“其他視聽作品”著作權(quán)歸屬是“約定優(yōu)先，無約定時(shí)歸制作者”。新《著作權(quán)法》對“其他視聽作品”著作權(quán)歸屬的規(guī)定完全不同于對“視聽作品”著作權(quán)歸屬規(guī)則的規(guī)定，制作者是“視聽作品”的著作權(quán)人，也即是著作權(quán)歸屬于制作者享有。著作權(quán)歸屬規(guī)則的不同也許就是區(qū)分“電影、電視劇作品”和“其他視聽作品”的意義所在。

由此可知，作為“其他視聽作品”類型之一的短視頻的著作權(quán)歸屬則分為兩種情況：一是短視頻當(dāng)事人之間對著作權(quán)歸屬有約定，按照約定確定著作權(quán)人；二是短視頻當(dāng)事人之間沒有約定或者約定不明確，此時(shí)著作權(quán)屬于“制作者”，如何確定短視頻的“制作者”則是著作權(quán)歸屬的關(guān)鍵問題。而“制作者”的確定則跟短視頻類型密切相關(guān)，如果是自然人個(gè)人自己獨(dú)立創(chuàng)作完成的UGC和PGC，未產(chǎn)生作者和制作者的分離，著作權(quán)歸屬于自然人作者。對于存在作者和制作者分離情形的短視頻，如大型簽約MSN機(jī)構(gòu)的PGC和OGC類短視頻，筆者認(rèn)為其著作權(quán)歸屬的界定需要專業(yè)知識和相應(yīng)的技術(shù)支撐，“制作者”應(yīng)當(dāng)是短視頻的最終完成者。

三、短視頻合理使用的重新界定

著作權(quán)領(lǐng)域存在這樣一種現(xiàn)象，在符合法律規(guī)定的情形下，雖沒有經(jīng)過許可但也可免費(fèi)使用他人作品，這種現(xiàn)象即為“合理使用”。在我國的《著作權(quán)法》之中并未明確規(guī)定“合理使用”制度，也未出現(xiàn)“合理使用”字樣，但從目前學(xué)界和業(yè)界的觀點(diǎn)來看，已對“合理使用”約定俗成，該制度是指新《著作權(quán)法》第24條規(guī)定的12種情形和1則兜底條款。該法條的規(guī)定是在一定程度上限制了權(quán)利人的著作權(quán)。

針對短視頻行業(yè)“合理使用”難以界定的問題，新《著作權(quán)法》對于“合理使用”的規(guī)定有較多的變化：一是合理使用限制更嚴(yán)格。第24條規(guī)定了合理使用的前提，是將《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定的合理使用的兩個(gè)構(gòu)成要件提升到了法律層面，將2010年《著作權(quán)法》規(guī)定的“侵權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)修改為“權(quán)利妨礙”標(biāo)準(zhǔn)，合理使用的限制更加嚴(yán)格，因此短視頻創(chuàng)作者“合理使用”的空間大大縮水，隨之而來的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)也在進(jìn)一步擴(kuò)大。如有些短視頻對所剪輯電影片段進(jìn)行評論，聲稱“幾分鐘看完一個(gè)電影”，這種類型的短視頻其目的可能并非是對電影的簡單評論或者推薦，有可能以“合理使用”掩蓋侵權(quán)目的，就可能會(huì)被起訴，面臨侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。二是充分考慮短視頻等視聽作品用于教學(xué)科研的情形。根據(jù)第24條的規(guī)定，視聽作品在學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究中的使用，前提是已經(jīng)發(fā)表的作品，對于未發(fā)表的作品，則不可使用，使用的方式包括“翻譯、改編、匯編、播放或者少量復(fù)制”，相較于舊法所規(guī)定的“翻譯或少量復(fù)制”，有了更大的使用空間。新法的這一變化也是對作品類型“視聽作品”的回應(yīng)，視聽作品用于教學(xué)或者科研一般以“播放”形式展現(xiàn)，另外“改編和匯編”允許教學(xué)科研人員對作品進(jìn)行修改、整理，是對原作品的再創(chuàng)作，有利于促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的繁榮發(fā)展。三是免費(fèi)表演限制情形增加。第24條對于“免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品”在原有限制基礎(chǔ)之上增加了“不以營利為目的”。因此，對于已經(jīng)發(fā)表的作品，免費(fèi)表演這一合理使用條件除了不得收取費(fèi)用、不得獲取報(bào)酬之外，也不得營利。這一規(guī)定對于打著免費(fèi)表演的幌子，實(shí)則通過獲取流量、打賞等其他方式獲利的行為予以禁止。因此，司法實(shí)踐中針對此類案件需要清晰界定短視頻用戶是否存在“營利”。用戶將短視頻上傳至平臺，是可能存在“營利”的，包括直接營利和間接營利。短視頻用戶通過直播翻唱歌曲會(huì)獲得打賞、給賬號增加粉絲、通過廣告變現(xiàn)等直接營利，這種行為明顯是侵權(quán)的，違反了新《著作權(quán)法》規(guī)定的“不以營利為目的”。若短視頻用戶只是翻唱歌曲上傳至平臺，關(guān)閉打賞功能、賬號粉絲增加數(shù)量不高、不以廣告變現(xiàn)等，是不存在營利的，不認(rèn)定為侵權(quán)。另外，短視頻用戶將短視頻上傳平臺，如果經(jīng)過其他用戶多次分享傳播，則會(huì)提升短視頻制作者的知名度和影響力，這是用戶獲得的隱形利益，也即間接營利。這種情形是否侵權(quán)，可參照分享傳播次數(shù)以及作品傳播目的和效果等進(jìn)行衡量，若確實(shí)存在營利目的，而且營利數(shù)額達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)，則認(rèn)定為侵權(quán)。

四、短視頻侵權(quán)損害賠償制度的強(qiáng)化

在短視頻著作權(quán)侵權(quán)案件中，由于短視頻平臺屬于網(wǎng)絡(luò)平臺，短視頻種類和用戶類型均呈現(xiàn)多樣化形態(tài)，“權(quán)利人的實(shí)際損失”“侵權(quán)人的違法所得”以及“權(quán)利使用費(fèi)”的確定都很難計(jì)算，新《著作權(quán)法》對此作出相應(yīng)修改，主要包括以下三個(gè)方面。

1．實(shí)際損失與侵權(quán)獲利之并列。2010年《著作權(quán)法》對賠償數(shù)額的確定方式存在先后之分，侵權(quán)人賠償權(quán)利人數(shù)額的多少，首先要看權(quán)利人因此遭受多少損失，也即損失多少賠償多少，如果權(quán)利人的實(shí)際損失無法計(jì)算，則要看侵權(quán)人因該侵權(quán)行為獲利多少，也即侵權(quán)人的違法所得。在上述兩種確定賠償數(shù)額方式都無法計(jì)算時(shí)，法官則依法行使自由裁量權(quán)，根據(jù)侵權(quán)行為情節(jié)綜合考量，作出侵權(quán)人賠償50萬元以下的判決。該規(guī)定所規(guī)定的情形在司法實(shí)踐中難免出現(xiàn)賠償數(shù)額不統(tǒng)一的問題。而新《著作權(quán)法》對此作出重大修改，在原有基礎(chǔ)之上增加了“權(quán)利使用費(fèi)”作為確定侵權(quán)人賠償數(shù)額的第三種情形，權(quán)利人為獲得相應(yīng)著作權(quán)會(huì)支付一定的費(fèi)用，也即是“權(quán)利使用費(fèi)”，新《著作權(quán)法》將“權(quán)利使用費(fèi)”作為確定侵權(quán)人賠償數(shù)額的一種情形，擴(kuò)大了確定賠償數(shù)額的情形，能夠更好地保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益。此外，新《著作權(quán)法》將舊法中權(quán)利人實(shí)際損失和侵權(quán)人違法所得的先后順序予以修改，不再區(qū)分先后順序，而是處于并列地位。權(quán)利人可以實(shí)際損失或者違法所得作為賠償數(shù)額，增加了權(quán)利人的自主選擇權(quán)。當(dāng)違法所得遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)際損失時(shí)，權(quán)利人完全可以放棄實(shí)際損失，而以違法所得確定賠償數(shù)額，對侵權(quán)人違法行為的處罰力度更大，使得侵權(quán)人不會(huì)輕易侵犯著作權(quán)從事違法行為，也是對著作權(quán)人權(quán)利的有力保護(hù)，正是契合了自羅馬法以來法律即強(qiáng)調(diào)“任何人不能因?yàn)檫`法行為而獲益”的要義。

2．提高法定賠償數(shù)額。新《著作權(quán)法》第54條第2款規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)案件的法定賠償數(shù)額，在前述確定賠償數(shù)額的情形都無法計(jì)算時(shí)，法院可作出賠償五百元以上五百萬元以下的判決。相較于2010年《著作權(quán)法》規(guī)定的五十萬元以下法定賠償數(shù)額，新《著作權(quán)法》將法定最高賠償限額提高至10倍之高。針對著作權(quán)侵權(quán)損害數(shù)額越來越大，2010年《著作權(quán)法》規(guī)定的五十萬元賠償限額已經(jīng)無法適應(yīng)著作權(quán)侵權(quán)案件情況的變化。其實(shí)，早在《著作權(quán)法》修改之前，著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件賠償數(shù)額就有遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過當(dāng)時(shí)《著作權(quán)法》所規(guī)定的五十萬元的情形。2003年，在Autodesk股份有限公司訴北京龍發(fā)建筑裝飾工程有限公司侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案中，法院判決被告北京龍發(fā)建筑裝飾工程有限公司賠償數(shù)額為149萬元，當(dāng)時(shí)的法定賠償數(shù)額最高是50萬元，該案件的賠償數(shù)額幾乎是當(dāng)時(shí)法定賠償限額的三倍。著作權(quán)侵權(quán)案件中存在重大案件，涉案金額巨大，此次《著作權(quán)法》的修改，大幅度提高了法定賠償限額，從五十萬元上調(diào)至五百萬元，正是針對某些重大著作權(quán)侵權(quán)案件的法律指引。除了大幅度提高法定賠償數(shù)額的上限外，新《著作權(quán)法》還規(guī)定了法定賠償數(shù)額的下限為五百元，對于短視頻制作簡單、傳播速度快容易造成糾紛頻發(fā)，但賠償數(shù)額可能較少這一侵權(quán)現(xiàn)象具有很好的遏制作用。

新《著作權(quán)法》規(guī)定的法定賠償數(shù)額下限五百元，上限五百萬元，跨越了一萬倍，可謂天壤之別。此次修改具有重要的現(xiàn)實(shí)意義：一是解決了長期存在的違法成本低、收益高這一難題；二是加大賠償力度，遏制違法行為、保護(hù)合法權(quán)益。但是在如此大的法律適用區(qū)間之中，并沒有明確分級分類適用的情形，在司法實(shí)踐中缺乏可操作性，導(dǎo)致司法審判出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一的現(xiàn)象，甚至可能滋生司法權(quán)力尋租的空間，難以實(shí)現(xiàn)著作權(quán)保護(hù)之司法公正。

3．懲罰性賠償制度的確立。新《著作權(quán)法》第54條規(guī)定，不管是以“實(shí)際損失”“違法所得”還是“權(quán)利使用費(fèi)”確定的賠償數(shù)額，對于故意侵權(quán)且情節(jié)嚴(yán)重的，可以在所確定賠償數(shù)額為基數(shù)的一倍以上五倍以下給予賠償，這即是新《著作權(quán)法》所規(guī)定的“懲罰性賠償制度”。一項(xiàng)新的制度的確立，其實(shí)施則需要相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)來支撐，對于懲罰性賠償標(biāo)準(zhǔn)中的“侵權(quán)故意”“情節(jié)嚴(yán)重”等侵權(quán)情形如何認(rèn)定，以及原告需明確懲罰性賠償數(shù)額的基數(shù)和計(jì)算方式等有關(guān)原告請求權(quán)基礎(chǔ)和主張方式，最高法已于2021年3月發(fā)布司法解釋，為“懲罰性賠償制度”的實(shí)施提供了可操作性較強(qiáng)的標(biāo)準(zhǔn)，有助于實(shí)現(xiàn)“懲罰性賠償制度”所確立的美好愿景。

《民法典》第1185條明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件懲罰性賠償金制度，著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，也應(yīng)當(dāng)適用懲罰賠償金。新《著作權(quán)法》第54條所規(guī)定的“懲罰性賠償制度”，正是契合了《民法典》第1185條的規(guī)定?！皯土P性賠償制度”不可任意適用，該制度的適用有著嚴(yán)格的情形，在短視頻著作權(quán)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人主觀惡性比較大，惡意實(shí)施侵權(quán)行為，情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，侵權(quán)人不但要承擔(dān)短視頻著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，還要在此基數(shù)上承擔(dān)一定倍數(shù)的賠償，懲罰性賠償制度是帶有懲戒、震懾、預(yù)防侵權(quán)性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)賠償及賠償方式。雖然“懲罰性賠償制度”是對著作權(quán)侵權(quán)糾紛的有力遏制，但“以補(bǔ)償救濟(jì)為原則，以懲罰性賠償為補(bǔ)充”應(yīng)當(dāng)是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的基本原則。懲罰性賠償是高壓線，司法實(shí)踐中需謹(jǐn)慎適用該制度，要對懲罰性賠償適用的構(gòu)成要件充分論證，防止司法不當(dāng)干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。

五、結(jié)語

短視頻這種新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)，為著作權(quán)的保護(hù)帶來了新的困境，面對全新的挑戰(zhàn)，法律與時(shí)俱進(jìn)，及時(shí)修訂《著作權(quán)法》對其加以保護(hù)和約束。新《著作權(quán)法》法律條文的變化，能夠結(jié)合作品的定義認(rèn)定短視頻這一新興作品類型的權(quán)利，打破了以往作品類型固定化的法定格局，使法律條文的限制能夠更好地與社會(huì)生活的變化進(jìn)行融合、接洽。《著作權(quán)法》的設(shè)立是平衡各方利益的產(chǎn)物，其既要給予作品以保護(hù)，從而持續(xù)激勵(lì)創(chuàng)作人保持長久的創(chuàng)作熱情，也不能將這種權(quán)利無限擴(kuò)大，進(jìn)而妨礙作品的傳播欣賞?！吨鳈?quán)法》的修改完善是社會(huì)本身推動(dòng)的，是對社會(huì)中出現(xiàn)的短視頻等新客體、新形態(tài)作出的回應(yīng)。此次《著作權(quán)法》的“大修”對于著作權(quán)保護(hù)秩序的重塑起著重大作用，提出了新概念、規(guī)定了新制度。制度的完善與出臺只是著作權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)與前提，讓制度落到實(shí)處，體現(xiàn)出其應(yīng)有的價(jià)值才是《著作權(quán)法》作出修改與完善的終極目標(biāo)——“促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。