摘要：信息技術(shù)的發(fā)展推動網(wǎng)絡(luò)犯罪參與結(jié)構(gòu)由傳統(tǒng)犯罪層級式的金字塔結(jié)構(gòu)向扁平式的鏈條結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變，使得立法增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以應(yīng)對犯罪參與模式的改變，解決網(wǎng)絡(luò)犯罪行為不適應(yīng)傳統(tǒng)共同犯罪理論的難題。立法者增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪以規(guī)制“不契合共犯理論的幫助行為”，但未就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)加以說明。理論界關(guān)于該罪性質(zhì)的探討主要著眼于共犯性的視角，但是以共犯性解釋該罪的性質(zhì)又會產(chǎn)生正犯不存在或者難以查證時歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)闕如、意思聯(lián)絡(luò)趨弱而難以認(rèn)定共犯、共犯與正犯危害性異化致使按照共犯理論歸責(zé)違背罪刑均衡原則等適用困境。量刑規(guī)則說、共犯正犯化等以完全共犯性為著力點的學(xué)說，忽視了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的正犯屬性，造成了適用困境并違背了對該罪的立法初衷。故此，跳出傳統(tǒng)的對罪名性質(zhì)解釋單一的桎梏，承認(rèn)部分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的正犯性，根據(jù)“契合共犯理論的幫助行為”與“不契合共犯理論的幫助行為”的不同，在“共犯性”與“正犯性”雙重視角下區(qū)分認(rèn)定該罪的性質(zhì)，使得同一罪名在不同的適用情形下呈現(xiàn)動態(tài)的性質(zhì)解讀，以突破現(xiàn)有理論的適用困境。這對于契合司法實務(wù)向多元性與不可預(yù)測性發(fā)展，應(yīng)對因傳統(tǒng)刑法理論相對滯后而導(dǎo)致適用沖突不斷的現(xiàn)實難題，對糾偏幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用等，尤為必要。

關(guān)鍵詞：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；不契合共犯理論的幫助行為；規(guī)范屬性；解釋糾偏

中圖分類號：D914.3

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1673-8268（2024）03-0052-10

一、問題的提出

2015年11月1日開始施行的《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）為行文簡潔，以下均將我國法律文本名稱中的“中華人民共和國”一詞省略。將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為三個新類型網(wǎng)絡(luò)犯罪之一進行增設(shè)，該罪的設(shè)立具有典型的時代特征與現(xiàn)實意義。從Web1.0到Web2.0時代，網(wǎng)絡(luò)犯罪的侵害對象與嚴(yán)重性發(fā)生了較大變化［1］。隨著互聯(lián)網(wǎng)的時代更迭，網(wǎng)絡(luò)的主導(dǎo)力量由機構(gòu)與門戶網(wǎng)站主導(dǎo)、個人主體作為信息服務(wù)接收者轉(zhuǎn)向了個人主體廣泛參與甚至主導(dǎo)，網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪方向也主要集中在個人對于計算機系統(tǒng)的侵入與破壞。在Web2.0時代，個人主體成為網(wǎng)絡(luò)的主要參與者，這種轉(zhuǎn)變改變了網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展方向［2］。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪對象主要由對計算機信息系統(tǒng)的破壞轉(zhuǎn)向了對個人利益的侵害，基于對人權(quán)的保障，這種法益侵害的轉(zhuǎn)變要求進行相應(yīng)的契合現(xiàn)實的刑法規(guī)制。個人主體參與的廣泛性也使網(wǎng)絡(luò)犯罪的波及范圍擴大，且信息網(wǎng)絡(luò)犯罪不同于傳統(tǒng)形式的犯罪行為。傳統(tǒng)犯罪模式主要呈現(xiàn)為“點”對“點”的侵害，而信息網(wǎng)絡(luò)犯罪基于網(wǎng)絡(luò)空間的無限性與延展性而呈現(xiàn)“點”對“面”的局面和法益侵害批量化的情形，這對打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法提出了更為嚴(yán)苛的要求。Web3.0時代的到來，進一步推動了網(wǎng)絡(luò)犯罪參與結(jié)構(gòu)的改變，而傳統(tǒng)的共犯歸責(zé)理論對網(wǎng)絡(luò)犯罪的適用存在司法困境，故而刑法適用面臨諸多挑戰(zhàn)。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的獨立構(gòu)罪順應(yīng)了犯罪參與行為網(wǎng)絡(luò)化、聚集化、新穎化的趨勢，為有效打擊利用網(wǎng)絡(luò)進行詐騙、洗錢、賭博等損害人民群眾切身利益的犯罪提供了刑法規(guī)制依據(jù)。

立法增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪試圖解決法律適用的爭議，但是并未就其適用給出妥當(dāng)?shù)慕忉尫较?，由此引發(fā)了關(guān)于該罪性質(zhì)的爭論。對此，理論界的探討主要著眼于共犯性視角，但以共犯性解釋該罪的性質(zhì)又會產(chǎn)生正犯不存在或者難以查證時歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)闕如、意思聯(lián)絡(luò)趨弱而難以認(rèn)定共犯、共犯與正犯危害性異化致使按照共犯理論歸責(zé)違背罪刑均衡原則等適用困境，違背了該罪的立法初衷。故此，跳出傳統(tǒng)罪名性質(zhì)解讀單一的桎梏，區(qū)分不同情形下性質(zhì)的認(rèn)定，充分把握幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的共犯性與正犯性的雙重屬性，對有效發(fā)揮幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的法律效力，解決現(xiàn)有理論適用困境，糾偏該罪的適用具有重要意義。

二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)范屬性的法理釋義

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)范屬性是處理其他司法適用問題的一個基礎(chǔ)性理論前提，關(guān)于這一問題的爭議從未停止。量刑規(guī)則說、獨立構(gòu)罪說、共犯正犯化以及新近的累積犯說、不作為處罰說都是關(guān)于該罪的探討，但是真正與共犯理論產(chǎn)生糾葛的是量刑規(guī)則說、獨立構(gòu)罪說、共犯正犯化。這些理論爭議在實務(wù)領(lǐng)域造成了司法適用的偏頗。

（一）量刑規(guī)則下的共犯從屬性

共犯從屬性的理論依據(jù)是因果關(guān)系論，該理論中共犯并沒有直接實施侵害法益的行為，而是通過正犯實施犯罪行為以間接侵害法益［3］。限制正犯擴張概念認(rèn)為，正犯要以自己身體的動靜來直接實現(xiàn)符合構(gòu)成要件的行為，對于構(gòu)成要件行為的實現(xiàn)僅具有因果關(guān)系而非親自實現(xiàn)的人不能構(gòu)成正犯，而應(yīng)被視為共犯。與之相對的是擴張正犯概念則囊括對于構(gòu)成要件實現(xiàn)施加因素的人，包括親自實施，將他人作為工具加以利用，教唆，幫助的人都是正犯［4］。擴張正犯概念著重強調(diào)因果關(guān)系，并以因果關(guān)系作為基點。

在傳統(tǒng)共同犯罪理論之中占據(jù)著絕對通說位置的是共犯從屬性說，該說認(rèn)為共犯的成立依賴于正犯實行行為的存在；與之相對的共犯獨立性說則從共犯行為本身出發(fā)，認(rèn)為正犯著手實行犯罪對于共犯成立犯罪不是必然的［5］。共犯從屬性語境下，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪是具有堵截性質(zhì)的罪名，其設(shè)置對于傳統(tǒng)的正犯與共犯理論形成沖擊，但是并不意味著是對于傳統(tǒng)共犯評價模式的否定性評價，該罪的性質(zhì)并非是共犯行為的正犯化，而是《刑法（分則）》規(guī)定的特殊的幫助行為［6］。但有觀點認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪不是幫助行為正犯化的規(guī)定，而是幫助犯的量刑規(guī)則，其成立必須基于正犯實施符合《刑法（分則）》構(gòu)成要件的違法行為為適用前提，該罪名的設(shè)置并不意味著對幫助犯采取共犯獨立性說［7］。黎宏教授對這一觀點秉持肯定態(tài)度［8］。量刑規(guī)則說要求幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與上游犯罪具有緊密聯(lián)系時才能成立；以共犯從屬性原理為基石，此罪名能否成立在于正犯是否著手實行符合《刑法（分則）》構(gòu)成要件的違法行為。量刑規(guī)則說提倡者的憂慮之處在于，如果不要求被幫助者接受技術(shù)支持與實施符合構(gòu)成要件的行為，共犯從屬性原理則會被突破，共犯獨立性的應(yīng)用也會不當(dāng)擴大處罰范圍。擴大處罰范圍的一個側(cè)面即是加強刑法對于犯罪行為的打擊力度，而基于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的增設(shè)動因來說，獨立設(shè)置罪名就是為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪提供有效的法律規(guī)制，讓無法利用《刑法（總則）》共犯理論處理的案件不至于淪為“僵尸案”。

但是，對幫助行為設(shè)立獨立的罪名不能被視為對《刑法（總則）》共犯處罰的補充修正，因為視其為量刑規(guī)則會忽視《刑法（分則）》罪名設(shè)置的功能，同時有架空《刑法（總則）》共犯原理的嫌疑［9］。從體系解釋角度來說，《刑法》第287條之一與之二同屬于同一法條，前者規(guī)定非法利用信息技術(shù)罪，并將其作為獨立的罪名規(guī)定了明確構(gòu)成要件與量刑準(zhǔn)則，而后者規(guī)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，并將其解讀為量刑規(guī)則，由于兩者的性質(zhì)完全不同，這樣既不符合《刑法》內(nèi)部邏輯的體系性與一致性，也不符合對于立法技術(shù)的理性預(yù)期。從立法沿革的角度來說，《刑法（分則）》規(guī)定具體罪名的構(gòu)成要件并基于具體的構(gòu)成要件設(shè)定量刑規(guī)制，而沒有對無構(gòu)成要件作為基礎(chǔ)的量刑規(guī)則進行設(shè)置［10］。除此之外，將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立解釋為量刑規(guī)則，有學(xué)理解釋凌駕于立法解釋之上的嫌疑，因為并不存在“信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”這一基礎(chǔ)作為適用量刑規(guī)則的前提。探究幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)不能偏離立法意圖，網(wǎng)絡(luò)犯罪參與結(jié)構(gòu)的變化促進了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立。在解決意思聯(lián)絡(luò)不清晰、正犯缺失或者是難以查證的情況下，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪能夠有效規(guī)制肆意的網(wǎng)絡(luò)犯罪活動，落實罪刑法定原則。以量刑規(guī)則說認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)不僅無法實現(xiàn)以上所述情形的規(guī)制，更不能解決傳統(tǒng)共犯理論因為網(wǎng)絡(luò)犯罪參與結(jié)構(gòu)改變而面臨的司法困境，使上述情形陷入死循環(huán)。比如，有立法資料表明，《刑法》第287條之二設(shè)置的目的是通過新的條文以前置處罰時點和填補處罰漏洞，且該條文結(jié)構(gòu)完整，故而是獨立的罪名［11］。這種觀點以假設(shè)情形對量刑規(guī)則說進行批駁，客觀情形下的假設(shè)雖然具有主觀肆意性，但是卻表明解釋者不得肆意解釋。解釋者關(guān)注到立法的刑法功能，認(rèn)為不能忽略罪名設(shè)置的功能。如果說量刑規(guī)則是對于共犯基本原理的考量，獨立構(gòu)罪說則是站在了另一個極端。

（二）獨立構(gòu)罪下的共犯獨立性

獨立構(gòu)罪說否定了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪屬于量刑規(guī)則的觀點，也放棄了共犯正犯化的主張，在與上游犯罪的關(guān)系上，則是運用幫助犯的部分競合進行解讀。獨立構(gòu)罪說語境下，信息網(wǎng)絡(luò)幫助行為要成為犯罪行為，對正犯的行為并不具有依附性，即便是正犯沒有實施符合構(gòu)成要件的違法行為，也不影響對于提供幫助行為者的追責(zé)；從這個角度說，其價值在于能夠有效解決現(xiàn)有的司法適用困境。獨立構(gòu)罪說的側(cè)重點在于特定情形下的應(yīng)用，當(dāng)實行行為的危害性不及幫助行為危害性的時候，幫助行為的危害性即不具備從屬于實行行為的合理性，而是具備獨立的犯罪性質(zhì)，此時獨立構(gòu)罪說的價值得以彰顯。不能否認(rèn)，獨立構(gòu)罪說對于解決司法適用困境與特定犯罪情形具備一定價值，但是這種單一的視角存在以偏概全的弊病。以新型網(wǎng)絡(luò)犯罪獨立說為代表的獨立歸責(zé)模式存在法益保護、構(gòu)成要件、罪量標(biāo)準(zhǔn)等方面的解釋障礙，因為網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的組織架構(gòu)并未改變網(wǎng)絡(luò)幫助行為的違法從屬性［12］。獨立構(gòu)罪說否定了《刑法》第287條之二的從屬性與依附性，而是強調(diào)其獨立性。獨立構(gòu)罪說是以共犯獨立性的主觀主義思想為基礎(chǔ)，伴隨著共犯理論的發(fā)展而被逐步淘汰，其在正犯處罰不適格、只處罰共犯的情況下違背了罪刑均衡原則，且不符合客觀主義的現(xiàn)代刑法走向［13］。獨立構(gòu)罪說可被歸入到共犯正犯化說，理由在于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪不論是被解讀為量刑規(guī)則還是其他學(xué)說，這都是在《刑法（分則）》獨立設(shè)置基礎(chǔ)之上所進行的更為深層次的解讀，并不影響《刑法（分則）》以獨立、完整的條文進行明確規(guī)定，本質(zhì)上就是獨立犯罪。除此之外，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪具有“積量構(gòu)罪”構(gòu)造的特征，與我國《刑法》規(guī)定的絕大部分犯罪采取的“單量構(gòu)罪”結(jié)構(gòu)不同；該罪的犯罪行為不能獨立引起下游違法犯罪的危害后果，單次危害行為的危害量底限低，具有“海量積數(shù)×低量損害”的“積量構(gòu)罪”罪行構(gòu)造。這凸顯了幫助行為的獨立化程度高，正是基于這樣的特征，立法才賦予其獨立的地位［14］。獨立構(gòu)罪說的本質(zhì)就是摒除共犯從屬性理念，將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為一種獨立的犯罪。

獨立構(gòu)罪說具有雙重內(nèi)涵，從形式上言，其強調(diào)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的獨立性；從實質(zhì)上言，其將獨立性作為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的核心，以切斷正犯與共犯之間的聯(lián)系。獨立構(gòu)罪說作為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪性質(zhì)的獨立學(xué)說，具有專斷性與片面性；其將獨立性質(zhì)歸入共犯行為正犯化說，不是將邏輯沖突的兩種理論進行強行歸納，而是在共犯行為正犯化說的框架下，汲取獨立構(gòu)罪說的形式獨立特質(zhì)，摒除其內(nèi)容特質(zhì)，以獨立構(gòu)罪說將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在形式上獨立化?？梢?，該學(xué)說既要承認(rèn)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的形式獨立性，又不將共犯正犯化與獨立構(gòu)罪說作為對立的不可調(diào)和的學(xué)說。

（三）共犯正犯化下的共犯從屬性

共犯正犯化又稱為幫助行為正犯化、幫助犯的正犯化［15］。以共犯正犯化說闡釋幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)，在理論界莫衷一是。共犯是《刑法（總則）》規(guī)定的。從邏輯體系上而言，《刑法（分則）》的規(guī)定以《刑法（總則）》為邏輯前提，其適用不能脫離總則的規(guī)定。在晚近立法中，不乏將共犯行為正犯化的立法例，這是一種規(guī)范層次的正犯而非實體上的正犯，因而是一種法律擬制的正犯［16］。由此可見，這種共犯行為的正犯化是立法機關(guān)意圖的展現(xiàn)，從此意義上說，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立是為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪參與結(jié)構(gòu)變化對傳統(tǒng)共犯理論的沖擊而應(yīng)用立法技術(shù)的體現(xiàn)。立法活動具有明顯的主觀意圖，即立法者在進行立法活動時并不受制于刑法教義學(xué)的約束，其立法活動通過立法層面罪名的增設(shè)來打擊猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，是將功利性目的放置在首位；對于立法活動自身是否會破壞刑法學(xué)正犯與共犯的基本原理這一問題，立法者是否會進行核心考量是存疑的。在《刑法》中，一般規(guī)定與特殊規(guī)定是協(xié)調(diào)統(tǒng)一的并存狀態(tài)，而非對抗獨立不可調(diào)和。因此，不能以已有的一般規(guī)定的共犯從屬性來否定特殊情況的存在。同時，以犯罪預(yù)防刑事政策傾向為基點，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立將刑罰處罰的時間點提前以彌補處罰漏洞的同時，打破了司法適用僵局［17］。擴張正犯概念下，幫助行為正犯化只是刑事責(zé)任范圍擴大化的一個側(cè)面，另一個側(cè)面是加大對社會法益保護的力度［18］。共犯正犯化被反對的主要理由是這一學(xué)說違背了刑法基本觀點，違背將正犯與共犯區(qū)分的原理，將構(gòu)成要件定型化的功能置之不顧，最終違反罪刑法定原則。以正犯化闡釋幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪性質(zhì)，其根據(jù)在于所屬法條之中有對行為主體罪狀的描述及相應(yīng)的刑罰設(shè)置。換言之，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪只是具備了形式上的正犯性。

此外，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)范屬性的解讀，還有主張其具有“海量積數(shù)×低量損害”的“積量構(gòu)罪”罪行構(gòu)造特征的累積犯說，并對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的幫助行為進行劃分，認(rèn)為不能被評價為“情節(jié)嚴(yán)重”，不能引起下游違法犯罪危害后果的危害行為才是該罪的關(guān)注點［19］。但是，累積犯說的提倡者并不反對將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的幫助行為視為正犯行為。此外，不作為處罰說認(rèn)為，該罪的聚焦點在“沒有明確犯罪指向的行為”［20］。這為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的解讀提供了全新的視角，但不作為處罰說并不涉及該罪共犯從屬性和獨立性的爭執(zhí)，而是基于中立幫助行為的視角進行解讀。

量刑規(guī)則說、共犯正犯化，抑或新近的從犯主犯化主張［21］，都是從共同犯罪的角度出發(fā)，以構(gòu)成共同犯罪為前提，而獨立構(gòu)罪說則是極端地站在了專斷的立場之上。多數(shù)學(xué)者以共犯性解讀該罪的性質(zhì)，帶來了理論適用的困境。

三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪適用共犯性解釋的理論障礙

對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪性質(zhì)的解讀，不少學(xué)者從共犯的立場出發(fā)。這種基于共犯視角進行解讀的方向，雖然能夠從已有的理論中尋找到些許契合點，但是難以與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的行為參與結(jié)構(gòu)契合，故存在難以克服的適用障礙。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的增設(shè)是為解決那些難以依據(jù)傳統(tǒng)共犯理論進行刑事規(guī)制的幫助行為，以“完全的共犯性”為導(dǎo)向解釋其屬性，存在正犯缺失或者利用現(xiàn)有偵查措施難以查證、意思聯(lián)絡(luò)隱蔽難以認(rèn)定等情形，使得共同犯罪的認(rèn)定與處罰變得困難，從而違背幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的立法初衷。

（一）正犯不存在或難以查證時歸責(zé)闕如

傳統(tǒng)犯罪的參與行為圍繞正犯展開，且要求正犯行為在犯罪中具有支配性、犯罪行為具有共同性以及意思聯(lián)絡(luò)的普遍性，整體呈現(xiàn)出行為共同性與意思聯(lián)絡(luò)普遍性的金字塔階層的結(jié)構(gòu)特征。網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為結(jié)構(gòu)正在消解傳統(tǒng)犯罪參與行為結(jié)構(gòu)所呈現(xiàn)的特征，呈現(xiàn)出鏈條式的扁平結(jié)構(gòu)［22］。相應(yīng)地，網(wǎng)絡(luò)犯罪參與結(jié)構(gòu)的改變，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪的正犯缺失或者利用現(xiàn)有的偵查措施難以查證，共同犯罪故意要件缺乏使得網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的認(rèn)定與處罰變得困難［23］。例如，有時受幫助者的服務(wù)器并不在境內(nèi)，若采用目前被認(rèn)為是德日刑法理論及我國通說的限制從屬性說，認(rèn)為成立共犯，那么構(gòu)成要件的該當(dāng)性與違法性為正犯行為所必備［24］。但是，正犯缺失或者難以查證的時候，幫助者的行為就無法以犯罪論處，這顯然有違該罪的增設(shè)初衷。此外，網(wǎng)絡(luò)犯罪參與結(jié)構(gòu)的改變，也對證據(jù)尤其是電子數(shù)據(jù)的排除與適用提出了更為嚴(yán)格的要求。對電子數(shù)據(jù)的獲取，司法解釋未區(qū)分任意偵查與強制偵查，且有以技術(shù)手段模糊強制措施的不良傾向，這導(dǎo)致了排除的困難［25］，加大了對于正犯認(rèn)定與查證的難度。

對該罪適用完全共犯性解釋會產(chǎn)生的理論困境是：正犯缺失或者難以查證的時候，對幫助犯如何進行歸責(zé)？按照共犯歸責(zé)理論，實施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的幫助犯的不法性是正犯行為的附屬品，在正犯缺失且難以查證的情況之下，被幫助對象尚未歸案，故依據(jù)共犯從屬性，會產(chǎn)生幫助犯無處歸責(zé)的困境。

（二）行為人之間意思聯(lián)絡(luò)趨弱

依據(jù)共犯理論，行為人之間要構(gòu)成共犯，需要形成犯罪合意。行為人在進行犯罪之前，需就犯罪事宜進行交流溝通，協(xié)作分工，對犯罪目標(biāo)具有一致追求，而犯罪過程中加入的行為人要對其他參與人的犯罪目的形成共識；共同犯罪的參與人不僅要對犯罪目的具有共同的價值追求，同時也要彼此知悉共同追求犯罪的事實。共同的犯罪故意是傳統(tǒng)犯罪理論對于犯罪參與人的基本要求，要求犯罪人之間通謀以使犯罪人認(rèn)識到自己實施的是共同的、而非單獨的犯罪行為。按照刑法通說，要成立共同犯罪，行為人之間溝通與聯(lián)系的雙向性是必備的條件［26］。社交媒體、電子商務(wù)等開放性平臺降低了犯罪參與人之間的溝通成本，同時一定程度上消弭了犯罪合意，這種基于獲取信息與幫助的便利性而展開的犯罪具有一個相當(dāng)顯著的特點，即意思聯(lián)絡(luò)趨弱、模糊不明，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中認(rèn)定這種“雙向性”變得困難甚至不可能。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的開放性使得個體獲取信息的能力變得強勁且簡單，之前需要犯罪人深度交流溝通、分工協(xié)作參與犯罪的情形在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下被簡化，犯罪目的也可以通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)合力達成，犯罪參與人之間的“直接性”被摒棄或者削弱，多人要合力形成網(wǎng)絡(luò)犯罪的結(jié)果，對于行為人的主觀共同性要求十分寬松。

對該罪的適用，依照完全共犯性解釋，會產(chǎn)生的司法適用困境是：意思聯(lián)絡(luò)難以認(rèn)定，共同犯罪構(gòu)成要件缺失。受制于取證技術(shù)的有限性與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的專業(yè)性及隱蔽性，司法機關(guān)在對相關(guān)犯罪人之間是否具有意思聯(lián)絡(luò)的認(rèn)定上，產(chǎn)生了不可規(guī)避的困難而處于司法被動的狀態(tài)，從而無法實現(xiàn)有效打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的刑法規(guī)制效力。

（三）正犯與幫助犯危害關(guān)系異化

網(wǎng)絡(luò)犯罪中，某些幫助行為的危害性已經(jīng)超過實行行為［27］，比如，對他人侵入行為實施技術(shù)幫助［28］。傳統(tǒng)犯罪中，幫助行為的危害性大于實行行為的危害性幾乎不可能存在。依正犯與共犯的刑罰評價規(guī)律，正犯是共同犯罪定罪與量刑的中心，具有定罪與評判參與人刑罰輕重的雙重功能，是共犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)，對其依照正犯之刑罰處斷或者減等處斷［29］。傳統(tǒng)共同犯罪中，對正犯的處罰要比幫助犯重，幫助犯通常以“從犯”的身份呈現(xiàn)，但是網(wǎng)絡(luò)犯罪挑戰(zhàn)了這種評價規(guī)律：有時實行行為的危害性不及于幫助行為的危害性，幫助行為的獨立性和危害性可能會更強。在犯罪組織結(jié)構(gòu)的視角下，特定情況下全案衡量網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的危害性已超越實行行為，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為社會危害性凸顯且對于犯罪完成發(fā)揮著越來越大的作用［30］。在實行行為危害性不及幫助行為危害性的情況之下，運用共犯從屬性進行歸責(zé)有違歸責(zé)邏輯。從網(wǎng)絡(luò)空間的無限性而言，提供互聯(lián)網(wǎng)接入等幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的平臺，其面向的并非特定的、而是無限潛在的犯罪主體，向社會輸送源源不斷的犯罪幫助行為，起到促進犯罪與誘發(fā)犯罪的雙重作用，這種幫助行為并不比正犯的犯罪行為的危害性小。例如：山東省棗莊市中級人民法院刑事判決書中指出，被告人陳某寧設(shè)立“l(fā)ucky博客”網(wǎng)站，以標(biāo)注“菠菜”“CP”等暗語的方式，按照20～1 000元不等的價格售賣賭博、博彩等非法網(wǎng)站源代碼，并為會員搭建相關(guān)網(wǎng)站提供技術(shù)支持參見山東省棗莊市中級人民法院刑事判決書（2022）魯04刑終62號。。此種情形中，為搭建犯罪平臺提供技術(shù)支持的行為并不比正犯實施組織賭博、詐騙等行為的危害小，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為穩(wěn)定地向社會輸出，為無限的潛在犯罪人提供便利，借助互聯(lián)網(wǎng)的交互性呈現(xiàn)出爆炸式的適用。同時，當(dāng)幫助行為獨立化程度較高的時候，單次的幫助行為不至于產(chǎn)生嚴(yán)重的社會危害，作為幫助犯不需要納入該罪的范疇；但是，當(dāng)幫助行為不斷地累積致使危害程度激增時，沒有適宜的罪名進行規(guī)制。

對該罪適用完全共犯性解釋的理論困境在于：網(wǎng)絡(luò)犯罪中，傳統(tǒng)正犯與幫助犯之間的危害性異化，幫助犯的危害性并不比正犯的危害性弱，但是按照傳統(tǒng)共同犯罪理論的歸責(zé)邏輯，對危害性更大的幫助犯，仍應(yīng)適用正犯的量刑標(biāo)準(zhǔn)進行處罰或者減等的處斷，而這會違背罪刑均衡原則，使得共犯理論處于尷尬的地位。同時，在幫助行為累積情況下，沒有明晰的歸責(zé)路徑，無法為遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪提供有效的法律供給。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法囊括了“契合共犯理論的幫助行為”與“不契合共犯理論的幫助行為”，立法的著力點在于解決“不契合共犯理論的幫助行為”，為實現(xiàn)法益保護從而增設(shè)該罪，將其納入到刑法打擊范疇。在現(xiàn)行“完全共犯性”規(guī)范屬性解釋方向下，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪仍舊存在理論困境：當(dāng)正犯不存在或難以查證時歸責(zé)闕如，行為人之間意思聯(lián)絡(luò)趨弱甚至是消失而難以認(rèn)定共犯，正犯與幫助犯的危害性關(guān)系已發(fā)生轉(zhuǎn)變而仍認(rèn)定為共犯以處罰，則違背罪行均衡原則。因此，以新的視角解釋該罪的規(guī)范屬性，可在不背離幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪立法初衷的前提下，解決理論適用難題顯得尤為必要。

四、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)范屬性的解釋糾偏

（一）共犯性并非是本罪的完整規(guī)范屬性

量刑規(guī)則說、共犯正犯化抑或從犯主犯化都以共犯理論為著力點，以成立共同犯罪為前提。不論是中立幫助行為說對中立性的堅持，量刑規(guī)則說對共犯從屬性的堅持，還是對共犯正犯化說的倡導(dǎo)，都是在共犯理論的框架之內(nèi)尋求一種能夠解決理論沖突的契合之路。但是，現(xiàn)有的這些理論在解決問題的理論價值與實踐指導(dǎo)作用方面，均存在固守、片面的理論缺陷。在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中，犯罪是非中立的，故幫助行為的中立性難以自洽：量刑規(guī)則說為保全共犯從屬性原理而忽視了罪名與刑罰獨立的事實；共犯正犯化既留存了與共犯理論的聯(lián)系，又看到了罪名獨立的事實，但其只實現(xiàn)了理論上對從屬性與獨立性的協(xié)調(diào)，其中正犯之間的共犯關(guān)系并未改變，故不能解決該罪在共犯理論中的適用困境。如果修訂傳統(tǒng)的共犯解釋理論，使難以解釋的問題被強行解釋，在共犯理論的框架內(nèi)解讀幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，并不斷地嫁接不同的理論分枝，無疑是使幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的解讀更加復(fù)雜。這些學(xué)說只片面地注意到了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為與共犯的粘連，卻都忽視了部分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪本身存在正犯的屬性。

既然傳統(tǒng)共同犯罪理論難以全面合理解釋幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，那么，跳出傳統(tǒng)共犯理論的桎梏，尋求新的解釋思路，未免不是一種與時俱進且化繁為簡的方法，并能更好地洞悉幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為的獨特性。部分狹義的共犯行為因為共犯正犯化而變成正犯行為，正犯行為范圍的擴張使得正犯與共犯的界限越來越模糊［31］。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所強調(diào)的幫助行為具有自身獨有的特性，但又不是全盤地脫離傳統(tǒng)共犯行為。對幫助行為的處罰若脫離共犯從屬性，則會忽略犯罪參與行為的普遍情況，而一味強調(diào)共犯獨立性則是將幫助行為的特殊情況凌駕于普遍情況之上。對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的解釋，應(yīng)當(dāng)介于共犯與正犯之間，既不能以共犯的模式進行評價，又不能完全以獨立犯的模式進行解釋［32］。

這種既關(guān)注到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪性質(zhì)的共犯性又吸納正犯性的理論解讀，并非是一種模棱兩可的折中思路，其對于司法實踐中該罪的適用具有明顯的優(yōu)勢和顯著的糾偏作用。探討幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的最終落腳點是為了解決司法適用的難題?，F(xiàn)行理論造成案件無法在理論框架內(nèi)解決且沖突不斷，同時對于司法實務(wù)沒有形成統(tǒng)一的指導(dǎo)，使得個別案件的判決缺乏正當(dāng)性理論基礎(chǔ)?？梢?，理論紛爭的損耗傳到實務(wù)領(lǐng)域?qū)е铝怂痉ㄐ实慕档团c司法公正性的削減。若以承認(rèn)共犯性與正犯性并存來解讀幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)，則跳出了傳統(tǒng)刑法理論規(guī)制，能夠有效解決幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪在共犯性與正犯性單層視角下對性質(zhì)認(rèn)定產(chǎn)生的理論適用障礙，同時賦予案件判決的正當(dāng)性基礎(chǔ)，減少司法工作人員在理論適用過程中因探討與猶豫而造成損耗，解決現(xiàn)行理論造成的司法適用難題，最大程度發(fā)揮幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的刑法規(guī)制效用，并契合網(wǎng)絡(luò)犯罪態(tài)勢賦予刑事法律突破的動力與機會。

（二）共犯性與正犯性雙重視角下區(qū)分認(rèn)定的理論展開

基于以上的闡釋應(yīng)該從雙重的視角對該罪的規(guī)范屬性進行解釋，摒棄一個罪名只能具有一種性質(zhì)的單一化解釋思路，采取獨立化解釋思路以共犯與非共犯的方式進行闡釋，明確該罪是共犯與非共犯的幫助行為共存的形式，即“契合共犯理論的幫助行為”與“不契合共犯理論的幫助行為”，同時將其定位為兜底罪名。因此，應(yīng)將“共犯性”與“正犯性”同時納入該罪的性質(zhì)之中，借助幫助行為的結(jié)構(gòu)進行區(qū)分認(rèn)定，即同一個罪名在“契合共犯理論的幫助行為”與“不契合共犯理論的幫助行為”這兩種不同的情況下，具有不同的屬性。

從形式上看，共犯與非共犯的幫助行為共存于同一個法條是沖突的，但事實上并非如此。刑事立法要契合現(xiàn)實的刑法規(guī)制需求，伴隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪參與結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變而出新，故而以不斷縫補傳統(tǒng)理論的方式來強行解釋幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的設(shè)立，無疑是固守傳統(tǒng)而置發(fā)展于不顧。伴隨著外部環(huán)境變化而設(shè)置包容性強的《刑法（分則）》條文是必然的［33］。將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定位為共犯與非共犯行為并存的兜底性罪名，并不會沖擊《刑法》的體系，而是《刑法（分則）》內(nèi)部條文的解讀差別。其兜底性可以被理性批判，但是并不能被完全否定；由于未來網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進階將會使網(wǎng)絡(luò)犯罪的風(fēng)險進一步提升，故而面對未知風(fēng)險保留合理的解讀空間是必要的。

司法實踐中，在行為人實行“為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”行為時，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪單獨定罪與以其他罪名的共犯定罪處罰皆有適用。這種司法適用不一的現(xiàn)狀并非是弊病，而是為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪性質(zhì)的解讀提供了契合現(xiàn)實需求的思路［34］。契合共犯理論的幫助行為在滿足共犯理論的內(nèi)涵同時，還符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件。比如，對于以詐騙一線城市獨居的單身女性或者男性財產(chǎn)為核心構(gòu)建起的、以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為支持的“情感缺失與低心理防御易受騙者信息捕捉系統(tǒng)”，沒有任何一種證據(jù)能夠表明技術(shù)支持者對于受幫助者將要實施的詐騙犯罪行為是不明知的，因為技術(shù)支持內(nèi)容具有明確的犯罪導(dǎo)向性。此時，技術(shù)支持者行為既符合實施詐騙罪的構(gòu)成要件，又符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件，這是法條競合抑或想象競合，屬于另外一個問題。重要的是，此種行為屬于契合共犯理論的幫助行為；而不契合共犯理論的幫助行為，打破了共犯理論的基本內(nèi)涵，不滿足共犯構(gòu)成的理論框架，但是滿足幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪本身，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪立法的著力點也在于解決此種問題。對不契合共犯理論的幫助行為進行定義有兩個基點：一是打破共犯理論，比如正犯缺失或者難以查證，行為人之間意思聯(lián)絡(luò)趨弱；二是新型網(wǎng)絡(luò)犯罪異化程度，比如幫助犯危害性超越正犯。對于“契合共犯理論的幫助行為”與“不契合共犯理論的幫助行為”的界分，應(yīng)牢牢把握共犯理論的內(nèi)涵與新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的異化態(tài)勢，對其分門別類地進行詳細(xì)化框定并不契合現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪的異化速度。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪具備“契合共犯理論的幫助行為”與“不契合共犯理論的幫助行為”的雙重屬性的觀點具有理論合理性與操作現(xiàn)實性。對“契合共犯理論”的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，能夠依信息網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯理論進行規(guī)制，同時也能夠利用該罪名規(guī)制，此時該罪是以共犯性為導(dǎo)向。但是，對“不契合共犯理論”的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，則只能利用該罪名進行規(guī)制。由此，需要展開幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的正犯性：從行為類型上言，部分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為在參與結(jié)構(gòu)上具有獨立性，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪本身不需要依托于正犯的行為進行實施和評價。一般而言，正犯性以行為人通過符合基本構(gòu)成要件的行為樣態(tài)支配了法益，以侵害引起的因果流程為內(nèi)容［35］。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為獨立正犯行為的重要判斷依據(jù)在于法益侵害性，其行為的危害性與獨立性已經(jīng)對法益構(gòu)成了實質(zhì)侵害，應(yīng)當(dāng)作為獨立犯罪進行評價［36］。特定情況下，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的實施與網(wǎng)絡(luò)犯罪群相依托、相協(xié)作，此時不是“共犯正犯”的結(jié)構(gòu)，而是“正犯正犯”或者“不存在正犯正犯”的結(jié)構(gòu)，屬于正犯范疇。在主觀層面，“明知”包含認(rèn)識因素與意志因素的雙重結(jié)構(gòu)，但關(guān)于明知的解釋范疇并不是本處的探討重點，重點在于與共犯關(guān)系認(rèn)定上，能夠認(rèn)定為共犯關(guān)系的則認(rèn)定為共犯關(guān)系，以共犯性為導(dǎo)向；不能認(rèn)定為共犯關(guān)系的，以符合社會一般人的價值標(biāo)準(zhǔn)與犯罪情況綜合認(rèn)定為該罪，以正犯性為導(dǎo)向。在刑事處罰層面，對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪設(shè)置了完整的刑罰條款與獨立配套的司法解釋，一定程度上表明其具有正犯性。

對契合共犯理論”與“不契合共犯理論的”幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動行為，應(yīng)進行區(qū)分認(rèn)定。打破傳統(tǒng)罪名性質(zhì)單一化解釋的路徑，將同一個罪名根據(jù)不同的行為情況進行區(qū)分化實質(zhì)解釋，將不同的幫助行為納入到不同的理論體系之中進行探討與規(guī)制，不僅能夠解決當(dāng)前主流幫助行為共犯性解讀所存在的諸多困境，還有助于解決已有關(guān)于該罪性質(zhì)界定的偏頗，以及在單次微量危害、累積危害巨大情況下的刑法規(guī)制問題，糾偏幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪完全淪為兜底性罪名呈現(xiàn)適用情況井噴的態(tài)勢。

五、結(jié)論

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的增設(shè)具有典型的時代背景與現(xiàn)實意義。縱觀理論界關(guān)于該罪性質(zhì)的探討，既要充分肯定量刑規(guī)則說、獨立構(gòu)罪說、共犯正犯化以及其他相關(guān)學(xué)說的理論價值與實務(wù)意義，又要直視其理論缺陷即過于片面。就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的性質(zhì)而言，多數(shù)學(xué)者從共犯的立場進行解釋，以成立共犯為前提。但若以共犯性解釋該罪，那么，在正犯不存在或者難以查證的時候，幫助犯不被處罰，這不符合罪刑法定原則；同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪中行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)趨弱甚至是消失，難以認(rèn)定共犯成立，故無法實現(xiàn)刑法規(guī)制；而且，在網(wǎng)絡(luò)犯罪激增的態(tài)勢之下，共犯和幫助犯的危害性正在發(fā)生巨大的轉(zhuǎn)變，特定情況下幫助犯的危害性要比正犯的危害性大，此時以共犯性為導(dǎo)向進行歸責(zé)，會違背罪刑均衡原則。跳出傳統(tǒng)對于一個罪名性質(zhì)單一性解釋的桎梏，將“共犯性”與“正犯性”同時納入到該罪的性質(zhì)范疇，并根據(jù)不同情形進行匹配適用，對于解決現(xiàn)有的理論困境與糾偏該罪的適用具有重要的意義。

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Normative attributes and interpretation correctionof the crime of assisting in information cybercrime

Abstract：

The development of information technology has promoted the transformation of the participation structure of cybercrime from the pyramid structure of traditional crime hierarchy to the flat chain structure， making it necessary to add the crime of assisting in information network criminal activities to the legislation to cope with the change in the mode of criminal participation and solve the problem that network criminal activities do not fit traditional theories of joint offence. The legislator added “assisting behavior that does not fit the theory of joint offence” to regulate the crime of assisting in information network crime， but did not explain the nature of the crime. The theoretical discussion on the nature of this crime mainly focuses on the perspective of joint offence， but interpreting the nature of this crime based on joint offence may lead to applicable dilemmas such as lack of imputation standards when the principal offender does not exist or is difficult to verify， weakening of intention connection， and difficulty in identifying accomplices. Theories such as sentencing rules and the criminalization of accomplices focus entirely on full joint offence， which unilaterally ignores the property of principal offender in the crime of assisting in information network criminal activities， resulting in applicable dilemmas and violating the legislative intent of this crime. Therefore， it is necessary to break out of the traditional shackles of single interpretation of the nature of crimes， recognize the principal offender property of some crimes of assisting in information network criminal activities， distinguish and identify the nature of this crime under the dual perspectives of “joint offence” and “principal offender”， according to the difference between “assisting behavior that fits the theory of joint offence” and “assisting behavior that does not fit the theory of joint offence”， so that the same crime presents dynamic interpretation of nature in different applicable situations， in order to solve the applicable dilemma of existing theories， fit the realistic trend that judicial practice is developing towards diversity and unpredictability， but due to the relative lag of traditional criminal law theory， there are constant conflicts in application. It is particularly necessary to rectify the application of crimes of assisting in information network criminal activities.

Keywords：

crime of assisting information network crime activities; assisting behavior that does not fit the theory of joint offence; normative attribute; interpretation correction