摘要：為打擊惡意搶注，維護正常的商標市場秩序，《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》引入《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中的搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度。搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度賦予被搶注人請求國家知識產(chǎn)權(quán)行政部門將已經(jīng)注冊的商標轉(zhuǎn)讓給自己的權(quán)利，實質(zhì)上將“商標異議或無效”和“申請商標注冊”并為一步走，不僅有助于保障被搶注人合法權(quán)益、降低注冊成本以及節(jié)約行政審查資源，還有效彌補現(xiàn)有惡意商標搶注規(guī)制體系的不足，維護了商標注冊管理秩序。實際上，我國司法實踐中早已出現(xiàn)要求搶注人移轉(zhuǎn)注冊商標的先例，域外立法中有關(guān)搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的規(guī)定也為我國構(gòu)建該制度提供了參考。故而，搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的引入具備一定的合理性、必要性和可行性。但整體來看，有關(guān)搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的規(guī)范設(shè)計仍略顯粗糙。為增強該制度的可操作性，應(yīng)從以下三個方面完善：其一，在程序設(shè)置上，鑒于搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度與無效宣告制度在效力原則、設(shè)立目的、審查內(nèi)容等方面均存在不同，故有必要單獨設(shè)立搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度；其二，在移轉(zhuǎn)時間上，明確被搶注人強制移轉(zhuǎn)請求權(quán)的期限，且與申請無效宣告的時間保持一致，均為五年；其三，在適用范圍上，擴大搶注商標強制移轉(zhuǎn)的適用情形，將惡意搶注近似商標行為納入適用范圍。

關(guān)鍵詞：商標惡意搶注；商標強制移轉(zhuǎn)；無效宣告

中圖分類號：D923.43

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2024）04-0088-10

我國就商標權(quán)利取得實行較為寬松的注冊主義，商標權(quán)取得無涉使用，因而極易產(chǎn)生惡意商標注冊行為。近些年來，商標搶注行為屢禁不止，不僅干擾了商標注冊和管理秩序，也破壞了公平競爭的市場秩序。就《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）為行文簡潔，以下涉及我國法律文本名稱時，均將“中華人民共和國”省略。而言，規(guī)制商標搶注雖然有商標注冊審查（駁回或者異議）、注冊商標撤銷、注冊商標無效宣告等制度安排［1］，但并不能從根本上解決商標搶注行為。理由在于，商標評審委員會在審理相關(guān)案件時，即使最終認定爭議商標屬于惡意搶注，但也只是作出不予注冊或撤銷注冊或確認無效的裁定，無法充分保護被搶注人的權(quán)益［2］。

為進一步加強商標管理，遏制搶注之風，《商標法》第五次修訂工作正在推進。2023年1月13日，國家知識產(chǎn)權(quán)局（以下簡稱“國知局”）發(fā)布了《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），其中第4547條建立了搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度，即針對他人搶注商標，賦予被搶注人申請轉(zhuǎn)讓商標的權(quán)利。搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度實際上將“商標異議或無效”和“申請商標注冊”并為一步走，是我國《商標法》的一種新嘗試。搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的構(gòu)建具備一定的必要性和可行性，但《征求意見稿》中有關(guān)該制度的規(guī)范設(shè)計仍有不完善之處。本文認為，搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度具有單獨設(shè)立之必要，并不適合與其他制度雜糅，應(yīng)當在《征求意見稿》中將其作為一項單獨的制度予以規(guī)定，并明確被搶注人強制移轉(zhuǎn)請求權(quán)的期限和適用情形。

一、搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的證成

搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的國際法淵源可以追溯到《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》），雖然我國為《巴黎公約》成員國，但一直未將該制度寫進立法。直至《商標法》第五次修訂之際，搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度才得以引入。該制度是規(guī)制商標惡意注冊、營造良好商標秩序的舉措，對其引入會不可避免地對現(xiàn)有惡意商標搶注規(guī)制體系產(chǎn)生一定影響，因而需要對其預(yù)先進行價值判斷。為此，可以從利益平衡論、知識產(chǎn)權(quán)的效率價值、洛克的勞動財產(chǎn)論等不同方面證成搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的理論依據(jù)。并且，域外經(jīng)驗和我國司法實踐中出現(xiàn)的先例意味著搶注商標移轉(zhuǎn)在我國已經(jīng)具備制度化生存的土壤。

（一）搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度構(gòu)建的合理性

首先，符合利益平衡論。利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神［3］，知識產(chǎn)權(quán)制度賦予權(quán)利人壟斷性使用權(quán)，但為了防止權(quán)利的無序擴張，知識產(chǎn)權(quán)對該權(quán)利進行限制，使知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)和社會公眾對知識產(chǎn)品合理需求的權(quán)利間的分配和取舍達到恰當和適度狀態(tài)［4］。搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的構(gòu)建恰恰是考慮到利益主體之間平衡關(guān)系的存在。依據(jù)搶注的對象是否特定，可以將商標搶注案件分為針對特定主體的搶注和針對不特定主體的搶注［5］。對前者，搶注人在沒有任何經(jīng)濟投入的情況下通過注冊攫取被搶注人積累的商譽或者其他在先權(quán)益，造成消費者混淆，侵害了他人的在先商標權(quán)益或其他在先權(quán)益。對后者，搶注對象通常是公共符號資源，即搶注人本身并不具有真實使用目的，往往是待價而沽，雖不會損害特定人的利益，但會浪費公共資源，損害社會公共利益。在利益平衡機制下，搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度賦予被搶注人申請強制移轉(zhuǎn)的權(quán)利，使得被搶注人基于更早申請的注冊從而在其他商標爭議中取得更有利的地位，既加大了對惡意搶注行為的打擊力度，又有助于在制度設(shè)計中更好維護商標市場秩序、營造良好的營商環(huán)境。

其次，符合知識產(chǎn)權(quán)法的效率價值追求?！靶适侵R產(chǎn)權(quán)制度一直追求的目標，通過制度構(gòu)建，在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利配置、權(quán)利利用與權(quán)利保護等方面體現(xiàn)效率價值?！保?］質(zhì)言之，知識產(chǎn)權(quán)制度的建立和實施應(yīng)當從效率原則出發(fā)，具體構(gòu)建時應(yīng)當在保證知識創(chuàng)造行為能夠達到利益最大化的基礎(chǔ)之上降低知識產(chǎn)權(quán)制度的運行和實施成本，從而實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置和運用?，F(xiàn)行商標制度體系內(nèi)，《商標法》規(guī)定了商標異議和商標無效制度以解決商標搶注糾紛，但該解決方案易造成不必要的程序博弈和循環(huán)往復(fù)［7］。具體而言，在商標異議或無效宣告提起時，可能會存在其他主體另行申請與爭議商標相同或近似的商標，如此，真正權(quán)利人一邊需要通過異議和無效程序排除惡意注冊障礙，另一方面往往需要提前或在其他合適節(jié)點提交商標申請，以在爭議程序結(jié)束后獲得新申請商標的注冊。如果商標異議或者無效的進程緩慢，真正權(quán)利人可能會因在先搶注商標被駁回申請而不得不提起復(fù)審申請。搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的引入將“商標異議或無效”和“申請商標注冊”二步并為了一步走，極大地節(jié)省了行政資源，提高了維權(quán)效率，符合知識產(chǎn)權(quán)法追求的效率價值目標［8］。

最后，符合洛克的勞動財產(chǎn)論。洛克認為，對自然狀態(tài)的東西，人不具有天然地排斥他人占有的權(quán)利，唯有通過摻加某些東西使其脫離自然狀態(tài)才能為人私有，而這個過程被稱為“勞動”。洛克的勞動財產(chǎn)論可被用來解釋商標權(quán)的正當性問題。權(quán)利人通過不斷的“使用”勞動，在原始狀態(tài)的標志上添加商譽，從而使該標志脫離了自然所提供的這個標志所處的原始狀態(tài)的“能指”狀態(tài)，使其變得有“所指”［9］。在這個過程中，最有意義的、最關(guān)鍵的因素是“使用”。商標使用是商標價值的來源已經(jīng)成為學(xué)界共識。張玉敏教授認為，未經(jīng)過商業(yè)使用的商標并非是商標法所要保護的商標［10］。李明德教授認為，我國雖然接受大陸法系的理念采用注冊取得制，但商標權(quán)取得絕非來自注冊［11］。權(quán)利人通過使用這一生產(chǎn)性勞動投入，使“標志”得以“符號化”。搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的構(gòu)建與洛克的勞動財產(chǎn)論相契合。在商標搶注案件中，被搶注人在通常情況下已經(jīng)通過“使用”這一勞動使商標與特定的商品（服務(wù)）產(chǎn)生聯(lián)系，使其標志產(chǎn)生了識別來源的功效，以示對人的勞動的尊重，故應(yīng)賦予被搶注人商標權(quán)。搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度通過賦予被搶注人申請轉(zhuǎn)讓的權(quán)利而使權(quán)利歸位，符合洛克的勞動財產(chǎn)論。

（二）搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度構(gòu)建的必要性

首先，搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的構(gòu)建是彌補惡意商標搶注規(guī)制體系不足的有力舉措。我國《商標法》對惡意搶注商標的類型和規(guī)制已經(jīng)較為全面現(xiàn)行《商標法》針對惡意商標搶注的規(guī)制，主要體現(xiàn)為：第32條“規(guī)制商標惡意搶注的一般條款”、第13條“馳名商標搶注的規(guī)制”、第15條“代理代表及利害關(guān)系搶注的規(guī)制”、第4條和第49條“不以使用為目的的惡意搶注的規(guī)制”，以及第7條、第10條、第44條“規(guī)制商標惡意搶注的補充、兜底條款”。，但其對惡意搶注商標的法律后果僅有駁回搶注商標注冊、撤銷已注冊的搶注商標和宣告搶注商標無效，這三種方式僅收回了本不應(yīng)被注冊的商標，無法使惡意搶注行為人承擔與其惡意程度相適應(yīng)的其他法律責任［12］。法律責任是法律實施的保障機制，既具有懲戒功能，又具有矯正功能。搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的構(gòu)建能夠使被搶注人在商標法的體系內(nèi)獲得直接的救濟，同時也可以對搶注人予以警示，對于惡意商標搶注體系起到補充規(guī)制作用。

其次，該制度的引入有利于維護商標注冊管理秩序。既有商標制度體系內(nèi)，針對搶注商標行為，我國《商標法》規(guī)定被搶注人可以提起商標異議或申請宣告商標無效。然而，無論被搶注人選擇哪一種程序，最終的處置方式僅為宣告不予注冊或宣告商標無效，被搶注人若想獲得被搶注商標的注冊就必須重新申請注冊，然而能否被核準注冊還具有較大的不確定性。搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度賦予被搶注人除申請異議和宣告無效外的第三種選擇——申請強制移轉(zhuǎn)，即將搶注商標直接移轉(zhuǎn)至被搶注人名下。

（三）搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度構(gòu)建的可行性

一方面，域外立法為搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的構(gòu)建提供了可資借鑒的經(jīng)驗。搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度起源于《巴黎公約》（里斯本修訂版）第6條之7第1款，依據(jù)該款，商標所有人可以要求代理人或代表人將未經(jīng)授權(quán)注冊的商標轉(zhuǎn)讓給自己，例外情形是該代理人或代表人能夠證明其行為是正當?shù)摹W地利學(xué)者博登浩森對該條進行了解釋，其認為，要求代理人或代表人將已取得的注冊商標轉(zhuǎn)讓給自己比原先“先取消再注冊”的做法更有利于商標所有人，因為這種方式能賦予商標所有人更優(yōu)勢的地位［13］?！栋屠韫s》并未將商標強制移轉(zhuǎn)作為一項強制性義務(wù)要求成員國必須寫入國家立法，而是賦予其自由選擇權(quán)。但受其影響，《歐盟商標條例》《歐盟商標指令》《德國商標法》等國際公約與國家立法中均將商標強制移轉(zhuǎn)作為惡意搶注商標的救濟途徑。例如，《歐盟商標條例》第21條規(guī)定了“轉(zhuǎn)讓以代理人名義注冊的商標”（Transfer of a trade mark registered in the name of an agent），將這種類型的轉(zhuǎn)讓與第8條第3款規(guī)定的異議或無效設(shè)置為并列的救濟手段。《歐盟商標指令》第13條也規(guī)定，商標所有人有權(quán)反對搶注人使用未經(jīng)其同意而注冊的商標，并且要求搶注人將搶注商標強制移轉(zhuǎn)至自己。除此之外，《德國商標法》也規(guī)定了搶注商標強制移轉(zhuǎn)規(guī)則，該法第17條規(guī)定了“反對代理人或代表人的權(quán)利”（Rights against agents or representatives）。

另一方面，我國司法實踐具備要求搶注人移轉(zhuǎn)注冊商標的先行先試經(jīng)驗。在“蘇洽升與蘇旭煌商標權(quán)權(quán)屬糾紛案”參見廣東省潮州市中級人民法院（2013）潮中法民三初字第13號民事判決書、廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第549號民事判決書。中，原告以被告的名義注冊了涉案商標，同時被告寫下一份聲明確認該商標歸原告所有。然而，當原告要求被告協(xié)助辦理注冊商標轉(zhuǎn)讓手續(xù)時，被告予以拒絕并辯稱自己才是注冊商標真正的所有人。一審法院在《商標法》外，根據(jù)原《合同法》第404條的間接代理規(guī)則，判決被告將注冊商標移轉(zhuǎn)給原告，二審法院維持原判。該案件即為國內(nèi)法院要求代理人移轉(zhuǎn)搶注商標的例證。在“俄羅斯巴里贊姆公司、綏芬河市傳峰經(jīng)濟貿(mào)易有限責任公司（以下簡稱“傳峰公司”）商標權(quán)糾紛案”中參見中華人民共和國最高人民法院（2020）最高法民再第24號民事判決書。，再審法院認為被告?zhèn)鞣骞竞徒椃液邮邪屠镔澞饭揪哂袚p害原告俄羅斯巴里贊姆公司利益的惡意，判決被告將其后續(xù)申請注冊的相關(guān)商標一并移轉(zhuǎn)給俄羅斯巴里贊姆公司。除此之外，2017年，武漢大學(xué)寧立志教授率領(lǐng)“南美商標維權(quán)小組”遠赴智利，就我國玩具市場中多家企業(yè)知名商標在南美被惡意搶注問題展開談判，談判結(jié)果為智利搶注行為人答應(yīng)將其在智利搶注的130多個中國商標移轉(zhuǎn)給中國主人［14］。由此可見，搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度已經(jīng)在商標民事案件中得以適用，為該制度寫入立法提供了實踐支撐。

二、《征求意見稿》有關(guān)搶注商標強制移轉(zhuǎn)條款的評析

在《商標法》第三次修訂之際，就有學(xué)者提出建立搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度以應(yīng)對商標搶注行為，但最終被束之高閣［15］。直至《商標法》第五次修訂，《征求意見稿》才引入搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度，并將該制度集中規(guī)定在《商標法》第五章。整體看來，《征求意見稿》對搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的規(guī)定是值得肯定的，但在制度設(shè)計以及具體適用方面還有待進一步完善。

（一）制度引入：搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的相關(guān)規(guī)定

《征求意見稿》第4547條引入搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度，既是對《巴黎公約》的回應(yīng)，也是打擊惡意搶注、建設(shè)商標品牌強國之必要。

1.賦予了在先權(quán)利人搶注商標強制移轉(zhuǎn)的申請權(quán)

為進一步打擊惡意搶注，營造良好營商環(huán)境，本次《征求意見稿》賦予了在先權(quán)利人對搶注商標強制移轉(zhuǎn)的申請權(quán)。自商標注冊之日起五年內(nèi)，在先權(quán)利人和利害關(guān)系人均有權(quán)請求宣告商標無效，對于符合特定情形搶注他人商標的，在先權(quán)利人可以申請將被搶注商標移轉(zhuǎn)至自己名下。雖然在先權(quán)利人和利害關(guān)系人均有權(quán)請求宣告商標無效，但是對于符合特定情形搶注他人商標的，只有在先權(quán)利人可以申請將被搶注商標移轉(zhuǎn)至自己名下，即只有在先權(quán)利人擁有申請商標強制移轉(zhuǎn)的權(quán)利，如此設(shè)置與《巴黎公約》保持了一致《Paris Convention for the Protection of Industrial Property》Article 6 septies：If the agent or representative of the person who is the proprietor of a mark in one of the countries of the Union applies， without such proprietor’s authorization， for the registration of the mark in his own name， in one or more countries of the Union， the proprietor shall be entitled to oppose the registration applied for or demand its cancellation or， if the law of the country so allows， the assignment in his favor of the said registration， unless such agent or representative justifies his action.?！栋屠韫s》第6條之7對移轉(zhuǎn)權(quán)利主體的用語是“proprietor”，譯為中文是“所有者”，與《征求意見稿》中“在先權(quán)利人”所表達的意思相同。

2021年初，國知局印發(fā)《打擊商標惡意搶注行為專項行動方案》，對于一些惡意搶注知名人物、知名作品等典型搶注行為予以嚴厲打擊，以營造良好營商環(huán)境，同時也從側(cè)面印證我國商標惡意搶注治理依然面臨著屢禁不止的嚴峻形勢。惡意的商標注冊是注冊制國家普遍存在的問題，也是一個長期困擾我國商標領(lǐng)域的標志性難題［16］。前文已經(jīng)提到，商標評審委員會僅駁回或撤銷搶注人的商標注冊難以達到保護真正權(quán)利人的目的，因為以下三種可供考慮的情形均會使商標權(quán)的取得陷入循環(huán)往復(fù)的程序之中，致使商標注冊管理秩序混亂。（1）不僅被搶注人能在提起無效宣告請求時可另行申請注冊，該商標的搶注人或者第三方均可能成為申請主體；（2）如果在被搶注商標被宣告無效后，原搶注人的商標注冊申請通過，則該另行申請的商標又將成為被搶注人注冊商標的阻礙，被搶注人不得不再次提起商標無效宣告申請；（3）如果無效程序緩慢而未完結(jié)，被搶注人的商標注冊申請有可能會因為在先搶注商標的存在而被駁回，如此一來，被搶注人不得不再次提出復(fù)審申請，承擔較高維權(quán)成本。為解決被搶注人面臨的重復(fù)申請的困擾，《征求意見稿》引入了搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度，被搶注人可以根據(jù)該條款直接申請商標強制移轉(zhuǎn)，從而在程序上將其簡化，使真正權(quán)利人獲得優(yōu)勢地位。

2.明確了申請搶注商標強制移轉(zhuǎn)的具體情形

《征求意見稿》第45條明確了三種可以申請搶注商標強制移轉(zhuǎn)的具體情形：（1）違反第18條，即在相同或者類似商品上搶注他人馳名商標，或在不相類似的商品上搶注他人馳名商標以誤導(dǎo)公眾的（以下簡稱為“馳名條款”）；（2）違反第19條，未經(jīng)授權(quán)的代理人或者代表人以自己的名義搶注商標，或是利害關(guān)系人在同種商品或類似商品上搶注商標（以下簡稱為“代理代表及利害關(guān)系搶注條款”）；（3）違反第23條規(guī)定，以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標（以下簡稱為“在先搶注有一定影響商標條款”）。值得注意的是，對于另外四種相對無效的情況，《征求意見稿》未規(guī)定在申請強制移轉(zhuǎn)情形之中，國知局在《征求意見稿》的說明文件里也并未對此作出明確解釋。

此次《征求意見稿》明確了能夠申請強制移轉(zhuǎn)的具體情形，有利于實踐中加強對商標搶注案件適用搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的監(jiān)督，使得該制度的推進更具針對性和可操作性，同時，清晰明確的規(guī)定能夠防止該制度的不當使用。

3.確立搶注商標強制移轉(zhuǎn)的審查程序機制

《征求意見稿》第4547條新增程序性規(guī)則，確立了商標強制移轉(zhuǎn)的審查程序機制，具體包括審查主體、審查條件、審查結(jié)果救濟，以期提升審查效率。審查主體是國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門，該部門在收到申請之日起十二個月內(nèi)作出是否轉(zhuǎn)移注冊商標的裁定。審查條件包括“請求商標移轉(zhuǎn)的理由成立、不存在其他無效事由、轉(zhuǎn)移不容易導(dǎo)致混淆或者其他不良影響”三個必備條件，如果存在其他無效事由，或者轉(zhuǎn)移容易導(dǎo)致混淆或者其他不良影響，仍應(yīng)裁定商標無效。由此可見，國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)行政部門依法對搶注商標強制移轉(zhuǎn)的適用情形進行審查時，增加了對社會公共利益的關(guān)注。究其原因，主要是考慮到商標搶注行為不僅嚴重干擾商標注冊，損害相關(guān)權(quán)利人利益，還會對消費者的合法權(quán)益造成一定影響，因而審查內(nèi)容體現(xiàn)了本輪修法中對公共利益與私權(quán)保護平衡的關(guān)注。

《征求意見稿》第45條第2款還新增了審查結(jié)果救濟，當事人對移轉(zhuǎn)注冊商標的裁定不服的，可以在三十日內(nèi)向法院起訴，賦予了當事人合理的救濟途徑。此外，如若不起訴，則裁定生效并予以公告，移轉(zhuǎn)申請人自公告之日起享有商標專用權(quán)。根據(jù)該規(guī)定，商標強制移轉(zhuǎn)的效力起點是公告之日，與無效宣告制度自始無效的效力原則并不相同，為下文論述搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度獨立于無效宣告制度存在的必要性作出鋪墊。

（二）尚需完善：搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度存在的問題

不可否認的是，搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度賦予了被搶注人享有商標移轉(zhuǎn)的特殊救濟，能夠在一定程度上遏制商標搶注亂象，但目前《征求意見稿》有關(guān)規(guī)定仍然存在以下問題。

1.嵌套于無效宣告制度導(dǎo)致適用混亂

從搶注商標強制移轉(zhuǎn)的審查程序來看，《征求意見稿》在體系設(shè)計上將該制度嵌套于注冊商標無效宣告制度中，不能凸顯該制度的獨立地位和價值，難免造成適用混亂。

首先，第五章的章名為“注冊商標的無效宣告和撤銷”，僅將“無效宣告”和“撤銷”并列，未見“商標移轉(zhuǎn)”身影，使“商標移轉(zhuǎn)”不能與“無效宣告”和“撤銷”處于平等地位。其次，《征求意見稿》第46條第1款“且不存在其他應(yīng)當宣告注冊商標無效的事由”和“認為還存在其他應(yīng)當宣告無效的事由”的表述表明，商標無效為原則，商標移轉(zhuǎn)僅是其例外。最后，《征求意見稿》第47條的條標為“無效決定、裁定的生效”，未見“移轉(zhuǎn)”，但條文的具體表述卻包含著“移轉(zhuǎn)”，即“對復(fù)審決定、維持注冊商標、移轉(zhuǎn)注冊商標或者宣告注冊商標無效的裁定的不服”，使“移轉(zhuǎn)”裁定附屬于“無效裁定”，二者僅有其一。

“商標移轉(zhuǎn)制度”嵌套于“無效宣告制度”中，其原因主要是商標移轉(zhuǎn)的事由與無效宣告的事由存在重合，如果按照注冊商標無效宣告制度的程序進行商標強制移轉(zhuǎn)事由的審查，一定程度上可以節(jié)約行政資源。但“商標移轉(zhuǎn)制度”維持了注冊，與“無效宣告”否定其注冊是不能同時并存的，并且這兩種制度也存在很大的差異，如果簡單嵌套，反而會使原有的注冊商標無效宣告制度的適用更加混亂。

本文認為，搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度具有獨立于注冊商標無效宣告制度之必要。首先，兩種制度在效力方面就存在很大不同，“無效宣告制度”的效力是自始無效，“商標移轉(zhuǎn)制度”的效力是“移轉(zhuǎn)申請人自公告之日起享有商標專用權(quán)”，由于兩者效力起點不同，若將“商標移轉(zhuǎn)制度”嵌套于“無效宣告制度”，會破壞“無效宣告制度”的效力原則。其次，兩種制度的設(shè)立目的也存在很大差別，無效宣告制度設(shè)立的目的在于糾正商標注冊程序的失誤，更多地關(guān)注商標是否合法，體現(xiàn)的是對正義和秩序價值的維護，而搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的設(shè)立目的更多從保護被搶注人權(quán)利和提高商標行政效率的角度出發(fā)，體現(xiàn)的是對效率價值的維護［7］。最后，無效宣告制度的審查內(nèi)容僅為相關(guān)條款，而搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的審查內(nèi)容在此基礎(chǔ)之上，還要關(guān)注是否導(dǎo)致混淆或者其他不良影響，即涉及到對公共利益的關(guān)注。

2.移轉(zhuǎn)時間未明確而難以保障公平性

根據(jù)前述分析可知，《征求意見稿》將搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度雜糅于無效宣告制度中，且一同規(guī)定在第45條第1款相對理由無效宣告及商標移轉(zhuǎn)中。但是，《征求意見稿》第45條規(guī)定“相對理由無效宣告”和“商標移轉(zhuǎn)”之間只用“?！眳^(qū)分，對于前者條文中的五年時間限制很容易直觀理解為不針對后者。并且，在句號之后的“商標移轉(zhuǎn)”條文中并未出現(xiàn)五年時間限制。因此，根據(jù)這兩點很容易得出“商標移轉(zhuǎn)請求”并不受五年時間限制，請求人可以在任何時間對搶注商標提起商標移轉(zhuǎn)請求。

移轉(zhuǎn)時間未明確導(dǎo)致的后果是相關(guān)主體之間的利益失衡，從而使公平性難以保障。一方面，對搶注人而言，搶注人取得商標專用權(quán)后，往往會進行商標廣告宣傳和市場投入，如果不限制移轉(zhuǎn)時間，搶注人前期的投入將會落空，于搶注人而言是不公平的。另一方面，對搶注行為的審查，不僅要考慮爭議雙方的利益平衡，還要考慮社會公眾利益和相關(guān)權(quán)利人的利益平衡。對社會公眾而言，一旦移轉(zhuǎn)時間過長，搶注人持續(xù)使用和宣傳使搶注商標具有較高知名度，相關(guān)公眾已將該商標與搶注人建立聯(lián)系，如果此時進行商標移轉(zhuǎn)，客觀上會加劇消費者混淆誤認的可能性，從而不利于公共利益的保護。因此，建議對搶注商標強制移轉(zhuǎn)時間予以明確。

3.排除適用惡意搶注近似商標行為的規(guī)定令人費解

《巴黎公約》第6條之7規(guī)定在代理代表關(guān)系搶注案件中，商標所有人可以請求將爭議商標轉(zhuǎn)移至自己名下，而《征求意見稿》第45條除代理代表及利害關(guān)系搶注行為外，還將馳名商標搶注行為、在先搶注有一定影響商標行為規(guī)定在搶注商標強制移轉(zhuǎn)的適用情形中，而將現(xiàn)行《商標法》第31條商標近似條款排除在外。本文認為，如此規(guī)定主要是基于惡意的考量，將惡意因素較多的行為納入搶注商標強制移轉(zhuǎn)的適用情形中，而在搶注近似商標的案件中，被搶注人已有在先注冊商標，缺少將搶注商標移轉(zhuǎn)至被搶注人名下的救濟必要性。然而，司法實踐中出現(xiàn)的搶注近似商標案件也會存在惡意搶注情形，即使考慮到缺乏救濟必要性，但傳統(tǒng)的維權(quán)路徑會增加救濟成本。此外，惡意搶注近似商標案件中存在的惡意不比其他案件中的惡意情形輕微，簡單地將惡意搶注近似商標行為排除在外頗為費解，故本文認為，應(yīng)當將現(xiàn)行《商標法》第31條惡意搶注近似商標的行為納入搶注商標強制移轉(zhuǎn)的適用情形。首先，在商標法領(lǐng)域，惡意因素通常被置于商標侵權(quán)法定賠償中考察［17］。我國《商標法》第4條《商標法》第4條規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，對其商品或者服務(wù)需要取得商標專用權(quán)的，應(yīng)當向商標局申請商標注冊。不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應(yīng)當予以駁回。本法有關(guān)商品商標的規(guī)定，適用于服務(wù)商標?！?、《規(guī)范商標申請注冊行為若干規(guī)定》第3條《規(guī)范商標申請注冊行為若干規(guī)定》第3條規(guī)定：“申請商標注冊應(yīng)當遵循誠實信用原則。不得有下列行為：

（一）屬于商標法第4條規(guī)定的不以使用為目的惡意申請商標注冊的；

（二）屬于商標法第13條規(guī)定，復(fù)制、摹仿或者翻譯他人馳名商標的；

（三）屬于商標法第15條規(guī)定，代理人、代表人未經(jīng)授權(quán)申請注冊被代理人或者被代表人商標的；基于合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系明知他人在先使用的商標存在而申請注冊該商標的；

（四）屬于商標法第32條規(guī)定，損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利或者以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標的；

（五）以欺騙或者其他不正當手段申請商標注冊的；

（六）其他違反誠實信用原則，違背公序良俗，或者有其他不良影響的?！币约啊渡虡藢彶閷徖碇改稀贰渡虡藢彶閷徖碇改稀废戮幍谝徽赂攀?.7規(guī)定：“本指南中，除另有規(guī)定外，惡意是指商標申請人或者商標代理機構(gòu)在申請商標注冊或者辦理其他商標事宜時，通過一定行為表現(xiàn)出來的，明顯違背誠實信用原則，明知或者應(yīng)知其行為違反法律規(guī)定、有礙公序良俗、損害公共利益或侵犯他人權(quán)利，但為了牟取不正當利益，仍然實施相應(yīng)行為，并追求或者放任其后果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)?！本鞔_規(guī)定了“惡意”的概念和認定標準，雖然《征求意見稿》基于惡意的考量而將上述三種情形納入適用范圍，但在具體案件中，法官可以根據(jù)上述法律或部門規(guī)章的規(guī)定判斷惡意因素，進而判定是否適用搶注商標強制移轉(zhuǎn)，故無須將惡意搶注近似商標行為排除在外。其次，《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第23條第1款《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第23條第1款規(guī)定：“在先使用人主張商標申請人以不正當手段搶先注冊其在先使用并有一定影響的商標的，如果在先使用商標已經(jīng)有一定影響，而商標申請人明知或者應(yīng)知該商標，即可推定其構(gòu)成“以不正當手段搶先注冊”。但商標申請人舉證證明其沒有利用在先使用商標商譽的惡意的除外?！睂ⅰ皭阂狻钡韧凇懊髦驊?yīng)知”，也將其認定為一種主觀認知狀態(tài)，法院在審理惡意商標搶注案件時，往往會將搶注人的主觀惡意視為審理搶注近似商標案件的重要考量因素例如在喬丹案中，最高人民法院認為喬丹公司明知喬丹在籃球運動領(lǐng)域享有長期、廣泛的知名度而將“喬丹”二字注冊為商標，易導(dǎo)致相關(guān)公眾將二者聯(lián)系起來，損害了喬丹本人的姓名權(quán)，認定喬丹公司的商標注冊具有主觀惡意。（參見北京市第一中級人民法院（2014）一中行（知）初字第9163號行政判決書）。因此，既然《商標法》、部門規(guī)章、實務(wù)案例中均已確定了諸多惡意因素的考察標準，同時也確定了惡意是審理搶注近似商標案件的重要考量因素，那么《征求意見稿》不應(yīng)將惡意搶注近似商標排除在搶注商標強制移轉(zhuǎn)的適用情形外。

三、搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的設(shè)計思路

（一）單獨設(shè)立搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度

本文建議修改第五章的標題，將“注冊商標的無效宣告和撤銷”修改為“注冊商標的無效宣告、移轉(zhuǎn)和撤銷”，并將第46條第1款“其他應(yīng)當宣告無效的事由”刪除。

從《征求意見稿》的相關(guān)表述可以看出，國知局并未對搶注商標強制移轉(zhuǎn)單獨設(shè)立程序，而是將其雜糅于無效宣告制度中。然而，搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度與無效宣告制度在效力原則、設(shè)立目的、審查內(nèi)容等方面均存在不同甚至沖突，若簡單地將兩種制度混合，極易造成適用混亂。對于其制度設(shè)計，可以借鑒《歐盟商標條例》（Regulation（EU）2015/2424）的規(guī)定。

2016年，歐盟商標法進行了改革，改革的主要成果是《歐盟商標條例》的生效。此次修訂源于歐盟自身對于巨額盈余的憂慮。歐共體委員會認為，應(yīng)當妥善利用可觀的盈余以使成員國獲得更多的實際利益，由此開啟了修法之路?？v觀歐盟商標法改革，可以發(fā)現(xiàn)此次改革立足于歐洲實踐，符合歐盟實際，契合了歐盟一體化進程、技術(shù)進步和商標制度的發(fā)展趨勢［18］，與我國《商標法》第五次修訂的背景類似，均著眼于解決實踐中出現(xiàn)的自身問題，立足點是一致的。歐盟在此次商標法改革中調(diào)整了商標侵權(quán)的認定標準，加大了對商標權(quán)的保護力度，在一些規(guī)定上體現(xiàn)了對公平秩序的保障，例如新增對搶注行為的直接認定，允許相關(guān)權(quán)利人直接向歐盟知識產(chǎn)權(quán)局或者歐盟商標法院請求移轉(zhuǎn)代理人搶注的商標，而不再需要請求宣告商標無效或提起商標無效的反訴。對此，我國此輪商標修法中可借鑒《歐盟商標條例》第21條（Transfer of a trade mark registered in the name of an agent）的規(guī)定：

“如果歐盟商標在未經(jīng)所有人授權(quán)的情況下以該商標所有人的代理人或代表的名義注冊，則所有人有權(quán)要求轉(zhuǎn)讓歐盟商標，除非該代理人或代表證明其行為正當。所有人可根據(jù)本條第1款向以下人員提交轉(zhuǎn)讓請求：（a）專利局根據(jù)第60條第（1）款第（b）項，而不是申請宣布無效；（b） 第123條所述的歐洲聯(lián)盟商標法院（“歐盟商標法院”），而不是基于第128（1）條的無效聲明反訴?！痹摋l內(nèi)容的英文為：Where an EU trade mark is registered in the name of the agent or representative of a person who is the proprietor of that trade mark， without the proprietor’s authorisation， the latter shall be entitled to demand the assignment of the EU trade mark in his favour， unless such agent or representative justifies his action. The proprietor may submit a request for assignment pursuant to paragraph 1 of this Article to the following： （a） the Office， pursuant to Article 60（1）（b）， instead of an application for a declaration of invalidity; （b） a European Union trade mark court （“EU trade mark court”） as referred to in Article 123， instead of a counterclaim for a declaration of invalidity based on Article 128（1）.

該條表明，搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度作為一項獨立的制度，強制移轉(zhuǎn)申請可以代替無效宣告申請，同時也可以在訴訟階段代替商標無效的反訴。鑒于我國《商標法》本輪修法的目的與2016年歐盟商標改革具有相似之處，可以借鑒歐盟的制度設(shè)計，將搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度從無效宣告制度中剝離出來單獨規(guī)定。

此外，《征求意見稿》第46條確定了搶注商標強制移轉(zhuǎn)的審查程序機制，將“不存在其他應(yīng)當宣告注冊商標無效事由”的審查條件授予國知局。該規(guī)定在權(quán)利人主動啟動的商標強制移轉(zhuǎn)程序中加入了國知局依職權(quán)審查的內(nèi)容。單從表述來看，“其他應(yīng)當宣告注冊商標無效事由”既包括絕對無效事由，也包括相對無效事由。然而，我國只有基于絕對理由提起無效宣告申請時才由國知局依職權(quán)審查，在相對無效宣告程序中，尚未規(guī)定國知局可以依職權(quán)對相對無效理由進行審查進而宣告無效的情況，《征求意見稿》因而不宜在權(quán)利人主動啟動的商標強制移轉(zhuǎn)程序中加入該內(nèi)容。

（二）明確搶注商標強制移轉(zhuǎn)的時間

本文認為，應(yīng)當對商標強制移轉(zhuǎn)的時間予以明確，且與申請無效宣告的時間保持一致，均為五年；建議將《征求意見稿》第45條第1款有關(guān)時間的表述去掉，并在第1款之后新增一條款，表述為“前款所指請求應(yīng)自商標注冊之日起五年內(nèi)提起，對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制”。

我國《商標法》對提起無效宣告請求的期限明確限制為商標注冊之日起五年內(nèi)，超過五年期限，在先權(quán)利人或利害關(guān)系人不能再申請宣告商標無效。法律設(shè)置五年期限的目的在于督促在先權(quán)利人或利害關(guān)系人在此期間及時采取法律措施尋求救濟，避免爭議商標在這五年期間通過使用取得知名度后被宣告無效，進而破壞已經(jīng)形成的商標市場秩序［19］。在搶注商標案件中，搶注人也會通過持續(xù)使用和宣傳使被搶注商標具有較高知名度，隨著時間的推移，相關(guān)公眾也會將該商標與搶注人建立聯(lián)系；如果在搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度構(gòu)建中，未設(shè)置提起商標移轉(zhuǎn)請求的時間，被搶注人超過一定期限再提起商標移轉(zhuǎn)請求時，就難以保障公平，并且不利于商標市場秩序的穩(wěn)定。關(guān)于具體的期限，本文認為，搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度與無效宣告制度具有一定的相似之處，可以參考無效宣告請求的期限予以設(shè)置。

（三）擴張搶注商標強制移轉(zhuǎn)的適用情形

通過前文分析，《征求意見稿》應(yīng)當對可適用強制移轉(zhuǎn)的情形進行擴張，將惡意搶注近似商標行為納入適用范圍。對此，建議將《征求意見稿》第45條第1款有關(guān)商標強制移轉(zhuǎn)的條文修改為：“對于違反本法第18條、第19條規(guī)定、第23條規(guī)定以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標的，或者違反本法第24條規(guī)定惡意搶注近似商標的，在先權(quán)利人可以請求將該注冊商標移轉(zhuǎn)至自己名下。”

《征求意見稿》說明文件的第五部分“主要制度設(shè)計及考慮”提到了搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度，具體表述為“（一）規(guī)制商標惡意注冊的具體舉措……此次修改將重點加大對惡意搶注……建立強制移轉(zhuǎn)制度……狠剎搶注之風”，因此可能將涉及惡意因素較多的馳名條款、代理代表及利害關(guān)系搶注條款、在先搶注有一定影響商標條款納入可請求移轉(zhuǎn)的范疇。但是，這忽視了搶注近似商標案件中也會存在惡意搶注情形。例如，在福建省高級人民法院發(fā)布的2021年知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大案例之一的“艾默生電氣公司訴廈門和美泉等不正當競爭糾紛案”參見福建省高級人民法院（2021）閩民終1129號民事判決書。中，原告艾默生公司早在1994年和1998年向中國分別申請“In Sink Erator”英文商標和“愛適易”中文商標，并經(jīng)過該公司持續(xù)、大量使用，于2010年在中國具有一定的知名度。然而，自2010年起，被告廈門安吉爾公司和廈門海納百川公司開始針對與“愛適易”系列商品相關(guān)聯(lián)的多個商品和服務(wù)類別申請近似商標。在此期間，艾默生公司已經(jīng)經(jīng)過異議、異議復(fù)審以及行政訴訟的方式阻卻被告的搶注，但仍無濟于事，最終艾默生公司將兩被告訴至法院。截止到訴前，兩被告已經(jīng)在14個商品和服務(wù)類別上申請注冊48個與“愛適易”系列商標相同或近似的商標。該案經(jīng)過廈門市中級人民法院和福建省高級人民法院審理，最終認定該搶注為惡意搶注，并將持續(xù)批量惡意搶注與他人注冊商標相同或近似商標的行為認定為不正當競爭行為。該案件表明，惡意搶注近似商標案件中的惡意情形并不當然比馳名商標搶注行為等案件中的惡意情形更輕微。因此，從打擊惡意角度考慮，搶注近似商標行為不應(yīng)被排除在可請求移轉(zhuǎn)的范疇之外。

四、結(jié)語

新時代新階段的發(fā)展應(yīng)是高質(zhì)量的發(fā)展［20］。2023年，國知局印發(fā)《推動知識產(chǎn)權(quán)高質(zhì)量發(fā)展年度工作指引（2023）》，提及把質(zhì)量作為知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展的生命線，按照高質(zhì)量發(fā)展的要求推動商標法改革。此次《征求意見稿》的發(fā)布也處處體現(xiàn)著促進社會主義市場經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的決心。搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度賦予被搶注人將已經(jīng)注冊的商標直接移轉(zhuǎn)給自己的權(quán)利，節(jié)省了被搶注人重新提起商標注冊花費的時間和金錢成本，加大了對被搶注人的保護力度，對于打擊惡意搶注、推動知識產(chǎn)權(quán)高質(zhì)量發(fā)展、維護商標市場誠實守信的競爭秩序、實現(xiàn)品牌強國戰(zhàn)略具有十分重要的積極意義。為增強搶注商標強制移轉(zhuǎn)制度的可操作性，建議《商標法》第五次修改中，加強對域外相關(guān)立法經(jīng)驗的借鑒和國內(nèi)實踐的總結(jié)，將搶注商標強制移轉(zhuǎn)作為一項與無效宣告并列的請求，并在此基礎(chǔ)之上，明確提起商標強制移轉(zhuǎn)請求的時間和擴大適用的情形，從而確保搶注商標強制移轉(zhuǎn)的有效實施。

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On the construction of the compulsory transfer system for

preemptive registration of trademarks：

Comment on the relevant provisions of the Draft Amendment to theTrademark Law of the People’s Republic of China （Draft for Comments）

Abstract：

To combat malicious trademark registration and maintain order in the trademark market， the Draft Amendment to" the Trademark Law of the People’s Republic of China （Draft for Comments） proposes a compulsory transfer system for trademarks registered in bad faith， inspired by the Paris Convention for the Protection of Industrial Property. This system allows the rightful trademark owner to request the national intellectual property administrative department to transfer the maliciously registered trademark to them. It merges the processes of “trademark opposition or invalidation” and “application for trademark registration”， thereby protecting legitimate trademark owners’ rights， reducing registration costs， saving administrative resources， and addressing deficiencies in the current system. Precedents in China’s judicial practice have required registrants to transfer trademarks， and similar foreign legislation provides useful references for this system’s construction in China. Thus， the introduction of this system is reasonable， necessary， and feasible. However， its current design needs refinement. To improve its operability， the system should be enhanced in three key areas： firstly， in terms of procedural settings， considering the differences in effectiveness principles， establishment purposes， and examination contents between the compulsory transfer system for registered trademarks and the invalidation declaration system， it is necessary to establish a separate compulsory transfer system for registered trademarks. Secondly， in terms of transfer time， it is clear that the deadline for the forced transfer request right of the registered person is consistent with the time of invalidation of the application， both of which are five years. Thirdly， in terms of scope of application， circumstances should be expanded under which compulsory transfer can be applied， including cases of malicious registration of similar trademarks.

Keywords：

malicious registration of trademarks; compulsory transfer of trademarks; invalidation