摘要：受網絡版權侵權嚴重化與不同限縮入罪范圍方法的影響，網絡版權犯罪的入罪標準正處于擴張與限縮的張力之間。為防止迎合社會對“安全”的單純想象而選擇盲目擴張入罪標準，保留一種合理的限縮方法是妥當?shù)摹５珜W界通常依據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理進行限縮的做法難以發(fā)揮實效。因為這一理論僅能夠消極地通過前置法規(guī)定排除刑法處罰范圍中不構成民事違法的行為，卻無法揭示刑事處罰的上限。相反，累積犯理論與網絡版權犯罪十分契合，為明確網絡版權犯罪的入罪標準提供了理論支持。具體而言，累積犯理論中的“閾值”概念可以引導刑法將打擊范圍限定為惡意違法行為，以區(qū)別于合理的市場自我調節(jié)行為，從而貫徹謙抑性原則?！罢鎸嵉睦鄯e效應”概念可以引導刑法去判斷違法行為是否具有現(xiàn)實的普遍化趨勢。根據(jù)累積犯理論的啟示，《刑法》應當保留“以營利為目的”以論證“真實的累積效應”的存在；因非交互式傳播行為在事實上缺乏普遍擴張的趨勢，所以信息網絡傳播行為不應當包含非交互式傳播行為。同時，幫助規(guī)避行為具有普遍效仿的現(xiàn)實性，而破壞技術措施行為既包括直接規(guī)避行為也包括幫助規(guī)避行為。但是，由于這種普遍效仿的程度要低于復制發(fā)行和信息網絡傳播行為，因此，應當為破壞技術措施行為設置比復制發(fā)行和信息網絡傳播行為更高的入罪標準。

關鍵詞：累積犯；網絡版權犯罪；版權市場秩序；入罪標準；以營利為目的

中圖分類號：D914.3

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2024）04-0077-11

網絡版權犯罪屬于網絡犯罪的一種，而在我國網絡犯罪的治理路徑中，擴張?zhí)幜P范圍、提前預防在網絡空間傳統(tǒng)犯罪異化帶來的風險是主要治理手段。例如，我國《刑法修正案（九）》增加了幫助信息網絡犯罪活動罪，以幫助行為正犯化的形式擴張了網絡犯罪背景下的歸責路徑。網絡版權犯罪作為特殊領域的網絡犯罪，同樣存在這樣的擴張趨勢。一方面，網絡空間中單次侵權行為形成的復制品數(shù)量更大，傳播范圍更廣，受眾更多；這加大了網絡直播、多元目的侵權行為等在傳統(tǒng)版權犯罪中危害性相對較小的行為在網絡中的危害性。另一方面，網絡空間是數(shù)字化空間，它使得復制成本更低，接觸作品的途徑更為便捷。在網絡空間，保護著作權以及相關權利的技術措施就顯得尤為關鍵，缺少了技術措施，作品內容就會暴露在潛在侵權者唾手可得的范圍之內，這使技術措施成為版權保護展開的基礎。所以，在網絡版權領域，嚴重的侵權行為出現(xiàn)的可能性更大，規(guī)制屬于非侵權行為的規(guī)避、破壞技術措施的違法行為規(guī)避、破壞技術措施的行為屬于違法行為而非侵權行為。（參見王遷：《版權法對技術措施的保護與規(guī)制研究》，中國人民大學出版社2018年版，第403-405頁）也變得更為重要。

然而，對風險社會的治理，若采用過于激進的提前預防，本身就會對公民自由產生不合理的風險，因而刑法需要拒絕為滿足社會對“安全”的單純想象而盲目擴張刑罰以應對網絡犯罪的做法［1］。雖然網絡版權犯罪較依靠固定載體復制發(fā)行的傳統(tǒng)版權犯罪而言具有更大的擴張需求，但這種擴張趨勢也引起我們對限縮路徑的重視和反思。

一、網絡版權犯罪入罪標準的擴張趨勢與限縮難題

（一）網絡版權犯罪入罪標準的擴張趨勢

受網絡版權犯罪侵害性擴大與“打早打小”刑事政策的雙重影響，網絡版權犯罪的入罪標準主要在三個問題上表現(xiàn)出擴張趨勢：信息網絡傳播行為包括非交互式的傳播行為、避開或者破壞技術措施的行為包括幫助規(guī)避行為、“以營利為目的”不具有保留的必要性。

1.信息網絡傳播行為包括非交互式的傳播行為

《刑法修正案（十一）》出臺之前，信息網絡傳播屬于2011年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）（以下簡稱《意見》）第12條規(guī)定的“發(fā)行”之一；該修正案出臺后，2023年1月最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），將修正案規(guī)定的“通過信息網絡向公眾傳播”解釋為“通過互聯(lián)網等有線或者無線的方式提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品、錄音錄像制品”。該解釋事實上將信息網絡傳播行為規(guī)定為交互式傳播行為，因此，非交互式傳播的廣播權、表演權等都不屬于我國《刑法》保護的權利。但如果非交互式的傳播行為可被解釋為“通過信息網絡向公眾傳播”，那么當前互聯(lián)網涌現(xiàn)的侵權網絡直播行為就有可能被納入打擊的范圍。

支持擴張入罪標準的觀點認為，“通過信息網絡向公眾傳播”的設置與信息網絡傳播權或“向公眾提供”并無嚴格的對應關系，法秩序統(tǒng)一性原理僅要求刑法不將合法行為當作犯罪行為處理；既然侵犯廣播權和表演權的行為是違法的，那么前置法的限制作用就極為有限。根據(jù)侵犯行為的危害程度，“通過信息網絡向公眾傳播”既可以被認為是侵犯信息網絡傳播權的行為，也可以是侵犯廣播權、表演權的行為［2］189。還有學者指出，從實質層面來看，交互式傳播的信息網絡傳播和非交互式的廣播的侵權嚴重性是近似的，對其侵犯的權利，《刑法》“只保護前者而不保護后者于理不通”［3］。

2.避開或者破壞技術措施的行為包括幫助規(guī)避行為

《刑法修正案（十一）》中“故意避開或者破壞保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”是否包含2020年《著作權法》第53條規(guī)定的其他兩種以技術措施為對象的行為，即“故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件的，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務”？由于故意為他人提供主要用于避開或破壞技術措施裝置或部件的行為以及為他人的該種行為提供技術服務的行為具有幫助性質，與復制發(fā)行、信息網絡傳播行為有明顯區(qū)別，因此超過前置法的文義范圍，將處罰范圍擴張至幫助規(guī)避行為的解釋屬于擴張解釋。

支持擴張入罪標準的觀點認為，幫助規(guī)避行為不僅使大規(guī)模侵權變得便利而與侵權行為的危害性具有相當性，還因為其具有“隱蔽性”和“一幫多”的特征，故按照傳統(tǒng)共犯歸責路徑可能導致懲處不力：一方面，存在受幫助的侵權行為未達到罪量標準的情況，而這類行為無法入罪將導致幫助行為也不能得到有效處罰；另一方面，證明受幫助者與幫助者之間存在意思聯(lián)絡較為困難，這樣容易導致具有危害性的幫助行為難以通過傳統(tǒng)共犯路徑得到處罰，故對其具有按照正犯入罪的實質需要［4］。

3.“以營利為目的”沒有保留的必要性

“以營利為目的”是否有保留的必要？學界對此爭論已久。除接軌國際公約的思考之外，有學者還從網絡版權發(fā)展角度提出了新見解。支持入罪標準擴張的觀點認為，隨著互聯(lián)網技術日漸普遍與成熟，互聯(lián)網的受眾與使用者不斷增加，互聯(lián)網中侵權者的侵權目的具有多元性，人們接觸作品與傳播作品變得更為便利，網絡版權的侵權成本也隨之下降。在此背景下，僅將“以營利為目的”的違法行為認定為犯罪行為已然無法與時代相適應［5］。還有學者認為，在數(shù)字版權侵權嚴重的背景之下，《刑法》進一步完善的趨勢就是擴大處罰范圍，廢除“以營利為目的”的主觀要件，讓《刑法》積極干預侵權行為，從而減輕公訴的主觀證明責任，為與現(xiàn)代著作權法相適應而解決保障不力問題和提升公民尊重知識產權的法治意識［6］。

（二）網絡版權犯罪入罪標準的限縮難題

1.法秩序統(tǒng)一性原理無法實現(xiàn)有效限縮

主張網絡版權犯罪入罪標準應該擴張的趨勢在學界已然形成。部分學者強調法秩序統(tǒng)一性原理的重要性，意圖通過前置法的概念來限制《刑法》擴張。例如，否定信息網絡傳播行為包括非交互式的傳播行為的觀點認為，對版權犯罪領域專門概念的理解需要尊重和參照前置法《著作權法》的規(guī)定，這不僅是因為《著作權法》是法定術語的來源，更是因為法秩序統(tǒng)一性原理要求根據(jù)前置法限制刑罰范圍；既然《著作權法》規(guī)定信息網絡傳播權是控制交互式傳播行為的權利，那么《刑法》對侵權行為的規(guī)制就不應違反前置法的規(guī)定而將廣播權控制的非交互式行為予以打擊［7］。又如，否定避開或者破壞技術措施的行為包括幫助規(guī)避行為的觀點認為，法秩序統(tǒng)一性原理要求刑事解釋必須遵守《著作權法》的規(guī)定，既然《刑法》僅規(guī)定了直接規(guī)避行為，就不能認為幫助規(guī)避行為屬于實行行為，而且對幫助規(guī)避行為只能按照共犯進行歸責［8］。

然而，運用法秩序統(tǒng)一性原理的視角分析《刑法》與前置法《著作權法》的關系，并不會徹底解決入罪標準的限縮問題。雖然法秩序統(tǒng)一性原理強調在認定侵犯著作權的行為類型時，要根據(jù)民事違法的認定規(guī)則進行，但這僅排除了刑事處罰范圍中不構成民事違法的行為，卻無法揭示刑事處罰的上限。因此，前置法難以維持進一步限縮的效果，導致學說上只能支持一種“嚴重侵權行為”作為泛泛而論的入罪標準。例如，有學者將入罪標準簡單化為“本條所涉侵權行為達到某種嚴重程度時就需要刑法介入”［2］189。具體而言，侵犯廣播權顯然屬于民事違法，但是侵犯廣播權的行為是否屬于刑事違法，仍需要進一步明確。成立民事侵權不需要行為人具有“以營利為目的”的主觀特征，因此“以營利為目的”究竟是去是留仍無法得到解答。如果依賴法秩序統(tǒng)一性原理作為唯一限縮路徑，那么《刑法》幾乎可以打擊全部的民事違法行為，只要其涉案情節(jié)較大。

2.秩序法益作為限縮路徑的優(yōu)勢與困境

從法益功能角度來看，法益概念具有限縮功能，具有立法批判機能和解釋指導機能，即“否定那些沒有保護法益或者保護了不適當法益的罪刑規(guī)范的合理性，以此實現(xiàn)立法層面的規(guī)制”［9］的批判效果，和“以法益保護為原則來解釋構成要件，確保符合構成要件的行為都是法益侵害行為”［9］的指導效果。因此，相比于依據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理而限縮入罪標準，法益概念能夠緊密結合《刑法》的立法目的來實現(xiàn)限縮功能。

從法益內容的角度來看，秩序法益能夠說明僅以著作權為保護法益內容的觀點所無法解釋的立法規(guī)定。在立法方面，單純的著作權保護法益內容的觀點無法解釋《刑法》第217條所規(guī)定的“制作、出售假冒他人署名的美術作品”；該條款中的“假冒他人署名”行為侵犯的實際上是著作權人的姓名權［10］。但是，如果運用版權市場秩序的角度來分析，則容易得出《刑法》在保護一種成熟的交易規(guī)則的結論，即維系美術作品交易市場秩序。另外，雖然《刑法》第217條和第218條被規(guī)定在分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”之中，但市場經濟秩序除國家經濟管理秩序外，還包括市場交易秩序［11］。版權與版權市場秩序并非同一事物，一方不能化約或還原為另一方。例如，假設市場交易中普遍充斥著侵權行為，市場調節(jié)功能失靈，那么知識產權制度激勵作者的功能則僅能依靠司法系統(tǒng)的糾正功能予以實現(xiàn)。雖然在司法系統(tǒng)裁判過程中《著作權法》規(guī)定的私人權利規(guī)則依然有效，可市場的分配功能和發(fā)揮該功能的秩序卻不復存在。

發(fā)揮秩序法益的限縮功能存在一定的理論困境，即秩序法益過于抽象，缺乏具體經驗對象作為其法益損害的參照，存在“侵犯著作權罪秩序法益解釋效能的不足”［12］。與著作權不同，市場秩序利益沒有特定的權利人，無法按照權利人的意思表達對其進行具象化處理。在法益內容層面，對版權侵權可以按照民事侵權標準做出判斷，但是市場秩序的破壞顯然不是個別行為人的行為就能夠造成的。正如市場秩序的價值在于提供普遍合理的價格機制，判斷市場秩序被破壞的標準是普遍違法行為的發(fā)生（主要指侵犯版權的侵權行為與規(guī)避、破壞技術措施的違法行為的普遍化）。

但是，如果以秩序法益實害作為入罪標準，則會出現(xiàn)責任歸屬上的分配不公或者預防效果不佳的問題。一方面，如果將法益實害作為懲處標準，那么追究導致普遍侵權形成的“壓死駱駝的最后一根稻草”的少部分行為人責任是不公平的；因為造成版權市場秩序被破壞的局面不是行為人獨自所為，此前其他的侵權者也對此存在“貢獻”，他們是普遍侵權現(xiàn)象形成原因的組成部分。另一方面，若《刑法》僅在秩序法益的實害發(fā)生后才予以懲治違法行為，則預防效果不佳；立法者也不希望等到市場秩序真的被普遍侵權行為明顯破壞后才施加刑罰干預。總之，為實現(xiàn)版權市場秩序的法益保護，必須將懲治的時刻提前，在侵權行為普遍化之前就打擊那些具有普遍化傾向的違法行為，并配置與行為危害性相當?shù)姆ǘㄐ?。但究竟何為具有普遍化傾向的違法行為，則需要進一步探究。

二、累積犯理論的引入

“所謂累積犯，是指單個行為基于事實上的原因，對于所保護的法益不能產生損害，但如果類似行為大量實施最終會導致法益侵害，因而有必要對該行為予以禁止?！保?3］162因此，累積犯是一種特殊的犯罪類型，其反映了特殊的入罪標準：單獨的侵害法益行為需要達到“閾值”［14］以排除那些無需禁止的輕微危害行為，同時這種侵害法益的行為應與其他主體實施侵害行為所造成的結果之間存在“真實的累積效應”［13］167，以說明禁止類似行為的必要性，即“刑法如果不對此種行為進行必要的反應，則該類行為任意發(fā)展有可能累積突破嚴重危害的‘臨界線’”［15］64-65。

（一）累積犯的理論定位

1.打擊累積犯具有正當性

第一，打擊累積犯的正當性根據(jù)是這類犯罪具有法益侵害性。打擊累積犯可保護集體法益［16］54，甚至有學者把處罰累積犯的任務定位為保護集體法益［15］68。而集體法益作為一種不能還原為個人法益的生活利益在當今時代的重要性愈發(fā)凸顯：一方面，（優(yōu)先保護個人自由的）個人法益對社會中重要秩序的附隨保護已經難以適應風險社會中《刑法》對犯罪打擊早期化、前置化打擊的需要［17］；另一方面，現(xiàn)行《刑法》圍繞集體法益創(chuàng)設的新罪名越來越豐富［18］。當然，并非所有集體法益都需要《刑法》進行直接保護，在刑法謙抑性原則的指導下，依然需要按照比例原則限制刑法所保護的具體范圍［19］。

第二，打擊累積犯能夠保持刑法謙抑性。對于累積犯而言，單獨的累積危險的行為不具有直接導致集體法益實害的能力，所以在單次行為視角下，這類行為的危險性程度與行政違法行為非常接近。為保持其謙抑性，累積犯并不打擊輕微違法行為，同時保持行政從屬性［13］174。在環(huán)境犯罪中，排污行為雖然有害于生態(tài)環(huán)境，但人類社會正常的經濟生產和日常生活都需要排污，否則生產、生活都將難以為繼。因此，既不可以全然禁止一切排污行為，又不可能全面開放立法者需要為排污行為設定的與生態(tài)環(huán)境自愈水平相當?shù)脑S可標準，并將禁令限于那些超標排污行為。這一重要標準需委任于特定領域內的行政法（行政命令）［20］。從限制處罰范圍角度來說，行政法所設定的“閾值”“限制了累積犯泛化抽象危險行為的可能性，防止將任何輕微不當行為都當做累積行為來處理”［14］。

第三，累積犯具有歸責正當性。質疑累積犯歸責正當性的觀點主要聚焦在歸責問題，即“具體的個人并不是僅因為自己的行為而受處罰，他還要因為他人的舉止而承擔刑事責任”［21］。學者古承宗也認為，累積犯的歸責方法“不強調個別行為本身的危險性而是眾多行為在結合之后才發(fā)生法益侵害的危險”［22］。然而，累積犯的歸責模式并非讓行為人承擔他人行為的法律后果；如果行為達到“閾值”和具有“真實的累積效應”，則行為人只需要對自己的行為所做出的“貢獻”負責。以環(huán)境犯罪為例，“污染者被處罰是因為其他人同時也在實施類似的行為，但是污染者是因為自己的行為而不是因為他人的行為才會被處罰，他人實施相同的行為只是污染者實施該行為的背景而已”［13］171。換言之，真實的累積效應僅僅是入罪的條件或者說立法層面上的原因，而非評價行為人罪量的具體內容。

2.累積犯的適用條件

除上述累積危險行為應當達到處罰“閾值”的條件外，累積犯的適用仍需要其行為滿足兩項實質性條件：“真實的累積效應”與犯罪所侵犯的集體法益值得刑法直接保護。第一，“真實的累積效應”指：如果不禁止特定行為，就會對他人實施類似的行為產生現(xiàn)實性影響［13］167。張明楷教授認為，在分析“如果不禁止該行為，其他人是否會實施該行為”時，“要從實施行為的獲利（滿足）概率以及獲利多少（行為的獲利性），實施行為的成本大小、難易程度（行為的容易性）等方面，判斷他人效仿的可能性大?。ㄐ袨榈穆有裕M而作出判斷”［16］57。第二，判斷犯罪所侵犯的集體法益值得刑法直接保護的關鍵點在于集體法益與個人法益之間的關聯(lián)是否緊密［16］54-55，例如，為社會全部個人使用的集體法益（典型如網絡安全、生態(tài)環(huán)境等）、屬于背后法益的集體法益（典型如偽證）、受侵害時會直接或間接導致個人法益受損的集體法益（典型如貨幣信用）、屬于個人法益重要保障或必要條件的集體法益（典型如國防安全）等。

（二）累積犯的特殊功能

累積犯因其特殊的結構而具有兩種特殊功能：回避因果關系不清的歸責難題和拓寬衡量危害行為危險性的維度。

回避因果關系不清的歸責難題是指累積犯并非實害犯，也非具體危險犯，其不需要對具體危險或實害結果進行單獨判斷，也不需要分析危害結果與行為之間的因果關系。按照傳統(tǒng)犯罪類型（抽象危險犯具體危險犯實害犯）劃分，累積犯是“間接抽象危險犯”［23］124?！伴g接抽象危險犯”區(qū)別于持有犯這類行為內在的危險性可以直接發(fā)展為實害的直接抽象危險犯。在環(huán)境犯罪的領域，克雷爾認為：“（累積犯理論）主張的結論引人注目——根本無需面對困難的歸屬問題?！保?4］48這是因為，環(huán)境污染中，有的行為人投入的污染物符合行政許可范圍，有的則不，但它們最終混合在一起且共同作用于環(huán)境污染。如果細究因果關系，則會導致刑法陷入無止境的科學爭論之中，這對打擊犯罪行為極為不利。從這個角度來說，累積犯理論使刑法回避了因果關系不清的歸責難題。

拓寬衡量危害行為危險性的維度則是指在“閾值”之外，刑法需要額外考慮“真實的累積效應”作為衡量危害行為危險性的入罪標準。相比于累積犯，直接抽象危險犯的行為具有內在的、直接的危險性。例如，對于非法持槍的行為人，若任由其行動，則很容易發(fā)生實質性的公共安全損害。又如，危險駕駛行為如被法律放縱，則很容易引發(fā)現(xiàn)實的交通事故危險。這些危害結果都是由單次行為發(fā)展而來的。對于累積犯而言則不然，累積犯的入罪標準仍需考慮他人是否會在刑法不干涉的情況下有普遍效仿且實施類似行為的現(xiàn)實可能性。從這個意義上說，表面上累積犯的入罪門檻會比常見的抽象危險犯要低，但實際上累積犯的入罪標準涉及的要素更多，要求立法者與司法者對社會情勢發(fā)展觀察有更深刻的見解。

三、累積犯理論與網絡版權犯罪相契合

在國內刑法學研究中，累積犯理論已經從環(huán)境犯罪這一經典適用領域向網絡犯罪擴散。但是，并非所有的嘗試都與累積犯理論相契合，這主要包括兩種情況。其一，將幫助信息網絡犯罪活動罪理解為累積犯。有學者指出，幫助信息網絡犯罪活動罪中的幫助行為具有“個體行為均無損于法益特質、幫助行為會與下游黑灰產業(yè)發(fā)生結合、行為人對結合后的因果流程推定明知、保護法益是具有概括性的信息網絡管理秩序”等特點，故應將該行為理解為累積犯［23］126。然而，幫助信息網絡犯罪活動罪并不是累積犯：第一，其入罪理由主要來自其下游犯罪行為具有危害性，并非幫助行為本身的危害性；第二，幫助行為的單次行為危險性較低，且客觀上存在入罪門檻，但這些入罪門檻更應當被理解為客觀處罰條件，即刑法對處罰范圍的客觀限制［25］；第三，幫助行為不應當被理解為累積危險行為，因為這種幫助行為不是和其他幫助行為普遍地結合，而是和下游犯罪行為結合，因此不存在累積性。

其二，將網絡空間的誹謗犯罪理解為累積犯?！蛾P于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號）第2條第1項規(guī)定：同一誹謗信息實際被點擊、被瀏覽次數(shù)達到5 000次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)達到500次以上的屬于誹謗情節(jié)嚴重，構成誹謗罪。有學者指出，該規(guī)定“通過累積其他人的點擊、瀏覽及轉發(fā)行為擴張了傳統(tǒng)誹謗罪成立范圍”，是借助累積犯理論來規(guī)范網絡誹謗犯罪的表現(xiàn)［26］。由于他人的點擊行為、瀏覽行為以及轉發(fā)行為并非誹謗行為本身，雖然該行為的危險性客觀地被上述他人行為所強化，但這僅是單次行為自身的危險性，所以不存在考慮“真實的累積效應”的余地。因此，網絡誹謗犯罪并不與累積犯理論相契合。

在厘清網絡犯罪錯誤適用累積犯的基礎上，本文認為累積犯理論與網絡版權犯罪十分契合，理由有四點。

第一，版權市場秩序是集體法益，且版權市場秩序與版權存在緊密關聯(lián)，需要刑法直接保護。版權市場與全部公民的教育事業(yè)、文化傳承、精神享受息息相關，因此版權市場秩序屬于為社會全部個人使用的集體法益。版權市場秩序與版權存在緊密關聯(lián)，版權通過確定權利人的方式為版權市場秩序的形成提供市場參與主體，而版權市場秩序則為權利人提供合理的價格機制和可溝通的交易條件，例如，在版權侵權賠償中必須考慮作品的市場實際情況與未來發(fā)展情況。這是因為“知識產權侵權損失不僅包括過去因侵權行為導致的直接損失，還包括未來因侵權行為導致銷售機會減少、商譽損失以及因存在侵權行為導致消費者選擇等市場行情變化”［27］。倘若市場秩序混亂，則上述市場考量將成為一紙空談。

第二，版權市場秩序具有自我恢復的能力，部分侵權行為未必會對市場秩序產生不利影響。一方面，與生態(tài)環(huán)境存在自我恢復現(xiàn)象一樣，市場秩序有其自我調節(jié)機制。前置法《著作權法》規(guī)定了民事賠償責任。民事賠償制度，特別是許可費賠償制度、法定賠償制度和懲罰性賠償制度能夠在一定程度上發(fā)揮糾正侵權行為、重新補償權利人在市場競爭中潛在損失、恢復其參與市場競爭力和激勵其繼續(xù)創(chuàng)新的效果。

另一方面，有些侵權行為未必會對市場秩序產生不利影響。侵權行為不僅是法律現(xiàn)象，還是經濟現(xiàn)象。“目前，放任侵權和實施侵權的現(xiàn)象都很突出，權利人選擇放任侵權，乃是由于發(fā)現(xiàn)侵權的信息成本低，侵權能擴展市場。侵權人選擇侵權，是因為侵權訴訟成本低于市場協(xié)商成本。在版權代理、定價、評估、交易等未健全之前，事后救濟扮演著追認授權與定價的功能?！保?8］此外，根據(jù)最高人民法院《關于充分發(fā)揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見》和當前人民法院的實踐情況，認定某一使用行為是否屬于合理使用亦需要考慮“使用對作品潛在市場或價值的影響”［29］。可見，市場因素也是對行為侵權性質認定進行限制的關鍵因素。所以，從經濟規(guī)律角度看，上述“侵權行為”未必對市場秩序產生不利影響，其仍然屬于市場主體自主協(xié)調的范疇，刑法不應對其貿然干預。因此，刑法有必要區(qū)分占領市場份額、排擠他人競爭的惡意侵權行為與合理的市場自我調節(jié)行為。類似于環(huán)境污染中行政允許排污的“閾值”，市場自我恢復與自我調節(jié)范圍內的侵權現(xiàn)象屬于刑法處罰的門檻。這一點使網絡版權犯罪與累積犯的“閾值”相契合。

第三，版權市場秩序中存在侵權損害的因果關系難以厘清的現(xiàn)象，因而需要引入累積犯理論來回避因果關系不清的歸責難題。網絡版權市場用戶眾多且消費規(guī)模巨大，即使沒有侵權者廉價“分享”盜版資源，也很難說這些消費盜版資源的用戶就會自動地轉為真實的正版消費者。因此，何為侵權行為導致的真實損失顯得模糊不清。同時，某些文化產品市場銷量下降與侵權行為的關系也不甚清楚，因為產品價格上漲、同行競爭、附帶服務水平下降都有可能導致產品市場銷量下降［30］。因此，在存疑有利于被告人原則的背景之下，強調違法行為與實害結果的因果關系極不利于發(fā)揮刑法保護版權以及版權市場秩序的作用。在滿足轉向抽象危險犯歸責路徑的需求上，網絡版權犯罪與累積犯理論相契合。

第四，單次違法行為雖然無法破壞市場秩序，但如果社會對其不加以預防，則市場競爭者會在營利目的驅動下形成普遍侵權及普遍地規(guī)避、破壞技術措施，進而損害版權市場秩序?！耙誀I利為目的”作為重要的規(guī)范性主觀要素，不僅具有傳統(tǒng)觀點所認為的排除刑法處罰合理使用行為、激勵創(chuàng)作創(chuàng)新和繁榮文化市場的功能，還具有論證“真實的累積效應”的功能。因為“營利”要求主體具有市場競爭優(yōu)勢，所以不僅行為人會為了降低經營成本而反復實施侵權行為，其他主體也會選擇盜版方法來降低自身經營成本，從而在市場競爭中獲得不敗地位。這種“誘使涉嫌犯罪企業(yè)的競爭對手也采取犯罪手段以維持競爭力的效果”［24］12被稱為經濟犯罪的渦旋和螺旋效應。日本學者富田徹男認為：“從本質上說，知識產權是為了不讓競爭對手銷售自己的產品或商品而擁有的一種壟斷顧客的權利。在實施這種權利的過程中，需要有主動購買自己產品的顧客和廉價銷售同樣商品的競爭對手?！保?1］美國學者穆爾（Moohr）認為，“復制材料供個人使用的個人的非競爭性侵權造成的損害并不直接威脅到市場地位”，“只有當該行為被多個人不斷重復時，才能確定實質性傷害”［32］?？傊?，有經營的地方就存在市場，而有市場的地方就存在競爭。版權市場秩序的形成有賴于良性市場競爭，如果行為人不通過合法權利途徑獲得廉價商品以出售并與其他同業(yè)者競爭，造成部分市場被侵權產品穩(wěn)定地占據(jù)，必定有損良性市場競爭，進而導致版權市場秩序被破壞。

本文認為，“以營利為目的”是網絡版權犯罪與一般網絡犯罪（例如幫助信息網絡犯罪活動罪）的重要區(qū)別：它把握了一切潛在的、具有營利目的的行為主體都有現(xiàn)實的“競爭性”這一特征?！案偁幮浴币馕吨袨槿说哪康牟皇呛唵蔚亍按畋丬嚒币垣@得一些收益，而是通過這一不當競爭手段持續(xù)地、反復地占有他人的潛在市場份額。如果法律不加以干預，就容易出現(xiàn)劣幣淘汰良幣的經濟現(xiàn)象，即那些通過盜版活動獲得更大經營成本優(yōu)勢的違法者更容易在市場中存活。一旦這種經濟現(xiàn)象出現(xiàn)苗頭，就會誘導其他競爭者效仿違法者，即同樣通過盜版行為降低經營成本消除競爭中的劣勢。不僅如此，“競爭性”還是加大違法者相互之間競爭的根源。例如，于志剛教授指出，受盜貼搜索引擎的影響，更新越頻繁的盜貼網站越容易出現(xiàn)在引擎搜索結果之中；互聯(lián)網中的盜貼網站為能夠更廣泛地暴露在網友視線中而相互競爭，加重了對于作者和授權網站的侵權程度，以提高盜貼網站的更新頻率［33］。由此可見，“競爭性”使得違法行為像傳染病一樣在市場中擴散，不僅會促使合法競爭者效仿，還會促使違法者加大違法力度。因此，從“真實的累積效應”角度來說，網絡版權犯罪與累積犯理論相契合。

四、累積犯理論對網絡版權犯罪入罪標準的啟示

（一）“閾值”對網絡版權犯罪入罪標準的啟示

累積犯理論中“閾值”的啟示是，刑法治理網絡版權犯罪應當保持刑法的謙抑性。入罪標準必須參考前置法對法律所不容許行為的設定，同時排除一部分在民法與行政法等前置法能夠妥當處理和修復的版權違法行為。因此，作為入罪門檻的“其他嚴重情節(jié)”不應過低，還要關注刑罰與行政處罰之間的妥當銜接。

國務院頒布的《信息網絡傳播權保護條例》第18條規(guī)定了侵權行為的行政處罰條件。其處罰標準為“非法經營額5萬元以上的，可處非法經營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經營額或者非法經營額5萬元以下的，根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款”。根據(jù)《征求意見稿》第9條第2款 的規(guī)定，二年內因實施《刑法》第217條、第218條規(guī)定的行為受過行政處罰，違法所得數(shù)額在2萬元以上或者非法經營數(shù)額在3萬元以上的，應當認定為“其他嚴重情節(jié)”。根據(jù)《意見》第13條的規(guī)定，在沒有“受過行政處罰”的情況下，非法經營數(shù)額需要達到5萬元才屬于“其他嚴重情節(jié)”。從總體來看，網絡版權犯罪的入罪情節(jié)與行政處罰的標準之間銜接非常緊密，且《刑法》在將“受過行政處罰”作為入罪條件時，限制了受處罰的行為類型，因此《征求意見稿》新增條款不存在明顯違反刑法謙抑性的問題。但需明確的是，該條款并未要求受行政處罰的先前行為必須“以營利為目的”，因此，“受過行政處罰”表面上強調了行為人具有多次或反復實施違法行為的客觀特點；從論證強度上來說，具備“受過行政處罰”尚不足以說明潛在的行為主體具有效仿的普遍性，“受過行政處罰”僅說明了犯罪人具有惡意侵權的特征而區(qū)別于合理的市場自我調節(jié)行為。

（二）“真實的累積效應”對網絡版權犯罪入罪標準的啟示

“真實的累積效應”對網絡版權犯罪入罪標準的啟示是豐富而深刻的，主要體現(xiàn)為四個方面。

第一，通過已經發(fā)生的民事侵權案件的總量與案由的種類反映“真實的累積效應”。在有關信息網絡傳播行為是否應當包含非交互式傳播行為的爭議問題中，本質上是能否將廣義的廣播權納入犯罪圈的問題。如果廣播權、表演權等權利也存在被普遍侵權的趨勢，則此類侵權行為可能符合累積犯“真實的累積效應”。使用威科先行法律數(shù)據(jù)庫，按照“案由：著作權權屬、侵權糾紛”“法院地區(qū)：上海市”“審判程序：一審”“文書類型：判決書”的設置進行案例檢索，得到2022年、2020年、2018年、2016年、2014年和2012年的案由分布情況。其中，侵害作品表演權糾紛案由數(shù)量分別為3、0、6、2、4、0；侵害作品廣播權糾紛案由數(shù)量全部為0；侵害作品信息網絡傳播權糾紛案由數(shù)量分別為658、698、188、159、117、201；侵害作品發(fā)行權糾紛案由數(shù)量分別為576、113、33、13、24、11；侵害作品復制權糾紛案由數(shù)量分別為70、36、23、28、24、57。從案由類型的分布情況來看，侵害作品復制權、發(fā)行權、信息網絡傳播權的行為占比最大，相較于表演權和廣播權更容易被反復侵犯。而表演權和廣播權被他人效仿后被普遍侵害的可能性很小，趨勢也不明顯。那么，在累積犯視域下，將“通過信息網絡向公眾傳播”理解為包含非交互式傳播行為的觀點是不具有現(xiàn)實根據(jù)的。

第二，“真實的累積效應”要求同類行為之間累積與結合。在網絡版權興盛的背景下，作為控制作品高效方式的技術措施穩(wěn)固了版權制度存在的基礎，即產權劃分，同時豐富了版權市場運營的方式。因此，技術措施本身就被網絡時代賦予了極高的地位，屬于獨立的重要法益。“技術的發(fā)展使不受控制的對作品的利用行為大量增加，如果任由此情況發(fā)展，則作品將變?yōu)闊o排他性的公共產品，著作權人無法收回作品生產和傳播的投資，著作權法的激勵效果將大為減弱。在此情形下，著作權法必須依循技術變化，通過制定適當?shù)姆梢?guī)則，確保作品能夠具備排他性，使作品像有體商品一樣能夠在市場上交易。就此而言，多數(shù)國家對技術保護措施進行立法，對技術保護措施予以保護，乃是構建作品自由交易市場之必要手段?！保?4］盡管從因果流程來看，規(guī)避或破壞技術措施的行為發(fā)生在侵權行為之前，但從保護法益的角度來看，不論是侵權行為的直接規(guī)避行為還是幫助規(guī)避行為，規(guī)避或破壞技術措施的行為危害性并不依賴后續(xù)的侵權行為。換言之，這類行為的危險性不僅在于其所具有的“隱蔽性”和“一幫多”特點對單次侵權行為的幫助較大，更為重要的是，一旦它具有普遍性，則會導致網絡版權市場的根基不復存在，造成系統(tǒng)性的市場秩序紊亂。當人們僅考慮規(guī)避或破壞技術措施的行為助力侵權的特點時，則容易將其類比幫助信息網絡犯罪活動罪。但正如上文所述，幫助信息網絡犯罪活動罪的行為特點是行為人的幫助行為所構成的，乃是已然能夠造成法益實害的網絡犯罪的幫助犯。但是，在幫助規(guī)避行為的場合，即便后續(xù)侵權行為發(fā)生，也無法撼動版權市場秩序。因此，在規(guī)避或破壞技術措施的場合，判斷入罪標準的核心在于判斷規(guī)避或破壞技術措施的行為是否具有“真實的累積效應”，即它是否有這樣的一種可能性：一旦具有普遍性則會導致網絡版權市場的根基不復存在，系統(tǒng)性地造成市場秩序紊亂。

第三，“真實的累積效應”必須是現(xiàn)實的累積性，而這種入罪特征要求刑法根據(jù)行為的特點限縮處罰范圍。盡管網絡版權時代的侵權成本降低且侵權人的主觀目的多元化，但不可否認的是，目的多元化的存在恰恰說明了并非所有侵權人都具有效仿他人的可能性——彼此目的不同，很難形成廣泛的關聯(lián)和參照。在“營利目的”的支配下，人們更有動力通過侵權降低成本，競爭性地占領他人市場份額，同時這種“零和”的競爭邏輯還會促使其他人采用違法犯罪的手段獲取利潤。因此，累積犯視角下“營利目的”是否廢除的最終答案是不廢除，除非有其他主客觀要素也能夠發(fā)揮類似的論證功能。

第四，對明顯存在“真實的累積效應”強弱差異的行為類型應當規(guī)定有所區(qū)別的入罪標準。在部分外國立法例中，版權法對規(guī)避或破壞技術措施行為的刑事處罰比復制發(fā)行或信息網絡傳播行為的刑事處罰更輕例如，德國《版權法及相關權法》第108條b規(guī)定，規(guī)避有效的技術措施的行為處以一年以內監(jiān)禁，或者罰款；如果行為系出于商業(yè)目的的，刑事處罰則為三年以內監(jiān)禁或者罰款。其第108條和第108條a規(guī)定了對于“對有關的權利的不法侵犯”行為的刑事處罰：不屬于商業(yè)性質的情況下，處三年以內監(jiān)禁或科以罰款；在屬于商業(yè)性質的情況下，處罰為五年以內監(jiān)禁或罰款。又如韓國《版權法》第136條第2款規(guī)定了技術措施失效的禁止對應的刑罰：應處單處或并處三年以下有期徒刑或者3 000萬元以下的罰金；而對權利侵犯罪的刑罰則更重：第136條第1款規(guī)定，應單處或并處5年以下有期徒刑或者5 000萬元以下的罰金。。反觀《征求意見稿》的規(guī)定，其并未將兩者進行區(qū)分，而是主張適用相同的入罪標準《征求意見稿》第9條規(guī)定：“故意制造、進口、向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開、破壞技術措施提供技術服務，違法所得數(shù)額、非法經營數(shù)額達到前款規(guī)定標準的，應當以侵犯著作權罪追究刑事責任?！?。侵犯著作權罪屬于累積犯，但這不意味著達到“閾值”和具備“真實的累積效應”的違法行為在不法程度上就是一致的。相對于在網絡空間下載與上傳文件來說，實施規(guī)避或破壞技術措施行為存在較高的技術門檻；主動制造、進口相關破解工具的人員數(shù)量非常有限，因為一般的網絡使用者無法效仿。因此，在同樣具有營利目的的情況下，規(guī)避或破壞技術措施行為的累積效應會比復制發(fā)行或信息網絡傳播行為的更小。當前《刑法修正案（十一）》沒有為規(guī)避或破壞技術措施行為設置單獨的法定刑，這就意味著，如果要對明顯存在“真實的累積效應”強弱差異的行為類型規(guī)定有所區(qū)別的入罪標準，就應當在基礎犯的情節(jié)設計上適當提高入罪標準。例如，司法解釋可以規(guī)定：違法所得數(shù)額、非法經營數(shù)額達到前款規(guī)定標準兩倍的，應當以侵犯著作權罪追究刑事責任。

五、總結

網絡犯罪治理并非簡單擴張刑事處罰范圍就能妥當回應的時代命題。在引入累積犯理論后，我們發(fā)現(xiàn)，網絡版權犯罪治理要求立法者與司法者對當前與版權秩序息息相關的市場規(guī)律富有敏感的洞察力：它既要求人們對具有違法普遍化趨勢的行為類型進行嚴格把握，也要求人們及時回應網絡時代版權發(fā)展的新要求、新情勢、新挑戰(zhàn)。網絡侵權放大了秩序法益的重要性，而累積犯理論給予了刑法保護版權領域秩序法益的新工具。這使得刑法不再局限于前置法給予的文義指示，而是回歸到現(xiàn)實中事物發(fā)展的本質，積極發(fā)揮刑法的特殊保障作用。

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The criminalizing criteria of network copyright infringementin accumulative offences field

Abstract：

Under the impact of the intensifying network copyright infringement and varying methods to narrow the criminalizing criteria， the threshold for criminal liability in network copyright crimes is caught between pressures for expansion and restriction. To prevent blindly expanding these criteria solely to cater to society’s simplistic perception of “security”， it is appropriate to maintain a reasonable approach to restriction. However， the academic community’s conventional application of the principle of legal order unity as a means of limitation has proven ineffective. This is because the theory can only negatively exclude acts from criminal punishment through prior legal provisions if they do not constitute civil violations， without revealing an upper limit for criminal sanctions. On the contrary the accumulative offence theory aligns well with network copyright infringement， providing theoretical backing to clarify the criminalizing criteria for such crimes. Specifically， the concept of a “threshold” within the accumulative offence theory guides the Criminal Law to target maliciously unlawful conduct， distinguishing it from reasonable market self-regulation， thus upholding the principle of restraint. The notion of “real cumulative effect” helps guide the Criminal Law in assessing whether illegal acts have a realistic potential for widespread occurrence. Guided by the accumulative offence theory， the Criminal Law should retain the “profit purpose” provision to substantiate the existence of “real cumulative effect”. Given the lack of a pervasive expansion trend in reality， dissemination of information over networks should not encompass non-interactive forms of distribution. Since aiding circumvention behavior is indeed prone to widespread imitation， acts of undermining technological measures involve both direct circumvention and aiding circumvention. However， since the extent of such imitation is lower than that of reproduction， distribution， and dissemination of information over networks， a higher criminalizing standard should be set for acts undermining technological measures compared to these latter activities.

Keywords：

accumulative offence; network copyright infringement; copyright market order; criminalizing criteria; pro-fit purpose