文 / 李文江

早在2015年12月的《國務(wù)院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的若干意見》（以下簡稱《意見》）中就明確提出，專利許可是促進(jìn)專利轉(zhuǎn)化的主要方式。因此，要進(jìn)一步改革專利許可制度，發(fā)揮這一方式的擴(kuò)散功能。《意見》中就專利許可制度改革的具體內(nèi)容，首次提出實(shí)施專利當(dāng)然許可制度，即采用開放、公開和程序簡化的方式，許可任何潛在被許可人實(shí)施專利技術(shù)，高效服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新發(fā)展。《“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃》（以下簡稱《規(guī)劃》）提出，建立完善的專利開放許可制度和運(yùn)行機(jī)制。為了落實(shí)《規(guī)劃》，國家知識產(chǎn)權(quán)局印發(fā)《專利開放許可試點(diǎn)工作方案》（以下簡稱《方案》），總結(jié)地方先行先試經(jīng)驗(yàn)，加快了該制度平穩(wěn)落地的進(jìn)程。

2021年1月25 日，習(xí)近平總書記在世界經(jīng)濟(jì)論壇“達(dá)沃斯議程”對話會特別致辭中指出：“中國將加大科技投入，狠抓創(chuàng)新體系建設(shè)，加速科技成果向現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，推動實(shí)現(xiàn)依靠創(chuàng)新驅(qū)動的內(nèi)涵型增長?！?/p>

在2021年6月1 日實(shí)施的新《專利法》中，第50、51 和52 條正式對“專利開放許可”作出了規(guī)定，開啟了我國專利開放許可的法制化進(jìn)程。專利權(quán)人自愿聲明并經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局公告，任何人依照聲明的價(jià)格和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用即可便捷地獲得專利實(shí)施許可。不同于傳統(tǒng)的“一對一”許可方式，開放許可可以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人一視同仁、簡便快捷的“一對多”許可，有利于促進(jìn)供需對接、提升談判效率、降低制度性交易成本。

2022年5月，為深入落實(shí)《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021—2035年）》《“十四五”國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃》部署，確保專利開放許可制度平穩(wěn)落地、高效運(yùn)行，大力推動知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化運(yùn)用，國家知識產(chǎn)權(quán)局印發(fā)了《專利開放許可試點(diǎn)工作方案》，組織有關(guān)省份開展專利開放許可試點(diǎn)工作。做好試點(diǎn)工作，一方面必須堅(jiān)持市場導(dǎo)向、加強(qiáng)服務(wù)創(chuàng)新、強(qiáng)化政策聯(lián)動三個(gè)基本原則；另一方面，明確搭建聲明信息發(fā)布平臺、促進(jìn)供需對接、做好配套服務(wù)、完善激勵和規(guī)范措施四個(gè)方面的任務(wù)，力爭達(dá)到激發(fā)供需、儲備項(xiàng)目、探索經(jīng)驗(yàn)和完善政策等多重效果。

一、專利開放許可制度及優(yōu)勢

從2011年開始，我國躍居世界第一專利大國，但是仍未擺脫專利“大而不強(qiáng)”“多而不優(yōu)”的被動局面，國家知識產(chǎn)權(quán)局《2020年中國專利調(diào)查報(bào)告》顯示，2020年我國有效發(fā)明專利產(chǎn)業(yè)化率為34.7%，專利轉(zhuǎn)化率偏低成為不爭的事實(shí)。究其原因：一是專利本身質(zhì)量不高，不具有可轉(zhuǎn)化性；另一則是專利轉(zhuǎn)化渠道單一，不利于轉(zhuǎn)化。如何提高專利轉(zhuǎn)化率，引起對專利許可方式優(yōu)化的高度關(guān)注。

（一）制度涵義及特征

專利開放許可制度，又稱專利當(dāng)然許可制度，英文名稱是 “License of Right”，最早出現(xiàn)在英國1919年《英國專利法》的修訂案中，并獲得議會通過。英國的成功嘗試，受到德國、法國、印度、巴西等國的贊許并仿效。我國學(xué)者基于各自不同的價(jià)值取向 ，也從不同角度對專利開放許可予以詮釋。就制度本質(zhì)涵義看，學(xué)者們認(rèn)為，專利開放許可是“介于自愿許可和強(qiáng)制許可之間的一種實(shí)施許可方式”，是一種“經(jīng)專利權(quán)人聲明、專利局公告、全社會都有權(quán)使用、專利年費(fèi)減半收取或免年費(fèi)”的制度 ，該制度為專利產(chǎn)業(yè)化提供了便利，實(shí)施的結(jié)果將促使專利得到充分利用。

專利開放許可實(shí)質(zhì)上打破了專利權(quán)人和被許可人協(xié)商實(shí)施的模式，代之以專利權(quán)人自主提出面向社會許可、約定許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及支付方式的全新許可使用模式。詳釋之，即專利權(quán)人主動以書面方式向國家專利局提出申請，聲明將自己的專利面向社會實(shí)施公開許可，任何人只要明確答復(fù)同意許可使用的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)和支付方式，就可以依法實(shí)施。國家專利局將專利及實(shí)施條件一并向社會公告，潛在實(shí)施者履行許可義務(wù)，即形成專利開放性許可。

關(guān)于專利開放許可的特點(diǎn)，從《專利法》關(guān)于專利開放許可的法條中，學(xué)者們解讀出該制度的6 個(gè)法律特征：第一，主動性。該制度的主動性即專利權(quán)人的主動許可行為，主要表現(xiàn)在作為許可主體的專利權(quán)人申請?jiān)S可的主動性，主動聲明自己擁有的專利面向社會許可使用，由國家專利局統(tǒng)一發(fā)布，供潛在被許可人選擇。這一方式區(qū)別于專利強(qiáng)制許可中專利權(quán)人的被動接受。1參見陳少峰：《淺析公共健康的保護(hù)政策——強(qiáng)制許可》，載《沿海企業(yè)與科技》2005年第11 期，第135-136 頁?？梢?，主動性既包括專利權(quán)人許可的主動性，又包括確定許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的主動性。第二，自愿性。開放許可作為一種新的許可方式，與專利強(qiáng)制許可、專利法定許可的重要區(qū)別在于專利權(quán)人的自愿許可，既不像專利強(qiáng)制許可制度中專利權(quán)人被迫許可實(shí)施其專利；也非基于法定許可制度，無需考慮權(quán)利人的意愿。開放許可方式與其他兩種許可方式雖然都需要被許可人支付許可費(fèi)用，但本質(zhì)區(qū)別在于，前者是自愿行為，有明確的許可條件，進(jìn)而促成了許可與被許可的高效達(dá)成。第三，單向性。單向性主要是指開放許可的條件是由專利權(quán)人單方提出的，這既是該制度的特殊性表現(xiàn)，又是法律賦予專利權(quán)人在開放許可上的權(quán)利。有學(xué)者提出借鑒歐盟的經(jīng)驗(yàn)，試圖改變單向性，期望仍然采用許可雙方就許可條件進(jìn)行協(xié)商的方式，出于擔(dān)心專利權(quán)人單方提出的許可條件可能存在不合理性的考慮，筆者認(rèn)為實(shí)屬“過慮”，理由在于：一是單向性是開放許可制度對專利權(quán)人主動許可這一善舉的褒獎和認(rèn)可；二是單向性是自主定價(jià)機(jī)制在專利許可上的體現(xiàn)；三是專利權(quán)人比任何人都更了解專利的價(jià)值及實(shí)施后的預(yù)期收益；四是實(shí)施單向性規(guī)定，更有利于激勵越來越多的專利權(quán)人參與專利開放許可，提升制度效果。第四，普通性。普通性是《專利法》對開放許可具體方式的要求，一般情況下，專利權(quán)人在許可方式選擇上，既可以選擇普通許可，也可以應(yīng)被許可人要求，選擇獨(dú)占許可或排他許可，但是，專利開放許可只能采用普通許可的方式，即不限制被許可人的數(shù)量，理由在于開放許可面向全社會，而且已經(jīng)實(shí)施獨(dú)占許可或排他許可的專利，不能成為開放許可的標(biāo)的。第五，明示性。明示性是許可使用狀態(tài)的體現(xiàn)，是基于專利默示許可提出的。專利默示許可已經(jīng)演變?yōu)閷＠麑?shí)施人的一種侵權(quán)抗辯理由，是指專利權(quán)人對專利實(shí)施人的行為已經(jīng)知曉，但其躺在專利權(quán)上“睡覺”，給實(shí)施人一種默示和信賴的感知。顯然，開放許可不是默示許可，只要潛在被許可人接受許可條件并履行許可義務(wù)，就可以實(shí)施專利技術(shù)，其使用狀態(tài)正是明示性的體現(xiàn)。2李文江：《我國專利默示許可制度探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第 12 期，第 79 頁。第六，低成本性。設(shè)置專利開放許可的較低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是國際共識，現(xiàn)在國外執(zhí)行的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)有兩種表示，一是設(shè)定為普通許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的50%；二是設(shè)定為專利轉(zhuǎn)讓價(jià)格的5%。實(shí)施較低許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，一方面有利于吸引更多的潛在被許可人選擇目標(biāo)專利；另一方面，專利權(quán)人可以從廣泛實(shí)施中獲得更多的許可收益。3李文江：《我國專利當(dāng)然許可制度分析——兼評《專利法（修訂草案送審稿）》第82、83、84 條》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第 6 期，第 91-95 頁。

（二）制度的核心內(nèi)容

在《專利法》中引入專利開放許可制度，是我國改革專利許可使用方式的重要舉措。從制度內(nèi)容中發(fā)現(xiàn)優(yōu)勢，是推行制度向廣度深度發(fā)展的前提。改革專利許可制度，目的在于簡化程序、促進(jìn)轉(zhuǎn)化和降低成本，4國家知識產(chǎn)權(quán)局：《關(guān)于〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉的說明》“四、修改的主要內(nèi)容”之“（二）促進(jìn)專利的實(shí)施和運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)專利價(jià)值”：“為解決專利許可供需信息不對稱問題，借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，引入當(dāng)然許可制度，降低專利許可成本”，2015年4月1 日發(fā)布。使專利許可更便捷更高效。為此，我國《專利法》勾畫了開放許可制度的基本框架，其核心內(nèi)容如下：

1.專利開放許可的前提條件

法國規(guī)定了兩個(gè)前提條件：一是該專利不與在先權(quán)利相沖突；二是申請之前尚未實(shí)施獨(dú)占性和排他性的許可。我國《專利法》中隱含著國家專利局在公告之前應(yīng)該對專利和專利權(quán)人的資格進(jìn)行必要審查的要求，以保障該專利本身的有效性和專利權(quán)歸屬的合法性。

2.專利開放許可的成立要件

從域外法看，英國和德國專利法規(guī)定許可條件由許可雙方協(xié)商，達(dá)不成一致意見可以請求公權(quán)力機(jī)構(gòu)裁定，裁定之后達(dá)成許可協(xié)議，開放許可即成立。5英國《專利法》第46 條第3 項(xiàng)(a)規(guī)定“任何人在某專利的開放許可登記成立之后，皆可依雙方協(xié)議所定條款或者在無法達(dá)成協(xié)議的情況下依據(jù)專利局局長裁決獲得該專利的許可使用權(quán)”。中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)教學(xué)與研究中心、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院《十二國專利法》翻譯組:《十二國專利法》，清華大學(xué)出版社2013年，第559 頁。德國《專利法》第23 條第3 項(xiàng)規(guī)定“專利登記簿記載上述聲明后，任何人希望實(shí)施該專利的，應(yīng)當(dāng)通知專利權(quán)人……通知中應(yīng)當(dāng)包括關(guān)于如何實(shí)施該專利的陳述。發(fā)出前述通知后，被許可人即可以其所陳述的方式實(shí)施該專利。被許可人有義務(wù)在每個(gè)季度向?qū)＠麢?quán)人詳細(xì)通報(bào)其實(shí)施的情況并支付補(bǔ)償費(fèi)……”，在被許可人發(fā)出的通知中，即已明確了包含許可費(fèi)在內(nèi)的許可條款，以此為基礎(chǔ)許可合同成立。國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《外國專利法選譯》（中），知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第874-875 頁。法國法規(guī)定，專利權(quán)人申請開放許可的專利，經(jīng)潛在被許可人衡量使用效果，將實(shí)施意愿通知專利權(quán)人一周后許可協(xié)議即成立，并產(chǎn)生法律效力。6法國《知識產(chǎn)權(quán)法實(shí)施細(xì)則》第613 條之2：潛在的使用者必須以書面形式向?qū)＠麢?quán)人發(fā)出意圖使用的通知，且該通知必須載明實(shí)施的方式、目的等事項(xiàng)，這一通知同時(shí)必須遞交給法國工業(yè)產(chǎn)權(quán)局備案，開放許可的實(shí)施權(quán)自該通知到達(dá)專利權(quán)人之日起一周后產(chǎn)生，無論具體的實(shí)施條款是否已經(jīng)形成合意或者經(jīng)行政機(jī)關(guān)裁決確定。我國《專利法》的規(guī)定更體現(xiàn)了與普通許可方式相區(qū)別的開放性特征：一是許可主體和客體的合法性；二是許可條件有合法主體單方確定；三是許可公告由國家專利局面向社會作出；四是由潛在被許可人履行許可使用義務(wù)后通知專利權(quán)人。

3.開放許可下的專利權(quán)維護(hù)

第一，專利權(quán)人獨(dú)享制定費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)、支付方式和獲得許可費(fèi)用的權(quán)利，不具有選擇使用者的權(quán)利。第二，基于開放許可只能是普通許可，因此，面對第三方侵權(quán)，專利權(quán)人不能拒絕被許可人的維權(quán)請求。第三，被許可人不履行繳納許可費(fèi)義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)屬于違約責(zé)任。7英國《專利法》第46 條第3 項(xiàng)(c)規(guī)定：“在專利侵權(quán)訴訟中，如果被告或其辯護(hù)人接受當(dāng)然許可條款，就不可以對其采取禁令措施，如果其接受的條款在首次侵權(quán)之前便已經(jīng)被授予（給其他任何人），那么損害賠償額則不能超過假設(shè)其作為當(dāng)然許可被許可人所應(yīng)支付的許可費(fèi)的兩倍?！?，德國有學(xué)者認(rèn)為使用者必須在首次使用前通知專利權(quán)人，侵權(quán)使用后的通知不產(chǎn)生開發(fā)放許可的效力，侵權(quán)人仍然應(yīng)當(dāng)受禁令和損害賠償責(zé)任約束，但有法院判決持相反觀點(diǎn)，在侵權(quán)人通知專利權(quán)人使用意圖之后，法院拒絕頒發(fā)禁令，該案中侵權(quán)人聲稱其并非故意侵權(quán)，也未對專利權(quán)提出無效宣告請求。

4.開放許可的激勵制度

我國《專利法》從許可條件、專利年費(fèi)減免和許可撤回等方面作出了規(guī)定，對專利權(quán)人和潛在被許可人具有雙重激勵的作用。

（三）制度優(yōu)勢

與域外相關(guān)立法比較，我國專利開放許可制度開放性更強(qiáng)，制度優(yōu)勢明顯。

1.確保專利狀態(tài)的合法性

我國《專利法》規(guī)定，對實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)只作形式審查，不僅可能影響專利質(zhì)量，而且極易導(dǎo)致授權(quán)專利狀態(tài)的不穩(wěn)定性。如果開放許可的專利被宣告無效，必然直接影響被許可人的正常實(shí)施。因此，專利開放許可制度要求專利權(quán)人在聲明的同時(shí)提交專利評價(jià)報(bào)告。這一規(guī)定有利于有效避免“瑕疵”專利問題，保障許可專利的合法性。

2.許可費(fèi)形成機(jī)制的單向性和主動性

首先，與域外規(guī)定比較，我國開放許可費(fèi)形成機(jī)制的單向性明顯。英國《專利法》第46條第（3）項(xiàng)（a）、法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L613-10 之規(guī)定，英法兩國的開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)沒有體現(xiàn)主動性和開放性，仍然沿用由許可雙方協(xié)商確定的模式，與普通許可費(fèi)形成機(jī)制一脈相承。德國《專利法》第23 條，即將專利機(jī)關(guān)的行政裁決作為許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)形成機(jī)制之一，同時(shí)規(guī)定由于公知原因?qū)е略S可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)不合理的情形，任何一方可以請求變更。對此規(guī)定，筆者認(rèn)為，其變更的規(guī)定可能不具有普適性，如果被許可人是多人，其中一人提出變更會存在如何統(tǒng)一適用的問題。其次，與西方國家不同，我國《專利法》規(guī)定許可使用費(fèi)由專利權(quán)人單方提出，既體現(xiàn)了專利權(quán)人行使權(quán)利的主動性，又避免了交易雙方繁瑣的談判程序。

3.開放許可撤回條件的靈活性

關(guān)于專利開放許可的撤回，英國《專利法》第47 條區(qū)分兩種不同情形作了規(guī)定：一是專利權(quán)人雖然聲明了開放許可，但許可尚未實(shí)質(zhì)達(dá)成，允許專利權(quán)人隨時(shí)撤回；二是是對已達(dá)成開放許可協(xié)議的，撤回的前提是被許可人同意。我國《專利法》雖然賦予專利權(quán)人撤回開放許可的權(quán)利，但不影響在先達(dá)成的開放許可的效力。

4.訴訟維權(quán)的依賴性

開放許可過程中，如果被許可使用的專利遭到侵權(quán)，被許可人是否享有獨(dú)立訴訟權(quán)利。英國《專利法》第46 條規(guī)定了有條件的訴訟支持，其前置條件是首先由被許可人請求專利權(quán)人提起侵權(quán)之訴，當(dāng)專利權(quán)人拒絕或怠于提起訴訟時(shí)，被許可人有權(quán)單獨(dú)提起訴訟，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該受理。日本《專利法》第100 條、法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.615—2 條均沒有賦予被許可人的獨(dú)立訴權(quán)，被許可人只有依托專利權(quán)人訴訟維權(quán)。我國《專利法》對開放許可中的侵權(quán)救濟(jì)沒有作特別規(guī)定，但依據(jù)《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律》，開放許可屬于普通許可方式，因此，被許可人不享有獨(dú)立訴權(quán)，必須依靠專利權(quán)人維權(quán)，體現(xiàn)了對許可人的依賴性。

二、專利開放許可制度的實(shí)施障礙

開放許可屬于自治性責(zé)任規(guī)則，制度的目標(biāo)在于簡化許可程序、降低許可成本、提高許可效率。然而，我國《專利法》關(guān)于開放許可雖然在總體思路、制度原則、框架內(nèi)容上體現(xiàn)了全面性、合理性，但涉及制度具體規(guī)則設(shè)計(jì)上仍然存在影響實(shí)施的制度障礙，如許可費(fèi)定價(jià)機(jī)制不充分、許可成立條件不合理、許可糾紛行政調(diào)解效率低等。

（一）許可費(fèi)定價(jià)機(jī)制的不充分性

關(guān)于專利開放許可費(fèi)的定價(jià)機(jī)制，《專利法》第50 條規(guī)定了自主定價(jià)原則，即許可使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)及費(fèi)用支付方式由專利權(quán)人自主確定。這一規(guī)定，減少了協(xié)商環(huán)節(jié)，降低了談判成本，是否會帶來一些不合理問題，從而影響許可效率。首先，許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由專利權(quán)人確定，可能出現(xiàn)三種情形：一是收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)合理，得到潛在被許可人認(rèn)同，許可效率達(dá)到提高；二是收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)比較低，潛在被許可人使用踴躍；三是收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)高于合理范圍，潛在被許可人不接受，可能失去開放許可的應(yīng)有作用。因此，如何回避出現(xiàn)上述第三種情形，應(yīng)該是立法者和國家專利行政機(jī)關(guān)需要考慮的問題。其次，固定價(jià)格不能適應(yīng)未來市場和技術(shù)環(huán)境變化的需求。影響專利許可使用收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的因素很多，既有價(jià)值大小的因素，又有剩余有效期長短的問題，受現(xiàn)有技術(shù)環(huán)境和消費(fèi)市場環(huán)境的影響，8參見葉文慶：《公平的專利許可費(fèi)的法律思考》，載《海峽法學(xué)》2014年第2 期，第68 頁。因此，專利權(quán)人確定的許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該一成不變，而應(yīng)隨著時(shí)間變化而合理調(diào)整，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按照時(shí)間比例和許可效果梯次調(diào)整，必然促進(jìn)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的合理化進(jìn)程。9參見李慧陽：《當(dāng)然許可制度在實(shí)踐中的局限性:對我國引入當(dāng)然許可制度的批判》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第12 期，第73 頁。其三，依據(jù)《價(jià)格法》的規(guī)定，價(jià)格形成主要有三種形式，即國家定價(jià)、國家指導(dǎo)價(jià)和市場調(diào)節(jié)價(jià)，只有國家定價(jià)方式屬于無議價(jià)空間的價(jià)格形成機(jī)制。而作為市場調(diào)節(jié)價(jià)性質(zhì)的開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，既要體現(xiàn)價(jià)值規(guī)律和市場要求，也需要符合《價(jià)格法》的規(guī)定。其四，解讀現(xiàn)有許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，只有潛在被許可人認(rèn)同并支付許可費(fèi)用，許可合同才能成立，如果出現(xiàn)低于約定標(biāo)準(zhǔn)付費(fèi)或不付費(fèi)使用專利的糾紛，其糾紛性質(zhì)、被許可人的侵權(quán)性質(zhì)如何認(rèn)定？如果認(rèn)定為專利侵權(quán)，《專利法》規(guī)定許可費(fèi)糾紛處理方式就會失去意義；只能先認(rèn)定為許可費(fèi)糾紛，然后適用《專利法》規(guī)定的先協(xié)商后調(diào)解的解決方式。

（二）開放許可成立機(jī)制的不合理性

按照《專利法》第50 和51 條的文義解讀，開放許可的成立要件包含“公告”和“通知”：所謂“公告”，是以專利權(quán)人發(fā)表聲明同意開放許可并約定許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及許可費(fèi)支付方式為前提，國家專利局經(jīng)審查專利的有效性、權(quán)屬合理性后，面向社會發(fā)布開放許可公告。所謂“通知”，是指潛在被許可人按照專利權(quán)人約定的許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和支付條件履行結(jié)束，將已經(jīng)滿足許可實(shí)施條件的情況以書面方式通知專利權(quán)人。滿足上述兩個(gè)要件即形成開放許可。由此可見，這一要件與一般許可相比，減少了雙方談判、合同簽訂的環(huán)節(jié)，優(yōu)勢明顯。但檢視許可成立的要件，學(xué)術(shù)界仍然認(rèn)為其存在不合理性：

1.專利評估結(jié)論的認(rèn)可度較低

專利評估難度大、費(fèi)用高，影響許可交易的形成。第一，無論是專利權(quán)人還是潛在被許可人，參與開放許可必然需要對專利價(jià)值進(jìn)行評估。專利權(quán)人以價(jià)值評估結(jié)果作為確定許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，潛在被許可人在支付費(fèi)用之前勢必也將對目標(biāo)專利的價(jià)值尤其是通過實(shí)施可能帶來的收益進(jìn)行預(yù)測，許可雙方所支付的評估費(fèi)用有可能超過談判成本。第二，專利價(jià)值評估專業(yè)性強(qiáng)、政策性強(qiáng)、不確定因素多，要得到雙方都認(rèn)可的評估結(jié)論難度很大，但如果評估結(jié)果不具有合理性，必然影響開放許可的正常推進(jìn)。

2.潛在被許可人的選擇是否存在“被動性”

現(xiàn)行開放許可的成立要件，對于潛在被許可人而言，只有兩個(gè)選擇，或按照專利權(quán)人確立的標(biāo)準(zhǔn)和方式支付使用費(fèi)，達(dá)成許可使用；或不接受許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和方式，放棄使用。有學(xué)者就此提出開放許可的成立要件不合理，認(rèn)為原本是許可和被許可雙方的合意，但現(xiàn)有規(guī)定下潛在被許可人卻沒有發(fā)表意見的機(jī)會，失去了參與協(xié)議合意的權(quán)利，體現(xiàn)了談判的不對等、不合理。其實(shí)筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)也存在片面性，就開放許可成立的整體環(huán)境而言，專利權(quán)人提出的許可條件是面向全社會的，適者選擇，而不是讓所有投資人選擇；潛在被許可面對眾多的開放專利，選擇余地大、范圍廣，不存在被動性問題。

3.開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是否需要建立監(jiān)督機(jī)制

從法定的開放許可的成立要件考察，不難發(fā)現(xiàn)法律在賦予專利權(quán)人自主定價(jià)權(quán)的同時(shí)，取消了潛在被許可人就許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)提出異議的權(quán)利。《專利法》第52 條雖然就開放許可發(fā)生糾紛提出了協(xié)商、國家專利局調(diào)解和訴訟的處理方式，但并非明確針對開放許可成立要件進(jìn)行規(guī)定。按照實(shí)際情況理解，開放許可糾紛不會發(fā)生在合同成立環(huán)節(jié)，主要是存在合同實(shí)施過程中。因此，有學(xué)者認(rèn)為，此開放許可成立要件與許可費(fèi)定價(jià)機(jī)制的共同作用加劇了開放許可規(guī)則的不合理性，一方面開放許可的成立缺少監(jiān)督，既沒有設(shè)立異議程序，也缺少相關(guān)部門的行政監(jiān)督；另一方面，在開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)缺少議價(jià)環(huán)節(jié)的前提下，如果不設(shè)置不合理許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)矯正機(jī)制，將導(dǎo)致趨向合理的動力不足。

（三）開放許可糾紛處理機(jī)制的尷尬性

現(xiàn)有《專利法》框架下，開放許可方面可能出現(xiàn)的糾紛主要有三種情形：一是被許可人獲得授權(quán)后，專利技術(shù)不能實(shí)施，或者存在實(shí)施困難；二是被許可人沒有按照約定的方式履行付費(fèi)義務(wù)，如分期付款要求下，完成第一次付費(fèi)后開放許可成立，但后期不能如約付費(fèi)；三是面對專利侵權(quán)，專利權(quán)人不作為或不積極作為。對于上述糾紛，我國《專利法》規(guī)定了行政調(diào)解的方式，筆者認(rèn)為這一方式效果不佳，其理由在于：與訴訟手段相比，調(diào)解機(jī)制確實(shí)具有高效率、低成本的制度優(yōu)勢，但調(diào)解結(jié)果的法律效力問題一直缺乏制度化的解決。10李文江：《美國專利糾紛調(diào)解制度及借鑒》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第12 期，第86-91 頁。行政調(diào)解之尷尬，就在于調(diào)解協(xié)議被司法解釋認(rèn)定為民事合同性質(zhì)，與民間調(diào)解合同的效力無異，因此，在專利開放許可糾紛的處理中，行政調(diào)解不應(yīng)該成為一種法定方式。

三、域外專利開放許可制度成功實(shí)施的借鑒

考察域外專利開放許可制度，有代表性的國家主要是英國和西班牙。

（一）英國開放許可成為許可模式的有益補(bǔ)充

1.專利開放許可的規(guī)定

英國是世界上最早實(shí)施專利開放許可制度的國家，早在1919年的《專利及外觀設(shè)計(jì)法》中就明確提出開放許可的概念，1977年的《專利法》的第46、47 條對此規(guī)定進(jìn)行了完善?！秾＠ā返?6 條規(guī)定：第一，為了減少糾紛發(fā)生，英國專利當(dāng)局接到專利開放許可申請后，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)對該專利是否適合開放許可進(jìn)行審查，符合后即登記并公告；第二，為了提高許可效率，對開放許可聲明和許可協(xié)議的格式、內(nèi)容進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)范；第三，對許可收費(fèi)的最高標(biāo)準(zhǔn)作了限制，即不超過涉案專利銷售價(jià)格的5%；11參見羅莉：《專利行政部門在開放許可制度中應(yīng)有的職能》，載《法學(xué)評論》2019年第2 期，第61 頁。第四，為了激勵專利權(quán)人參與開放許可的積極性，對實(shí)施開放許可的專利予以年費(fèi)減半優(yōu)惠。英國《專利法》第47 條規(guī)定了開放許可撤回及撤回后年費(fèi)不再減免。本條分兩種情形明確了開放許可的撤回條件：一是雖然已經(jīng)聲明開放許可，但許可尚未達(dá)成的，允許發(fā)出聲明的專利權(quán)人可以無條件隨時(shí)撤回；二是如果專利開放許可已經(jīng)達(dá)成，即被許可人履行許可義務(wù)完畢，那么專利權(quán)人不得擅自撤回，除非經(jīng)被許可人書面同意。12許波：《我國構(gòu)建當(dāng)然許可制度相關(guān)問題研究及建議》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第3 期，第6 頁。對已經(jīng)享受專利年費(fèi)減免優(yōu)惠政策的撤回許可的專利權(quán)人，應(yīng)該向國家專利局補(bǔ)繳專利年費(fèi)。

2.專利開放許可的實(shí)施

第一，提高開放許可的公開程度。英國最初實(shí)施開放許可的效果并不理想，開放許可的申請率偏低，僅為授權(quán)專利總量的2%。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，主要原因不是開放許可制度本身存在問題，而在于英國專利局貫徹制度的后續(xù)安排跟進(jìn)不及時(shí)，如尚未建立專利開放許可數(shù)據(jù)庫（patent databases）；面向社會的公開程度不高，缺少直接連接專利權(quán)人和潛在被許可人的網(wǎng)絡(luò)平臺。直到2009年，上述問題陸續(xù)解決，專利開放許可申請量大幅提升達(dá)5%左右。值得強(qiáng)調(diào)的是，目前開放許可在英國仍然是一種補(bǔ)充的許可模式。

第二，國外大企業(yè)成為英國開放許可的積極響應(yīng)者。在英國，有效實(shí)施開放許可的前20位大企業(yè)主要來自日本和美國，占比高達(dá)92%。這些大企業(yè)不僅提供大量專利參與開放許可，而且所提供的專利質(zhì)量較高，其理由如下：一是跨國公司掌握的專利資源豐富，自身沒有實(shí)施的專利和市場價(jià)值不確定的專利占據(jù)一定比重，因此，意欲利用開放許可獲得利益；二是英國開放許可制度中撤回條款要求較低，對于已經(jīng)開放許可的專利，出于企業(yè)自身實(shí)施需要，可以隨時(shí)撤回申請；三是開放許可的年費(fèi)優(yōu)惠制度也引起大企業(yè)的關(guān)注。

第三，開放許可制度適用的技術(shù)領(lǐng)域有限。英國開放許可專利集中于汽車領(lǐng)域和計(jì)算機(jī)軟件領(lǐng)域，原因在于這些領(lǐng)域的專利密集度高，適合實(shí)施普通許可，亦即適合開放許可。

第四，高校參與積極性較低。原因在于英國高校不僅創(chuàng)新意識強(qiáng)、市場意識強(qiáng)，而且專利運(yùn)營能力和水平較高，不認(rèn)為開放許可是實(shí)現(xiàn)專利轉(zhuǎn)化的主要方式。

第五，開放許可制度并未助長專利侵權(quán)行為。英國為了方便潛在被許可人，降低侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，在開放許可成立要件上規(guī)定相對寬松，允許被許可人先使用后付費(fèi)，實(shí)施中并未發(fā)生立法者的擔(dān)憂，即開放許可專利被“劫持”。

3.對我國的啟示

第一，如何激勵專利權(quán)人參與開放許可。一方面，英國專利年費(fèi)減半吸引了國外大企業(yè)的廣泛參與，而我國發(fā)明專利從第三年開始計(jì)算年費(fèi)，有效期內(nèi)的專利年費(fèi)為8 萬多元人民幣，高于英國的4 萬多元人民幣。我國《專利法》明確提出給予減免年費(fèi)，但沒有明確具體的優(yōu)惠規(guī)則。建議我國以開放許可程度，或不同的專利權(quán)人，或許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)高低設(shè)立遞減式年費(fèi)優(yōu)惠。另一方面，借鑒英國相對自由的撤回制度，以利吸引專利權(quán)人將一些技術(shù)重要但市場價(jià)值不確定的專利登記開放許可，改善開放許可的實(shí)施效果。

第二，開放許可制度對我國高?？赡苡形?。我國高校區(qū)別于英國高校，專利資源豐富，但市場意識相對薄弱，專利運(yùn)營能力有限，因此我國高校利用開放許可制度的熱情可能較高，應(yīng)該首先從高校開始試點(diǎn)。

第三，如何激勵被許可人的熱情。開放許可模式雖然具有低價(jià)、簡便、高效、自由等優(yōu)勢，但許可費(fèi)用的高低至關(guān)重要。英國許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)形成機(jī)制多元化值得借鑒，如事前定價(jià)、參考價(jià)協(xié)商、直接協(xié)商等方式。

第四，開放許可制度對標(biāo)準(zhǔn)專利有一定吸引力。可以深入研究開放許可與標(biāo)準(zhǔn)專利的關(guān)系，利用開放許可打破標(biāo)準(zhǔn)專利的許可壁壘。

（二）西班牙開放許可成為促進(jìn)專利產(chǎn)業(yè)化的重要手段

西班牙也是設(shè)立專利開放許可制度較早的國家，在1986年的專利法中就引入了當(dāng)然許可制度（ex-officio licenses）。在現(xiàn)行專利法中規(guī)定了較完備的專利開放許可制度（Licensing of Right），經(jīng)過數(shù)十年的實(shí)踐，在提高專利技術(shù)實(shí)施率和產(chǎn)業(yè)化過程中發(fā)揮了積極有益的作用。

1.專利開放許可的規(guī)定

西班牙關(guān)于開放許可的規(guī)定集中在《專利法》第87 條、88 條和89 條。第87 條原則上規(guī)定了開放許可的定義和性質(zhì)，開放許可適用于普通許可方式。

第88 條是涉及專利權(quán)人的規(guī)定：一是以專利權(quán)人向?qū)＠虡?biāo)局書面聲明為開放許可成立的前提，一經(jīng)成立專利年費(fèi)減半收??；二是開放許可成立后，因確權(quán)糾紛造成專利權(quán)人變更，視為開放許可被撤回；三是專利權(quán)人在未達(dá)成許可協(xié)議前提下，可以在任何時(shí)候通過書面通知西班牙專利商標(biāo)局撤回要約；四是專利權(quán)人提出開放許可聲明后，許可使用的方式只能選擇普通許可。

第89 條是涉及被許可人的規(guī)定：一是潛在被許可人使用發(fā)布開放許可的專利，必須通知西班牙專利及商標(biāo)局，并由專利及商標(biāo)局通知專利權(quán)人；二是被許可人在向?qū)＠吧虡?biāo)局發(fā)出通知后的一個(gè)月內(nèi)有權(quán)使用該專利；三是如果被許可人未在規(guī)定期限內(nèi)履行許可使用義務(wù)，專利及商標(biāo)局應(yīng)專利權(quán)人的書面請求，通過雙方聽證方式確定被許可人支付一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；四是如果被許可人在寬限期內(nèi)尚未支付專利使用費(fèi)，專利權(quán)人有權(quán)取消其開放許可。

2.對我國的啟示

西班牙開放許可制度實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會效果相統(tǒng)一，對我國具有重要借鑒意義。

（1）如何激勵專利權(quán)人參與開放許可的熱情。專利權(quán)人的參與熱情，在很大程度上影響這一制度實(shí)施的成敗，因此，需要特別關(guān)注相關(guān)條款的設(shè)置。西班牙在此主要推行了三項(xiàng)措施：第一，關(guān)于專利年費(fèi)減半優(yōu)惠制度，實(shí)踐證明，無論對中小企業(yè)還是大企業(yè)都具有一定吸引力。關(guān)鍵是這個(gè)優(yōu)惠制度如何具體實(shí)施，是針對所有提出聲明的專利權(quán)人，還是達(dá)成許可的許可人。筆者認(rèn)為，我國不應(yīng)該對提出聲明的專利權(quán)人給予年費(fèi)減半優(yōu)惠，享受激勵政策應(yīng)該是已經(jīng)實(shí)質(zhì)許可的專利權(quán)人。第二，撤回規(guī)定的自由和方便。各個(gè)國家的規(guī)定大體一致，即未達(dá)成開放許可的隨時(shí)撤回和已經(jīng)達(dá)成開放許可的有條件撤回。第三，對專利權(quán)人利益的救濟(jì)。雖然開放許可條件的決定權(quán)在專利權(quán)人，但是，被許可人實(shí)施許可后，如果不能履行許可成立的義務(wù)，西班牙政府采取雙方聽證并明確補(bǔ)償?shù)拇胧?，?yīng)該屬于調(diào)解加裁決的處理方式，收到了好的效果。

（2）如何確定年費(fèi)優(yōu)惠政策。從理論上分析，年費(fèi)優(yōu)惠政策完全有可能被惡意利用，如果激勵專利權(quán)人提出聲明，專利權(quán)人可以通過抬高許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)到有聲明而沒有實(shí)質(zhì)許可的目的；即使要求需要有實(shí)質(zhì)許可才可以減免年費(fèi)，專利權(quán)人也可能與被許可人勾結(jié)，以許可成立的假象換取專利年費(fèi)減免。對此，西班牙《專利法》第88 條明確規(guī)定，專利權(quán)人撤銷開放許可聲明的，須在一個(gè)月內(nèi)補(bǔ)交減免的年費(fèi)。這一點(diǎn)，也值得我國在完善開放許可制度立法方面加以借鑒。

（3）明確被許可人在實(shí)施過程中的通知義務(wù)。西班牙《專利法》規(guī)定了在每個(gè)季度末，被許可人應(yīng)將其對發(fā)明的使用通知專利權(quán)人。這一規(guī)定適用于按年收費(fèi)、銷售提成收費(fèi)和利潤分成收費(fèi)的方式，為靈活制定許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)提供了依據(jù)。

四、促進(jìn)制度實(shí)施的“三大機(jī)制”構(gòu)想

我國專利開放許可制度具有實(shí)施優(yōu)勢，域外代表性國家的實(shí)踐又為我國提供了可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)，但為了提高該制度的實(shí)施成效，還必須構(gòu)建專利開放許可制度成功落地的“三大機(jī)制”，以解決實(shí)際推行中中可能存在的問題。

（一）構(gòu)建專利開放許可費(fèi)形成機(jī)制

專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是該制度實(shí)施的重要影響因素，一定程度上決定專利開放許可的成敗。我國《專利法》僅規(guī)定了專利開放許可費(fèi)形成的原則，其具體形成機(jī)制需要在實(shí)施過程中作出安排，其機(jī)制包括定價(jià)原則、定價(jià)主體、定價(jià)依據(jù)、支付方式和定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及其矯正等。

1.定價(jià)原則

（1）符合《價(jià)格法》規(guī)定的原則。首先，專利作為一種特殊商品，具有可交易性，其許可使用費(fèi)、轉(zhuǎn)讓價(jià)格等都是其價(jià)值的體現(xiàn)，作為其價(jià)值表現(xiàn)形式的許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該受《價(jià)格法》規(guī)制?！秲r(jià)格法》第2 條明確規(guī)定，本法調(diào)整的對象既包括有形商品價(jià)格、服務(wù)價(jià)格，又包括無形資產(chǎn)的價(jià)格?？梢姡瑢＠鳛闊o形資產(chǎn)，其交易價(jià)格應(yīng)當(dāng)接受《價(jià)格法》規(guī)制。其次，專利價(jià)格應(yīng)該屬于市場調(diào)節(jié)價(jià)形式，即由專利權(quán)人自主定價(jià)，因?yàn)槲覈鴽]有將專利價(jià)格明確納入國家定價(jià)、國家指導(dǎo)價(jià)的范疇。其三，專利權(quán)人自主定價(jià)并非自由定價(jià)，其價(jià)格行為仍然受到政府監(jiān)督。因?yàn)椤秲r(jià)格法》第18條規(guī)定了5 種情形的市場調(diào)節(jié)價(jià)格，在必要時(shí)可以實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)或者政府定價(jià)，其中第三種情形就是“自然壟斷經(jīng)營的商品價(jià)格”，筆者認(rèn)為，專利應(yīng)該是自然壟斷經(jīng)營的特殊商品，其價(jià)格行為離不開政府監(jiān)督。其四，專利許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)雖然屬于專利權(quán)人自主定價(jià)的范疇，但是《價(jià)格法》要求企業(yè)自主定價(jià)時(shí)必須遵循“公平、合法和誠實(shí)信用”的原則。

（2）符合評估價(jià)值原則?！秲r(jià)格法》第8 條規(guī)定“經(jīng)營者定價(jià)的基本依據(jù)是生產(chǎn)經(jīng)營成本和市場供求狀況”。那么，專利開放許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定的依據(jù)應(yīng)該以專利價(jià)值評估結(jié)果為依據(jù)，或者專利轉(zhuǎn)讓可預(yù)測的價(jià)格。

2.定價(jià)主體

我國《專利法》為了真正推行專利開放許可，依法賦予了專利權(quán)人相對完整的定價(jià)權(quán)。考察域外典型國家法律發(fā)現(xiàn)，其開放許可制度的開放性、自主性特點(diǎn)并不鮮明，突出表現(xiàn)在將開放許可費(fèi)的定價(jià)主體確定為專利權(quán)人和被許可人，定價(jià)模式仍然是兩個(gè)主體協(xié)商。筆者認(rèn)為，定價(jià)主體多元化，不僅不利于激勵專利權(quán)人參與，也不符合專利開放許可規(guī)則制定的初衷，應(yīng)該將定價(jià)權(quán)賦予專利權(quán)人，其理由：一是開放許可不是普通許可，是專利權(quán)人面向社會“一對多”的交易，其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)對于任何潛在被許可人都是統(tǒng)一的，不是“一戶一議”，因此，單一定價(jià)主體，有利于減少協(xié)商、簽約等程序，提高許可效率；二是有人擔(dān)心許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在單一定價(jià)主體下，可能出現(xiàn)盲目定價(jià)、價(jià)格偏高，不利于許可達(dá)成，雖然此問題不可能絕對避免，但絕大多數(shù)專利權(quán)人是以交易為目的參與開放許可，必然會考慮潛在被許可人對許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)同態(tài)度，因?yàn)樵S可標(biāo)準(zhǔn)過高勢必喪失許可實(shí)現(xiàn)的希望，不符合專利權(quán)人參與開放許可的初衷；三是決定開放許可成立的要件，不完全取決于專利權(quán)人制定的許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，一定程度上潛在被許可人是否接受收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)起到了決定性作用，因此，潛在被許可人對收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的態(tài)度才是對收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的最好矯正。

3.定價(jià)依據(jù)

《專利法》規(guī)定實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利提出開放許可聲明的，應(yīng)當(dāng)提供專利權(quán)評價(jià)報(bào)告。發(fā)明專利應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人提供收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，既可以是第三方所做的專利價(jià)值評估報(bào)告，也可以是自行評估的結(jié)論。在專利價(jià)值評估中，影響專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的因素多元，主要包括：第一，專利的研發(fā)投入。這是影響許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的基本因素，系許可費(fèi)的最低界限。第二，已經(jīng)存在的專利普通許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。如果聲明開放許可的專利已經(jīng)實(shí)施普通許可，那么普通許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)將成為確定開放許可費(fèi)的重要參考，如在英國，開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不能高于普通許可費(fèi)的50%。第三，實(shí)施專利的預(yù)期收益。專利作為一種特殊商品，區(qū)別于一般商品，其價(jià)值雖然受到研發(fā)成本的影響，但主要取決于專利實(shí)施的預(yù)期收益，因此專利價(jià)值評估最主要的任務(wù)就是評估專利在使用中產(chǎn)生的收益。第四，專利實(shí)施的風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)為技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)椴糠謱＠麑?shí)施離不開專利權(quán)人的技術(shù)指導(dǎo)，因此，專利權(quán)人后期指導(dǎo)費(fèi)用也是開放許可費(fèi)的重要組成部分。第五，專利保護(hù)期限和許可使用的時(shí)間點(diǎn)。一是不同的專利形式影響許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的確定，一般情況下發(fā)明專利技術(shù)含量高，許可費(fèi)自然較高；二是不同專利的法定保護(hù)期限，也是影響專利價(jià)值的重要因素；三是許可使用時(shí)點(diǎn)在專利有效期的位置，如剛剛授權(quán)的專利與保護(hù)期即將屆滿的專利，其許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)必然差別較大。綜合考慮上述因素，筆者認(rèn)為，參與開放許可的專利，一般屬于專利權(quán)人非自身使用的專利，其許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該以研發(fā)成本為基礎(chǔ)，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利加上不超過50%的利潤，發(fā)明專利加收不超過100%的利潤確定許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

4.支付方式

我國《專利法》沒有規(guī)定開放許可費(fèi)的支付方式，僅原則上規(guī)定由專利權(quán)人在聲明中明確提出。國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《專利開放許可聲明》模板表格中所列舉的專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及其相應(yīng)的支付方式，在一定程度上參照了《民法典》技術(shù)合同章第846 條對技術(shù)使用費(fèi)支付方式的規(guī)定。該支付方式包括一次總算或者提成等多種方式：一次總算模式，意味著許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)相對固定，降低了產(chǎn)生爭議的可能性。“入門費(fèi)+提成”模式具有一定的科學(xué)性，較充分地考慮到被許可人的支付能力和實(shí)施情況，即依據(jù)專利產(chǎn)品銷售數(shù)量、價(jià)格或者利潤等，13參見李浩：《專利交易的定價(jià)機(jī)制及轉(zhuǎn)讓方式分析》，載《價(jià)格理論與實(shí)踐》2006年第12 期，第68-69 頁。靈活確定支付方式。由此可見，支付方式一方面可以靈活選擇，另一方面又不是孤立的，與許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)，如依據(jù)銷售提成和利潤分成確定開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

5.標(biāo)準(zhǔn)及矯正

對于開放許可收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，各國都堅(jiān)持較低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)原則，英國確定為專利轉(zhuǎn)讓價(jià)格的5%。其實(shí)體現(xiàn)了國家的最高限價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，不能突破轉(zhuǎn)讓價(jià)格的5%。

推動專利開放許可關(guān)鍵是解決專利開放許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)過高的問題，即需要構(gòu)建矯正機(jī)制。筆者認(rèn)為，專利權(quán)人選擇開放許可方式，其目的在于提高專利許可的效率，一般大概率不會出現(xiàn)許可費(fèi)過高的情形，但是，受利益機(jī)制影響，一旦出現(xiàn)許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)過高，勢必影響開放許可的實(shí)施。因此，建議引入矯正機(jī)制，即建立一個(gè)超時(shí)限許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)自動下浮的規(guī)則。具體而言，自公告之日起，每經(jīng)歷3 個(gè)月未達(dá)成許可，許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下浮10%；滿9 個(gè)月仍然無被許可人響應(yīng)的，該專利自動退出開放許可名單。專利權(quán)人如果繼續(xù)聲明開放許可，需要重新確定許可條件，許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不高于原標(biāo)準(zhǔn)的80%。

（二）專利開放許可的參與激勵機(jī)制

專利開放許可的順利推進(jìn)離不開專利權(quán)人和被許可人的積極參與，但調(diào)動兩者的主動性，需要建立參與激勵機(jī)制。

1.對專利權(quán)人參與的激勵機(jī)制

關(guān)于專利權(quán)人參與開放許可的機(jī)制主要包括兩個(gè)方面，即主動參與機(jī)制和被動參與機(jī)制。

（1）主動參與激勵機(jī)制。主動參與激勵機(jī)制的內(nèi)容主要有兩項(xiàng)：

第一，減免專利年費(fèi)。為了激勵專利權(quán)人參與開放許可，我國《專利法》第51 條規(guī)定“開放許可實(shí)施期間，對專利權(quán)人繳納專利年費(fèi)相應(yīng)給予減免”。但是，如何減免、減免幅度等內(nèi)容，《專利法》沒有作出可操作性規(guī)定，在此，筆者認(rèn)為應(yīng)主要從兩個(gè)方面予以明確：第一，優(yōu)惠的提供對象。一方是激勵提出申請的專利權(quán)人，即只要提出開放許可聲明就給予年費(fèi)優(yōu)惠；另一方是針對達(dá)成開放許可協(xié)議的專利權(quán)人。筆者認(rèn)為應(yīng)該提高優(yōu)惠的真實(shí)效果，將優(yōu)惠落實(shí)在達(dá)成開放許可的專利上，即只有與潛在被許可人達(dá)成開放許可使用事實(shí)的專利權(quán)人才能夠享有年費(fèi)優(yōu)惠政策。第二，優(yōu)惠幅度。域外大多采用年費(fèi)減半的優(yōu)惠幅度，但我國為了鼓勵專利權(quán)人參與開放許可，可以采取固定幅度、靈活把握相結(jié)合的原則，一是開放許可達(dá)成，專利年費(fèi)減半；二是如果專利權(quán)人聲明并實(shí)施無償許可，應(yīng)該專利年費(fèi)全免。

第二，開放許可的撤回。我國《專利法》第51 條規(guī)定：“開放許可聲明被公告后撤回的，不影響在先給予的開放許可的效力”。這一條明確了“撤回”的本質(zhì)涵義：一方面允許開放許可撤回，但撤回的僅指撤回之后的不再許可，并不能終止已經(jīng)許可的繼續(xù)使用；另一方面，明確了被許可人享有繼續(xù)使用的權(quán)利，并非因?qū)＠麢?quán)人撤回而終止使用。借鑒域外立法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，應(yīng)該對“撤回”作出更具有激勵性的規(guī)定：第一，對專利權(quán)人已經(jīng)聲明但未實(shí)質(zhì)達(dá)成許可的，應(yīng)該允許隨時(shí)撤回申請。第二，對于已經(jīng)達(dá)成許可的，即被許可人已經(jīng)遵照公告履行付費(fèi)義務(wù)的，專利權(quán)人的“撤回”僅意味著不再許可，已經(jīng)許可的繼續(xù)有效。這一規(guī)定不僅符合民法的誠實(shí)信用原則和專利法規(guī)定的“禁止反悔原則”，而且可以避免給被許可人實(shí)施專利的投資造成浪費(fèi)?？傊?，即使專利權(quán)人撤回開放許可，也不應(yīng)該取消此前已經(jīng)達(dá)成的許可協(xié)議。

（2）被動參與激勵機(jī)制。這一機(jī)制又稱創(chuàng)新機(jī)制，由省級政府主導(dǎo)，以高校、科研機(jī)構(gòu)、國有企業(yè)為重要參與主體（和作者確認(rèn)，這句話不是話），特別是國家知識產(chǎn)權(quán)試點(diǎn)示范高校、省級知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營試點(diǎn)示范單位、省級專利轉(zhuǎn)化專項(xiàng)計(jì)劃支持單位、國家和省級知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢示范企業(yè)。在此以公立高校為例，雖然專利資源豐富，但專利轉(zhuǎn)化率偏低，迫切需要通過本機(jī)制喚醒高校沉睡專利。為此，筆者建議，一是對公立高校的實(shí)用新型專利、外觀設(shè)計(jì)專利和沒有涉密的發(fā)明專利全部實(shí)施開放許可；二是對公立高校實(shí)施開放性許可的專利，50%以上實(shí)施零費(fèi)用許可。其理由如下：

第一，符合國家擴(kuò)大開放許可的政策要求。在2002年，我國財(cái)政部和科技部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于國家科研計(jì)劃項(xiàng)目研究成果知識產(chǎn)權(quán)管理的若干規(guī)定》，以“放權(quán)讓利”的方式將財(cái)政資助的研發(fā)成果權(quán)讓給研發(fā)的高校和科研機(jī)構(gòu)所有。這些國家資助的大量專利成果，實(shí)質(zhì)上屬于國家財(cái)政投資的“政策專利”，理應(yīng)全面實(shí)施開放許可。2015年12月《國務(wù)院關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的若干意見》中已經(jīng)明確提出，希望高校科研機(jī)構(gòu)能夠面向社會實(shí)施專利無償許可，在創(chuàng)新發(fā)展中發(fā)揮應(yīng)有作用。2020年2月教育部、國家知識產(chǎn)權(quán)局、科技部以教育部1 號文件發(fā)布了《關(guān)于提升高等學(xué)校專利質(zhì)量促進(jìn)轉(zhuǎn)化運(yùn)用的若干意見》，該意見中明確提出“創(chuàng)新許可模式”，支持高校提高專利轉(zhuǎn)化效率，對于授予專利權(quán)滿三年無正當(dāng)理由未實(shí)施的專利，面向社會實(shí)施開放許可。

第二，高校專利無償開放許可的合理性。據(jù)調(diào)查，我國高校所擁有的專利，絕大部分屬于職務(wù)發(fā)明，其專利的研發(fā)費(fèi)用、申請費(fèi)和專利年費(fèi)基本屬于國家財(cái)政負(fù)擔(dān)，采取廉價(jià)許可或免費(fèi)許可具有一定的合理性。浙江省高校專利免費(fèi)開放許可提供了實(shí)證經(jīng)驗(yàn)。2020年8月，浙江省《浙江省實(shí)施專利轉(zhuǎn)化專項(xiàng)計(jì)劃助力中小微企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展三年行動方案（2021—2023年）》，由浙江省市場監(jiān)管局發(fā)布征集通知，率先對“免費(fèi)開放許可”制度進(jìn)行探索。首批動員本省14 所高校聲明對379 件專利實(shí)施免費(fèi)開放許可，其特點(diǎn)：一是開放許可的專利呈現(xiàn)出發(fā)明專利占比高、方法專利多、單次許可期限長、許可費(fèi)全免、產(chǎn)業(yè)分布集中在制造業(yè)、新授權(quán)專利多、覆蓋面廣等；二是首批379 件免費(fèi)開放許可的專利，社會關(guān)注度高，企業(yè)響應(yīng)熱烈，6365 家企業(yè)通過專利精準(zhǔn)匹配系統(tǒng)接受了專利推薦。

第三，高?！皩＠?、轉(zhuǎn)化少”的現(xiàn)狀亟待通過開放許可在更大范圍助力專利找到“接收方”。我國高校一方面專利資源豐富，另一方面專利轉(zhuǎn)化率偏低。首先，高校“沉睡”的專利亟待喚醒，如河南省教育廳文件顯示，2017年以來，全省高校共獲得授權(quán)的專利38678 項(xiàng)，其中發(fā)明專利11313 項(xiàng)，實(shí)用新型專利25632項(xiàng)，外觀設(shè)計(jì)專利1733 項(xiàng)。近四萬項(xiàng)專利，共簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同1541 項(xiàng)，為實(shí)施開放許可準(zhǔn)備了條件。其次，現(xiàn)有專利難以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)力，表現(xiàn)在：一是我國專利許可率偏低，據(jù)《2020年中國專利調(diào)查報(bào)告》顯示，2020年我國有效專利許可率為6.3%，有很大的增長空間；二是高校專利轉(zhuǎn)化率偏低，據(jù)《2020年中國專利調(diào)查報(bào)告》顯示，2020年我國有效發(fā)明專利的產(chǎn)業(yè)化率為34.7%，其中，企業(yè)為44.9%，科研單位為11.3%，高校為3.8%。為了提高高校服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的能力和創(chuàng)新效果，必須利用開放許可公開透明、簡便快捷的特點(diǎn)，更有效地助力中小企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展。

2.對被許可人參與的激勵機(jī)制

《專利法》第51 條規(guī)定，國家專利局面向社會對專利開放許可作出公告后，潛在被許可人必須履行兩項(xiàng)義務(wù)才能達(dá)成許可實(shí)施的條件：一是按照支付方式和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)支付許可費(fèi)，二是將已經(jīng)付費(fèi)情況以書面方式通知專利權(quán)人。筆者認(rèn)為，為了鼓勵使用并有效降低許可使用風(fēng)險(xiǎn)，建議在開放許可制度中建立“法定試用許可”規(guī)則，其具體內(nèi)容：一是允許潛在被許可人對開放許可的專利免費(fèi)試用3 個(gè)月，即采取“先上車后買票”的方式，一則評估該專利是否具備可實(shí)施性，二則檢驗(yàn)自身是否具備實(shí)施該專利的能力；二是潛在被許可人試用之前應(yīng)該提前通知專利權(quán)人，將“試用”視為不構(gòu)成侵權(quán)的法定許可；三是試用期滿必然存在兩個(gè)結(jié)果，或繳費(fèi)達(dá)成許可協(xié)議，或退出使用，為尊重專利權(quán)人，潛在被許可人試用和退出，都必須書面通知專利權(quán)人。

（三）專利開放許可糾紛的處理機(jī)制

在專利開放許可中，最主要的糾紛可能有兩種情形，即專利不具有可實(shí)施性，和被許可人違約，需要構(gòu)建處理機(jī)制。

1.被許可人違約糾紛處理機(jī)制

在專利開放許可過程中，被許可人違約是最容易出現(xiàn)的糾紛，主要情形有：一是未履行或未完全履行付費(fèi)義務(wù)，或違背約定支付方式；二是在約定分期付費(fèi)或依據(jù)收入、利潤付費(fèi)的前提下，未按約定據(jù)實(shí)付費(fèi)。此類糾紛，筆者認(rèn)為，應(yīng)該優(yōu)先適用于行政調(diào)解或者行政裁決。理由：第一，專利行政機(jī)關(guān)更具專業(yè)性。一方面，國家專利局參與了專利開放許可從申請到實(shí)施的全過程，不僅熟悉開放許可的專利，而且監(jiān)控著開放許可的程序；另一方面，國家專利局本身擁有法律賦予的調(diào)解職能和行政裁決的權(quán)利。第二，相對于較緊張的司法資源，行政資源更豐富、解決爭議更快捷。第三，行政調(diào)解或裁決不排除當(dāng)事人選擇其他解決途徑，因?yàn)楸辉S可人不履行義務(wù)實(shí)際上已經(jīng)意味著開放許可事實(shí)協(xié)議的解除，專利權(quán)人以專利侵權(quán)提起訴訟并無不可。

2.對專利不能實(shí)施的糾紛處理

為了保護(hù)被許可人利益，對于已經(jīng)達(dá)成了許可協(xié)議，但專利實(shí)施中出現(xiàn)的“不能用”或“不會用”的糾紛問題，同樣適用于國家專利局的調(diào)解或裁決機(jī)制。對于被許可人實(shí)施不能的問題，無外乎存在兩種可能，一是專利不具有可實(shí)施性，需要專利權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，二是專利本身沒問題，被許可人不具有實(shí)施能力。筆者認(rèn)為，此兩種情形的糾紛可以通過雙方聽證，由國家專利局作出裁決14參見范愉：《行政調(diào)解芻議》，載《廣東社會科學(xué)》2008年第6 期，第175-176 頁。，對裁決不服的任何一方可以向法院提起訴訟。