曹險峰

(吉林大學 理論法學研究中心,長春 130012)

從《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》,法釋〔2003〕20 號發(fā)布,法釋〔2020〕17 號第一次修改,法釋〔2022〕14 號第二次修改)實施以來,我國的用人者責任①需要說明的是,學界多以“用人者責任”指代《民法典》第1191 條與1192 條規(guī)范的內容,用人者責任的范圍大于雇傭責任但又以雇傭責任為典型。在侵權法領域,用人者責任的主體多被表述為使用人與被使用人,或雇主與雇員。參見曹險峰:《〈民法典〉中用人者責任與承攬人責任之二元模式論》,載《法學家》2023 年第1 期,第90-99 頁。但在合同法領域,更多是從雇傭合同角度展開描述,責任主體常被表述為雇傭人與受雇人。基于不同場景,本文對主體的指代用語幾乎可以相互替代。規(guī)則就展現出兩個重要特色:一是采廣義用人者責任立場②參見房紹坤:《論雇傭人的民事責任》,載《法學研究》1992 年第4 期,第34 頁;程嘯:《未來民法典侵權責任編中用人者責任制度的完善》,載《四川大學學報(哲學社會科學版)》2018 年第5 期,第37 頁。,既包括狹義上的被使用人致人損害時的用人者責任(以下稱致損型用人者責任),也包括被使用人因勞務導致自身受損時的用人者責任(以下稱受損型用人者責任);二是僅從侵權責任角度規(guī)范用人者責任,沒有專門的用人者合同責任規(guī)則。《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第1191 條與第1192 條就體現了上述兩點特色,其中第1191 條規(guī)定了包括勞務派遣在內的致損型用人者責任,第1192 條在規(guī)定致損型用人者責任的同時,又基于受損型用人者責任致害原因的不同,分別規(guī)定了因第三人原因導致被使用人受損的用人者責任(以下稱“介入類”受損型用人者責任),以及因用人者原因、被使用人自身原因、意外事件等導致被使用人受損的用人者責任(以下稱“非介入類”受損型用人者責任)。

與致損型用人者責任相比,受損型用人者責任游走于侵權法、合同法與勞動法的交界邊緣,關涉法律和社會政策中的緊要問題。①參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編:《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則:歐洲示范民法典草案》(第五卷第六卷第七卷),王文勝等譯,法律出版社2014 年版,第800 頁。在我國,受損型用人者責任規(guī)則體現為《民法典》第1192 條第1款后句的規(guī)定,即“提供勞務一方因勞務受到損害的,根據雙方各自的過錯承擔相應的責任”。可以看出,《民法典》與2003 年《人身損害賠償解釋》及《中華人民共和國侵權責任法》(已廢止,以下簡稱原《侵權責任法》)的處理方式一脈相承,其再次從侵權責任角度規(guī)范受損型用人者責任②在《民法典》頒布前,理論界存在關于《侵權責任法》第35 條中受損型用人者責任的性質是否屬于侵權責任的爭論。參見石冠彬、帥仁策:《民法典侵權責任編(草案)個人用工責任制度的立法解讀》,載《云南社會科學》2020 年第1 期,第98-100 頁。,明確規(guī)定歸責原則為過錯責任原則。③參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》,中國法制出版社2020 年版,第116 頁;最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編:《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》,人民法院出版社2020 年版,第249-250 頁;張新寶:《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》,中國法制出版社2020 年版,第120 頁;鄒海林、朱廣新主編:《民法典評注·侵權責任編(1)》,中國法制出版社2020 年版,第314-315 頁。如果僅從侵權法內部視角來看,過錯責任原則的制度安排并無不妥。但將視野轉向合同責任時,基于《民法典》內在體系與外在體系應融貫一致的要求④參見王利明:《論〈民法典〉實施中的思維轉化——從單行法思維到法典化思維》,載《中國社會科學》2022 年第3 期,第17-22頁。,受損型用人者合同責任與侵權責任便有了相互檢視的必要。

一、受損型用人者合同責任之對照

(一)受損型用人者合同責任類型之一:風險分配型合同責任

在以雇傭為代表的用工關系中,使用人與被使用人之間往往存在雇傭合同關系。因此,對于從事勞務時所受損害,受雇人(被使用人)當然可以提起合同之訴。僅有侵權責任法對這一情況予以規(guī)范無法否定無名合同責任的真實存在,人民法院也不應以雇傭合同未典型化或不符合民事案由規(guī)定為由拒絕裁判。⑤實踐中即有人民法院認為,在勞動合同糾紛中,原告請求賠償勞動過程中所受人身損害的,應另行提起侵權之訴。參見江蘇省無錫市中級人民法院(2018)蘇02 民申21 號民事裁定書。換而言之,需考慮用人者合同責任與用人者侵權責任的適配問題。

由于《民法典》未將雇傭合同有名化,故受損型用人者合同責任缺少實定規(guī)范支撐,無法直接與受損型用人者侵權責任規(guī)則進行比對,但這并不意味著不能從合同責任角度進行反思,此時可以考慮以委托合同規(guī)則作為參照。勞務合同有三個基本類型,“即雇傭、承攬與委托,其他勞務提供類合同或基本上是上述三者的特殊形態(tài),或兼收并蓄兩個基本合同類型的類型特征”。①朱廣新:《民法典之典型合同類型擴增的體系性思考》,載《交大法學》2017 年第1 期,第111 頁。在三者中,就主體間的控制力而言,委托處于雇傭與承攬之間,故可以考慮將《民法典》中的委托合同責任規(guī)則作為推知雇傭合同責任規(guī)則的參照。

《民法典》第930 條規(guī)定:“受托人處理委托事務時,因不可歸責于自己的事由受到損失的,可以向委托人請求賠償損失。”顯然,對于受托人因處理委托事務所遭受的人身損害或財產損失,只要不是可歸責于受托人的事由,委托人就應承擔無過錯責任。②參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編:《中華人民共和國民法典合同編理解與適用(四)》,人民法院出版社2020年版,第2521 頁;謝鴻飛、朱廣新主編:《民法典評注·合同編·典型合同與準合同(4)》,中國法制出版社2020 年版,第251-253 頁;崔建遠主編:《合同法》(第7 版),法律出版社2021 年版,第457 頁。通說認為,此系利益風險一致原則的體現③參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典合同編解讀》(下冊),中國法制出版社2020 年版,第1340 頁;最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編:《中華人民共和國民法典合同編理解與適用(四)》,人民法院出版社2020 年版,第2520 頁。,也是“不因委托事務的處理而給受托人增加任何經濟負擔這一委托合同宗旨”④[日]我妻榮:《我妻榮民法講義V3:債權各論》(中卷二),周江洪譯,中國法制出版社2008 年版,第153 頁。的反映,無需區(qū)分有償委托與無償委托而一體適用。⑤參見周江洪:《典型合同原理》,法律出版社2023 年版,第501-502 頁。這種制度安排在比較法上較為常見,例如,《法國民法典》第2000 條規(guī)定,“委托人應當補償受委托人(代理人)在管理事務中并非因其不謹慎而受到的損失”⑥羅結珍譯:《法國民法典》,北京大學出版社2010 年版,第469 頁。;《日本民法典》第650 條第3 款規(guī)定,“受托人因處理委托事務,自己無過失而受損害時,得對委托人請求其賠償?！雹咄跞谇婢幾g:《日本民法條文與判例》(上冊),中國法制出版社2018 年版,第546 頁。

基于委托合同的此種制度安排,可以作以下合理推論,即對于雇傭合同中受雇人在提供勞務時因不可歸責于自己的事由所遭受的損害,雇傭人應承擔無過錯合同責任。理由在于,一方面,雇傭屬于單純提供勞務型契約,雇傭人直接對受雇人的勞務行為進行過程性控制;委托屬于事務處理型契約,“受托人處理事務時,固然必須遵循委托人的要求,但仍有相當的自由裁量權。這點與雇傭合同的受雇人、勞動合同的職工完全聽命于雇傭人的指示而從事勞務有所不同”⑧崔建遠主編:《合同法》(第7 版),法律出版社2021 年版,第447 頁。;承攬屬于勞務結果型契約,承攬人的自由裁量權更大,定作人原則上無需就承攬人所受損害承擔責任?？梢?無論是對比利益與風險的一致性,還是對比主體間的緊密度與控制力,委托合同都劣于雇傭合同。因此,既然委托合同中委托人都需要就受托人非可歸因于自身原因所遭受的損害承擔無過錯責任,那么依舉輕以明重之法理,在支配關系更為緊密、依附性或從屬性更強的雇傭關系中,雇傭人當然應就受雇人非可歸責于自身原因所受到的損害承擔無過錯責任。另一方面,委托合同“相對于其他類型的勞務合同,可謂是最一般、抽象和概括的規(guī)定”⑨崔建遠主編:《合同法》(第7 版),法律出版社2021 年版,第446 頁。,具有基準參照的作用?！睹穹ǖ洹返?67 條第1款針對非典型合同的法律適用問題作出規(guī)定,即“本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同,適用本編通則的規(guī)定,并可以參照適用本編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定”,而《民法典》第960 條亦指出,“本章沒有規(guī)定的,參照適用委托合同的有關規(guī)定”,故參照委托人就受托人非因自身事由所遭受的損害承擔無過錯責任這一規(guī)則安排,雇傭合同原則上亦應如此。

除上述理由外,認可雇傭人應對受雇人所受損害承擔無過錯責任的原因還有以下兩點,具體闡釋如下:

第一,雇傭人承擔無過錯合同責任,符合合同上權利義務整體配置的安排。雇傭合同的應然權利義務包括受雇人的報酬請求權、勞務供給義務與雇傭人的勞務請求權、報酬給付義務、安全防護義務及損害賠償義務等,且由于“雇傭人與受雇人的內部關系是建立在雇傭合同基礎上的”①毛瑞兆:《論雇主的替代責任》,載《政法論壇》2004 年第3 期,第137 頁。,故宜將損害賠償歸責原則置于雇傭合同的整體架構中,從雙務合同權利義務群的角度審視雇傭人責任的配置。在合同法視角下,因雇傭人過錯導致受雇人損害時由雇傭人擔責,似為公理;因受雇人過錯尤其是重大過錯導致其自身受損時應自擔風險,亦可以理解。然而,當因意外事件等原因導致受雇人損害時,基于雇傭人對受雇人的控制支配及利益歸屬,風險無疑更適宜分配給雇傭人。

第二,雖然《民法典》未將雇傭合同有名化,但委托人責任規(guī)則之適用狀況可作為雇傭合同責任的參照。作為《民法典》第930 條前身的《中華人民共和國合同法》(已廢止,以下簡稱為原《合同法》)第407 條,已經適用了二十余年,經受住了司法實踐的檢驗。在《民法典》第930 條全盤承繼原《合同法》第407 條的前提下,既往的司法實踐與民法典的立法態(tài)度應得到尊重。②“本條源自《合同法》第407 條,其在《民法典》制定過程中并未引起立法論上的爭議”。參見謝鴻飛、朱廣新主編:《民法典評注·合同編·典型合同與準合同(4)》,中國法制出版社2020 年版,第251 頁。

需要注意的是,雇傭人承擔無過錯責任與委托人承擔無過錯責任一樣,并非源于因合同義務之違反而產生的違約責任,而是源于較為獨特的法定責任。有觀點指出,《民法典》第930 條的規(guī)定實際上是在解決處理委托事務時的風險損失負擔問題,受托人的賠償請求權就是“風險損失請求權”,該請求權既不是因委托人違約責任產生的權利,也不是因侵權責任產生的權利,而是一種“法定賠償請求權”。③參見陳甦編著:《委托合同 行紀合同 居間合同》,法律出版社1999 年版,第33-35 頁。當受托人在處理委托事務時“因不可歸責于自己的事由受到損失”,由委托人還是受托人負擔損害,就體現為價值選擇問題。此時,由委托人承擔無過錯責任,不是因為其違反了合同義務④參見崔建遠主編:《合同法》(第7 版),法律出版社2021 年版,第458 頁。,而是因為在委托人與受托人之間,委托人基于利益所屬的地位,更適于分擔損失,故令其承擔無過錯責任就表現為一種基于利益衡量而特別設立的風險分配方案。對雇傭合同亦應作相同理解。從受雇人角度視之,稱其為風險損失請求權較為恰當;從雇傭人角度視之,為與違約責任相區(qū)分,可將其稱為風險分配型合同責任。

這一風險分配型無過錯責任的外延取決于免責事由的范圍。在委托合同中,委托人的免責事由限于可歸責于受托人的事由,主要指受托人對自身損害的發(fā)生存在過錯。⑤參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典合同編解讀》(下冊),中國法制出版社2020 年版,第1340 頁;謝鴻飛、朱廣新主編:《民法典評注·合同編·典型合同與準合同(4)》,中國法制出版社2020 年版,第252 頁。但在雇傭合同責任中,免責事由是否應限于可歸責于受雇人的事由? 對此,《中華人民共和國合同法(試擬稿)》(1995年1 月)第449 條曾規(guī)定,“受雇人于受雇期間遭受的人身損害,除受雇人故意外,由雇傭人承擔損害賠償責任。雇傭人能夠證明受雇人對其遭受的損害有重大過失的,可酌情減輕雇傭人的責任”。在這一方案中,雇傭人的免責事由限于受雇人故意,過失相抵規(guī)則的適用限于受雇人存在重大過失?？梢钥闯?風險分配型合同責任中雇傭人的免責事由至少存在兩種可能的方案,或為可歸責于受雇人的事由,或為受雇人故意,兩者的主要差別在于,受雇人的過失及何種過失可以成為免責事由。

筆者認為,雇傭人免責事由范圍的大小取決于立法對雇傭人和受雇人利益均衡度的考量。由于雇傭合同規(guī)則適用于從屬性強的勞動合同、從屬性較強的勞務合同(以用人單位與工作人員間關系為典型)及從屬性相對弱的勞務合同(以個人間勞務關系為典型)等多種類型的合同,故應總結出最合適的公分母?！豆ｋU條例》第16 條規(guī)定,職工因故意犯罪、醉酒或吸毒、自殘或自殺的,不得認定工傷或視同工傷,該條文很顯然采取了受害人故意這一最小公因式。對于具有基本保障功能的工傷保險補償,以受雇人故意作為雇傭人免責事由應屬正當,但對于個人之間相對平等、從屬性較弱的勞務關系,因故意自損的極度偶發(fā)性,再以受雇人故意作為唯一免責事由,就必然會使雇傭人責任成為絕對責任、結果責任,雇傭人基本無免責可能,并不可取。對照來看,在委托合同中,《民法典》第930 條所規(guī)定的不可歸責于受托人事由的范圍,多是指受托人對損害的發(fā)生沒有過錯,其中的過錯包括故意與過失①參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典合同編解讀》(下冊),中國法制出版社2020 年版,第1339 頁;謝鴻飛、朱廣新主編:《民法典評注·合同編·典型合同與準合同(4)》,中國法制出版社2020 年版,第252-253 頁。,此種理解能否原封不動地移植到雇傭合同中? 考慮到實踐中受雇人對其受損可能存在一定過失,如果因受雇人的輕過失即可使雇傭人免責,又未免使免責范圍過寬,從而導致無過錯責任流于宣示意義。綜上,筆者認為,對于受雇人勞務過程中的受損,風險分配型合同責任中雇傭人的免責事由應限于受雇人故意或重大過失。

(二)受損型用人者合同責任類型之二:違約責任

因指示不當、保護措施不到位等雇傭人原因,致使受雇人在從事雇傭事務時受到損害的,屬于《民法典》第577 條規(guī)定的“不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”的情形,此時由雇傭人承擔違約責任應屬無疑。此時的問題是,雇傭人這一違約責任與雇傭人風險分配型合同責任的調整范圍是否存在重合之處? 基于學說支撐的需要,此處仍以委托人合同責任作為論證受損型用人者合同責任的重要參照。

對于委托人風險分配型合同責任,有觀點認為,不可歸責于受托人的原因僅包括不可抗力、第三人原因等客觀情況,不包括可歸責于委托人的事由。②參見高富平、王連國:《委托合同·行紀合同·居間合同》,中國法制出版社1999 年版,第137 頁。因為當可歸責于委托人時,委托人或需承擔違約責任,或應承擔侵權責任,無需再以《民法典》第930 條作為損害賠償依據。與此相對,通說認為,《民法典》第930 條中的委托人合同責任就是以不可歸責于受托人原因為適用要件,其中當然包括了委托人原因。①參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典合同編解讀》(下冊),中國法制出版社2020 年版,第1340 頁;最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編:《中華人民共和國民法典合同編理解與適用(四)》,人民法院出版社2020 年版,第2520 頁;江平主編:《中華人民共和國合同法精解》,中國政法大學出版社1999 年版,第351 頁;陳甦編著:《委托合同 行紀合同 居間合同》,法律出版社1999 年版,第35頁。筆者贊同通說,以《民法典》第930 條為規(guī)范基礎的委托人風險分配型合同責任和以《民法典》第577 條為代表的委托人違約責任具有不同的功能、調整目的及構成要件,兩者有重合也有差異,并不能被對方完全取代,這主要表現在:

其一,兩者規(guī)則目的不同。如前所述,《民法典》第930 條解決的是委托事務執(zhí)行中受托人損害的風險分配問題,在委托人與受托人之間,立法者將風險分配給了委托人。而違約責任乃踐行當事人意思自治的產物,旨在體現“自己對自己的言行后果負責”的真諦②參見李建華、麻銳:《論私權體系的理論構成與民法典的立法構建》,載《當代法學》2022 年第5 期,第45 頁。,其以違約行為的存在為條件,義務的存在及違反應是歸責的必要條件。其二,兩者調整范圍不同。在委托人風險分配型合同責任中,《民法典》第930 條中的“受托人損失”不包括墊付費用損失、報酬損失及任意解除后的受托人損失等由其他規(guī)范調整的損失。這是因為,受托人的墊付費用償還請求權可依《民法典》第921 條行使,其報酬請求權可依《民法典》第928 條行使,任意解除的損害賠償也可依《民法典》第933 條處理。因此,《民法典》第930 條中的“受托人損失”并不如其文義表達的范圍那么廣泛,不包括墊付費用損失、報酬損失等純粹經濟利益損失,而只能解釋為受托人在處理委托事務時遭受的人身或財產上的固有利益損失。就違約責任的調整范圍而言,如前所述,墊付費用求償型違約責任由《民法典》第921 條作為規(guī)范基礎,報酬請求型違約責任由《民法典》第928 條作為規(guī)范基礎,除此之外,尚可能存在因指示不當、未盡保護義務等違反附隨義務而產生的違約責任,此時的規(guī)范基礎指向《民法典》第577 條。其三,兩者構成要件不同。風險分配型合同責任屬于法定的風險分配,并不以義務之違反作為前提,而違約責任以違約行為的存在為必要,以義務的違反為條件。同時,盡管對《民法典》第930 條中的“受托人損失”是否包括消極損失存在爭論③參見謝鴻飛、朱廣新主編:《民法典評注·合同編·典型合同與準合同(4)》,中國法制出版社2020 年版,第251 頁。,但風險分配型合同責任并不要求委托人行為與受托人損失之間具備因果關系④參見崔建遠主編:《合同法》(第7 版),法律出版社2021 年版,第458 頁。,而違約責任強調委托人的違約行為與受托人損失之間必須具備因果關系。其四,兩者免責事由不同。委托人承擔風險分配型合同責任以損害非可歸責于受托人為條件,即使因不可抗力等事由導致受托人受損,委托人亦應擔責。而在違約責任中,不可抗力屬于當然的免責事由。其五,兩者損害賠償范圍不同?！睹穹ǖ洹返?30 條中的“受托人損失”包括財產損失和非財產損失,且不以處理事務時所發(fā)生或締結合同時所預見者為限。⑤參見崔建遠主編:《合同法》(第7 版),法律出版社2021 年版,第457 頁。而在違約責任中,可預見性規(guī)則等違約損害賠償限制事由當然可以起到抗辯效果。

總結來看,若僅有合同上的純粹經濟利益損失,則只有委托人違約責任的適用余地,而如果僅有受托人固有利益的損害,沒有委托人義務的違反,則只能適用委托人風險分配型合同責任。只有在因委托人指示不當等原因導致委托人違反義務造成受托人固有利益損害時,委托人風險分配型合同責任才會與違約責任發(fā)生競合。雇傭人的風險分配型合同責任與違約責任亦應作此理解。

在雇傭人風險分配型合同責任之外,對雇傭人違約責任的存在予以認可具有重要意義。這是因為,違約責任的管轄范圍有時會超越風險分配型合同責任,而不局限于受雇人在執(zhí)行雇傭事務時受損這一情況,在此之外,雇傭人也應負擔全面的保護義務。相較于委托人單純負擔委托事項所涉合同義務,雇傭人與受雇人之間的人格從屬性更強,雇傭人在負擔雇傭事項所涉給付義務的同時,對于受雇人負有更強的保護義務,從而需承擔因違反附隨義務而產生的違約責任。

在比較法上,有大量例證能夠確認雇傭人對受雇人負有保護義務。在法國法中,雇傭人對受雇人的身體和精神健康負有保障安全的合同義務。①參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編:《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則:歐洲示范民法典草案》(第五卷第六卷第七卷),王文勝等譯,法律出版社2014 年版,第801 頁。《德國民法典》則用了四個條文規(guī)定雇傭人對受雇人的保護義務,即第612a 條的“非難禁止”、第617 條的“照顧患者的義務”、第618 條的“采取保護措施的義務”及第619 條的“照護義務的強行性”;其中,第618 條第1 款明確規(guī)定了雇傭人的一般保護義務,即“勞務權利人必須配置和維護其為執(zhí)行勞務而須置備的房屋、裝置或器具,調度須在其命令或指揮下實施的勞務給付,使勞務給付義務人在勞務給付性質所許可的限度內受到保護,免遭生命和健康危險”;第618 條第3 款規(guī)定:“勞務權利人不履行其就勞務給付義務人的生命和健康所擔負的義務的,勞務權利人的損害賠償義務,準用第842 條至第846 條關于侵權行為的規(guī)定?！雹陉愋l(wèi)佐譯注:《德國民法典》(第5 版),法律出版社2020 年版,第276 頁。在英國法上,除合同法上的注意義務外,雇傭人還對受雇人負有侵權法上的注意義務,即基于雇傭人控制工作的優(yōu)勢地位,雇傭人負有預防損害的義務。義務(通常分為員工安全、設備安全、工作場所安全和工作體系安全四項安全義務)主要是為保護受雇人的健康和安全。③參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編:《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則:歐洲示范民法典草案》(第五卷第六卷第七卷),王文勝等譯,法律出版社2014 年版,第804-805 頁?！霸谒杏煞魇净虬凳镜牧x務之中,最基本的是對受雇人的安全給予合理照顧的義務?！雹蹹ouglas Bralie, Boyond Exchange: The New Contract of Employment, Industrial Law Journal, Vol.27:2,p.85(1998).同時,從從屬性更強的勞動合同視角來看⑤任何勞動合同均構成雇傭合同。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國債法分論》,杜景林、盧諶譯,法律出版社2007 年版,第250頁;[德]海因·克茨:《德國合同法》(第2 版),葉瑋昱、張煥然譯,中國人民大學出版社2022 年版,第204 頁。,“在勞動關系中,用人單位作為勞動力的使用者和勞動條件的提供者,單方負有保障勞動者在勞動過程中安全和健康的法定義務,這既是對勞動者的義務也是對國家的義務”。⑥王全興:《勞動法》(第4 版),法律出版社2017 年版,第433 頁?？梢钥闯?隨著社會的發(fā)展,法律在不斷強化雇傭人對受雇人的全面保護義務,如從財產安全到人身安全,從設備設施安全到工作場所安全,等等。

我國《民法典》雖然沒有對雇傭合同作有名化安排,但仍應認為雇傭人對受雇人負有法定保護義務?，F有立法中有很多規(guī)定可以佐證上述理解,如《民法典》第1010 條第2 款規(guī)定,“機關、企業(yè)、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施,防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾”;《中華人民共和國勞動法》第3 條規(guī)定,勞動者享有獲得勞動安全衛(wèi)生保護的權利;《中華人民共和國勞動合同法》第38 條將用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件作為勞動者單方解除勞動合同的法定情形,等等。實際上,即便不考慮上述明文規(guī)定,從合同法義務群的角度分析亦可得出類似結論。因雇傭合同具有較強的人格從屬性,故雇傭人應當對受雇人負有附隨義務,此種義務是法定義務,不得免除,其涵蓋的范圍及于受雇人的履行利益,也當然及于受雇人的固有利益。

二、受損型用人者侵權責任之審視

長期以來,我國都是從侵權責任角度規(guī)定受損型用人者責任,其歸責原則卻經歷了一定的變化。2003 年《人身損害賠償解釋》將受損型用人者責任的歸責原則規(guī)定為無過錯責任,而原《侵權責任法》僅規(guī)定了個人間勞務關系中的受損型用人者責任,并采取過錯責任原則,《民法典》大體承繼了原《侵權責任法》的制度安排。

(一)個人間勞務關系中受損型用人者侵權責任采過錯責任的緣由

《民法典》第1192 條第1 款的后句規(guī)定,“提供勞務一方因勞務受到損害的,根據雙方各自的過錯承擔相應的責任”,該條款明顯采取了過錯責任原則及比較過失規(guī)則。①2003 年《人身損害賠償解釋》第11 條規(guī)定顯然系采無過錯責任原則;《民法典》立法過程中曾有變化,采納過無過錯責任原則的方案,《中華人民共和國民法典各分編·侵權責任編(草案)》(二次審議稿)第968 條規(guī)定:“提供勞務一方因勞務自己受到損害的,由接受勞務一方承擔侵權責任;提供勞務一方有過錯的,可以減輕或者免除接受勞務一方的責任?！钡S后的三次審議稿改為現行規(guī)定。但就該規(guī)定的正當性,學界存在過錯責任說與無過錯責任說之爭。

之所以采用過錯責任原則,主要理由有三:其一,個人間勞務關系不屬于依法必須參加工傷保險的情形,故其不適用《工傷保險條例》,這意味著無法通過保險機制來分散風險。如果要求接受勞務的一方無過錯也需擔責,將過于苛刻,有失公允。其二,在實踐中,因勞務遭受損害的情形往往比較復雜,只有區(qū)分不同的情況,根據雙方的過錯來處理,才比較合理且符合現實。②參見王勝明主編:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文解釋與立法背景》,人民法院出版社2010 年版,第141 頁。其三,在個人之間的勞務關系中,提供勞動一方有較大的自主權,不像雇主對雇員那樣具有較強的控制力,此時若由接受勞務一方承擔無過錯責任將過于嚴苛。③參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》,中國法制出版社2020 年版,第115-116 頁。與此相對,多數學者主張無過錯責任原則。④參見楊立新:《侵權責任法》(第4 版),法律出版社2020 年版,第185-186 頁;鄒海林、朱廣新主編:《民法典評注·侵權責任編(1)》,中國法制出版社2020 年版,第315 頁;程嘯:《侵權責任法》(第3 版),法律出版社2021 年版,第480 頁。其中的代表性觀點認為,過錯責任原則不利于保護提供勞務一方的合法權益,正因為個人之間的勞務關系不適用《工傷保險條例》,所以才需采用無過錯責任原則;在第三人造成提供勞務一方損害的情況下,立法者已經將接受勞務一方限縮為“補償”責任并可向第三人追償,如此已經充分考慮到接受勞務一方的利益,故采用無過錯責任原則方才妥當。⑤參見程嘯:《侵權責任法》(第3 版),法律出版社2021 年版,第480 頁。

在辨析何種觀點較優(yōu)之前,在解釋論上首先需要明確“根據雙方各自的過錯承擔相應的責任”是指普通過錯責任原則,還是過錯推定責任原則? 僅從文字表達上看,現有規(guī)定更傾向于普通過錯責任原則,即由提供勞務一方負擔舉證責任。①司法實踐中,有觀點認為本條采取的是普通的過錯責任原則。參見陜西省漢中市中級人民法院(2022)陜07 民終111 號民事判決書;陜西省榆林市中級人民法院(2022)陜08 民終709 號民事判決書。但無論是基于雇主在風險控制能力、風險負擔能力、風險分散能力等方面具有相對優(yōu)勢的考量,還是從雇員的舉證難度考慮,相對于普通過錯責任原則的解釋,將“根據雙方各自的過錯承擔相應的責任”解釋為過錯推定責任②司法實踐中亦有判決認為本條采取的是過錯推定責任。參見廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院(2022)桂13 民終26 號民事判決書;福建省石獅市人民法院(2016)閩0581 民初6776 號民事判決書。,既有價值判斷上的合理性,在解釋成本上亦可接受。故上述過錯責任原則與無過錯責任原則之爭,可具體化為過錯推定責任原則與無過錯責任原則之爭。

事實上,上述爭論的背后,實質為價值判斷上的不同選擇?！霸谀撤N意義上,法律本身就是對各種利益權衡的結果?！雹劢飩?《法律面前人人平等的內在張力與適用——基于已公開的判決文書的研究》,載《法治社會》2021 年第6 期,第79 頁。主張無過錯責任原則者,系在接受勞務一方與提供勞務一方的利益衡量之間,做了傾向于提供勞務一方的選擇;主張過錯責任原則者則與之相反。若僅從利益考量角度比較兩種選擇,難謂對錯。但需要注意的是,《民法典》第1192 條將受損型用人者侵權責任歸責原則確定為過錯責任,有其特定的背景與配置邏輯。

從受損型用人者侵權責任規(guī)則的變化歷程來看,個人間勞務關系中用人者責任的負擔呈逐漸減輕之勢。按2003 年《人身損害賠償解釋》第11 條規(guī)定,用人者承擔無過錯責任,在第三人侵權場合,用人者與第三人構成不真正連帶責任,用人者承擔賠償責任后可向第三人追償。按原《侵權責任法》第35 條規(guī)定,用人者承擔過錯責任。按《民法典》第1192 條規(guī)定,用人者承擔過錯責任,第三人侵權情形下用人者負擔補償義務并可追償?？梢钥闯?在非介入類受損型用人者責任中,用人者責任從無過錯責任轉向了過錯責任,在介入類受損型用人者責任中,用人者責任從賠償責任轉向了補償義務,用人者的責任負擔被全方位減輕。

此種責任減輕的立法考量,從若干相對權威的立法背景材料中可一窺究竟。“侵權責任法草案在三審之前,主要規(guī)定了用人單位的責任,沒有明確規(guī)定個人之間因勞務產生的糾紛。在侵權責任法草案征求意見過程中,不少部門、單位、專家和公眾都建議,對個人之間因勞務產生的侵權責任作出規(guī)定,從而為解決此類糾紛確立法律依據?！雹芡鮿倜髦骶?《中華人民共和國侵權責任法釋義》(第2 版),法律出版社2013 年版,第194 頁。在2003 年《人身損害賠償解釋》對受損型用人者責任采無過錯責任原則的對照下,立法者指出,“由于本條中‘個人之間形成勞務關系的’,不屬于依法應當參加工傷保險統籌的情形,提供勞務的一方受到損害后,不能適用《工傷保險條例》,所以,提供勞務一方因勞務受到損害的,不宜采取無過錯責任的原則,要求接受勞務一方無條件地承擔賠償責任。實踐中因勞務受到損害的情況比較復雜,應當區(qū)分情況,根據雙方的過錯來處理比較合理”。⑤王勝明主編:《中華人民共和國侵權責任法釋義》(第2 版),法律出版社2013 年版,第197 頁。在《民法典》立法過程中,原《侵權責任法》第34 條與第35 條的既有規(guī)則得以承繼,對于原《侵權責任法》沒有規(guī)定的第三人侵權致提供勞務一方受損的規(guī)則,《中華人民共和國民法典·各分編(草案)》(一次審議稿)采納了接受勞務一方與第三人承擔不真正連帶責任的模式。在2020 年5 月民法典草案提請十三屆全國人大第三次會議審議過程中,有意見提出,個人之間的勞務關系一般不購買相應的工傷保險,這與本法第1191 條規(guī)定的用人單位責任有較大不同,要求接受勞務一方承擔不真正連帶責任,將導致責任分配過重,故修改為現行規(guī)定。①參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》,中國法制出版社2020 年版,第116 頁?？梢钥闯?在與用人單位受損型用人者責任的不斷對比中,個人間勞務關系的受損型用人者責任被逐漸弱化為過錯責任。

在侵權法視域下,個人間勞務關系中用人者承擔過錯推定責任具有一定的合理性。相對于個人間勞務關系而言,單位用工中的使用關系更具長期性,用人單位的經濟分擔能力與風險分散能力更強②有學者的觀點策應了這一判斷,其指出,“尤其令歐洲的法律人感到驚訝的是,中國侵權責任法對用人單位和接受勞務的自然人進行了區(qū)分,而不是對企業(yè)主(既可以是單位也可以是自然人)和非企業(yè)主的‘私人’進行區(qū)分”。參見[奧]赫爾穆特·考茨歐:《侵權法中事務的所屬人和行為人責任》,張家勇、周奧杰譯,載《環(huán)球法律評論》2015 年第4 期,第6 頁。,人格從屬性、經濟從屬性、組織從屬性③參見謝增毅:《我國勞動關系法律調整模式的轉變》,載《中國社會科學》2017 年第2 期,第129 頁;另可參見王天玉:《超越“勞動二分法”:平臺用工法律調整的基本立場》,載《中國勞動關系學院學報》2020 年第4 期,第71-74 頁。也更強。而在個人間勞務關系中,從屬性相對弱化,接受勞務一方的經濟負擔能力及風險分散能力難謂一定優(yōu)于提供勞務一方,故將個人間勞務關系的用人者責任作弱化處理,“在一定程度上體現出了作為平等型使用人關系的個人勞務關系與作為隸屬型使用人關系的勞動關系在使用人責任上的應有差別”。④參見王竹、劉忠炫:《“幫工關系”的內涵改造與體系位移——兼論無償個人幫工關系人身保護公平責任的構建》,載《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2019 年第2 期,第24 頁。僅以侵權法視角來審視,這種依據使用關系主體不同而作出的差異化安排,在社會保障措施未臻完善之際,有其特定的歷史背景與配置邏輯。

(二)單位用工關系中受損型用人者侵權責任歸責原則的解釋論

《民法典》第1192 條調整的主體為接受勞務一方與提供勞務一方,第1191 條調整的主體則是用人單位與工作人員,兩者的差別主要體現在使用人的外延上,屬于用人單位者,則非接受勞務一方,反之亦然。對“用人單位”與“接受勞務一方”調整范圍的界分,爭議主要聚焦于自然人的外延方面。⑤有觀點認為《侵權責任法》第35 條中的“接受勞務一方”僅指純粹的自然人,不包括個體工商戶與農村承包經營戶,2015 年《全國民事審判工作會議紀要》即采納了這一觀點。參見王勝明主編:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文解釋與立法背景》,人民法院出版社2010 年版,第140 頁;王利明:《侵權責任法研究》(下卷)(第2 版),中國人民大學出版社2016 年版,第104 頁。有認為“接受勞務一方”指自然人,但包括家庭和農村承包經營戶。參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編:《中華人民共和國民法典侵權編理解與適用》,人民法院出版社2020 年版,第248 頁;最高人民法院侵權責任法研究小組編著:《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》,人民法院出版社2010 年版,第245 頁。似乎受《工傷保險條例》第2 條將“有雇工的個體工商戶”列為“用人單位”的影響,2023 年公布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉侵權責任編的解釋(一)(征求意見稿)》第12 條將個體工商戶界定為《民法典》第1191 條中的用人單位。通過區(qū)分工傷保險賠償的有無,分別確定規(guī)范調整范圍,從立法目的而言可以接受。因此,《民法典》第1191 條中的“用人單位”應包括“有雇工的個體工商戶”與“非自然人”,包括企業(yè)、事業(yè)單位、國家機關、社會團體等,用人單位工作人員包括與用人單位形成勞動關系的勞動者、未形成勞動關系的工作人員、公務員及參照公務員進行管理的其他工作人員等。同時,值得注意的是,即使在《民法典》第1191 條中,也存在不受《工傷保險條例》調整且不屬于《民法典》第1192 條調整的勞務關系,例如,用人單位臨時雇傭社會勞務人員從事積雪清掃工作。綜合而言,《民法典》第1191 條的調整對象包括勞動關系與勞務關系①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉侵權責任編的解釋(一)(征求意見稿)》第12 條的主旨表明“用人單位責任的適用范圍不限于勞動關系”,第1 款將《民法典》第1191 條第1 款中的“工作人員”區(qū)分為與用人單位形成勞動關系的員工及執(zhí)行用人單位工作任務的其他人員。,該條文以適用工傷保險補償為主,亦有適用侵權損害賠償之余地,而《民法典》第1192 條調整的僅是個人之間的勞務關系,無工傷保險補償制度的適用余地。

在致損型用人者侵權責任中,《民法典》第1191 條與第1192 條都采納了無過錯責任原則,共同構成了用人者責任體系,與《民法典》第1193 條相對照,形成了“1 ∶1”二元模式,即替代責任、無過錯責任原則與(承攬人)自己責任、(定作人)過錯責任原則。②關于此問題的詳細論述,參見曹險峰:《〈民法典〉中用人者責任與承攬人責任之二元模式論》,載《法學家》2023 年第1 期,第90-99 頁。很顯然,立法者對于致損型用人者責任采取了一體式把握原則,將“用人單位—工作人員”與“接受勞務一方—提供勞務一方”形成的使用關系及責任同一化,并沒有依主體的不同而作進一步區(qū)分。但在受損型用人者侵權責任中,情形稍顯復雜,由于立法者沒有就《民法典》第1191 條用人單位與工作人員之間的受損型用人者侵權責任作任何規(guī)定,故在解釋論上面臨兩個選擇:一是與《民法典》第1192 條規(guī)定保持一致,適用過錯責任原則;二是將《民法典》第1192 條中的過錯責任升格為無過錯責任。

就第一種選擇而言,比較法上存有例證。在英國法上,雇主對雇員既有合同法上的注意義務,亦有侵權法上的注意義務,其責任適用過錯責任原則。③參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編:《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則:歐洲示范民法典草案》(第五卷第六卷第七卷),王文勝等譯,法律出版社2014 年版,第804-805 頁?！兜聡穹ǖ洹返?18 條前兩款規(guī)定了雇主的一般保護義務。當雇主違反義務時受雇人可以選擇有利于自己的合同法或侵權法請求權基礎。④參見謝增毅:《民法典引入雇傭合同的必要性及其規(guī)則建構》,載《當代法學》2019 年第6 期,第24 頁。在適用侵權責任時,系根據《德國民法典》第831 條第1 款適用過錯責任原則。就第二種選擇而言,比較法上亦有例證。在匈牙利法上,雇主對于雇員的責任適用嚴格責任制,除非雇主證明損害是由超出雇主控制范圍的、不可避免的事件造成的,或者是由雇主無法阻止的雇員行為造成的;雇員有過失可減輕雇主的責任(《匈牙利勞動法典》第174 條)。⑤參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編:《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則:歐洲示范民法典草案》(第五卷第六卷第七卷),王文勝等譯,法律出版社2014 年版,第802 頁。

雖然《民法典》沒有明文規(guī)定用人單位與工作人員間受損型用人者侵權責任的歸責原則,但理論上應認定為無過錯責任原則,這基于以下兩方面原因:其一,相較于個人之間單純的勞務關系,用人單位與其工作人員之間的勞動關系在控制力、支配從屬性及經濟能力等方面皆有所增強,無論是按照“舉輕以明重”之法理(即個人之間勞務關系采過錯責任,作為增強版的勞務關系或勞動關系應升格為無過錯責任),還是按雇傭人合同責任對照之分析路徑,皆可推知《民法典》第1191 條中的受損型用人者責任應采無過錯責任。其二,從2003 年《人身損害賠償解釋》第12 條到2022 年《人身損害賠償解釋》第3 條,皆規(guī)定由無過錯責任之工傷保險補償替代侵權損害賠償責任,故在民事侵權領域肯定無過錯責任原則,也利于與工傷保險補償原則保持同步。

無論是在個人間勞務關系中主張無過錯責任原則者,還是主張過錯責任原則者,兩者對受損型用人者責任中用人單位應承擔無過錯責任這一點存在高度一致,具體區(qū)別在于,主張無過錯責任原則者認為應一體把握使用人與被使用人的責任關系,將《民法典》第1191 條和第1192 條中的受損型用人者責任規(guī)則統一化,并與《民法典》第1193 條之定作人過錯責任對照,從而在用人者無過錯責任與定作人過錯責任之間形成受損型用人者責任的“1 ∶1”的二元對照構造。但在對比思維之下,主張過錯責任原則者認為,應依使用人身份的不同區(qū)分責任,用人單位應承擔無過錯責任,接受勞務一方應承擔過錯推定責任,與此相對應,在“定作—承攬”關系中,定作人對承攬人缺乏控制力,故原則上承攬人自行承擔承攬勞務過程中的損害,定作人僅對定作、指示、選任方面的過錯負責。如此,就在用人單位的無過錯責任、接受勞務一方的過錯推定責任與定作人的普通過錯責任之間形成了“1 ∶1 ∶1”的三元對照構造?！? ∶1 ∶1”三元對照構造分別對應《民法典》第1191 條、第1192 條及第1193 條,體現為無過錯責任原則、過錯推定責任原則及過錯責任原則。至此,可以看出,關于受損型用人者侵權責任歸責原則的爭議,形式上系“1 ∶1”二元對照構造與“1 ∶1 ∶1”三元對照構造之爭,實質上則為,究竟應一體把握各類使用人,還是應依使用人主體的不同而區(qū)別規(guī)定歸責原則。

三、受損型用人者合同責任與侵權責任競合時的處理規(guī)則

(一)受損型用人者合同責任與侵權責任是否可以競合

經前文論述可知,由《民法典》第930 條推知的雇傭人風險分配型合同責任適用無過錯責任,以《民法典》第577 條為代表的雇傭人違約責任亦適用無過錯責任,而受損型用人者侵權責任適用過錯責任,在三者中,既存在無過錯合同責任與過錯侵權責任之間的抵牾,也有無過錯合同責任內部的細節(jié)區(qū)別問題。在討論三者是否發(fā)生競合時,首先有一個疑問需要明晰,即《民法典》只規(guī)定了受損型用人者侵權責任規(guī)則,而未規(guī)定用人者合同責任規(guī)則,那么,是否可理解為受損型用人者侵權責任規(guī)則排斥或優(yōu)先于用人者合同責任? 對此,答案應該是否定的。原因在于,一方面,相較于合同責任規(guī)則,侵權責任規(guī)則構成一般規(guī)定,僅有特別規(guī)定排斥或優(yōu)先于一般規(guī)定的可能,而不能相反;另一方面,我國對合同責任與侵權責任的競合采請求權競合說①參見崔建遠主編:《合同法》(第7 版),法律出版社2021 年版,第234-235 頁;韓世遠:《合同法總論》(第4 版),法律出版社2018年版,第891-893 頁。,承認基于同一事實會產生兩個以上的請求權,因此,應在請求權競合說的基礎上解讀受損型用人者合同責任與侵權責任的競合。

競合發(fā)生的場域集中在被使用人固有利益(絕對權)受損時。在可能競合的范圍內,雇傭人風險分配型合同責任采無過錯責任,并以受雇人不存在故意或重大過失為限,由雇傭人負擔受雇人執(zhí)行雇傭事務中所遭受的固有利益損害;在雇傭人違約責任中,當雇傭人違反合同義務造成受雇人固有利益受損時,雇傭人承擔無過錯責任;當雇主(雇傭人)依據侵權法規(guī)則負擔雇員(受雇人)的固有利益損害時,承擔的是過錯推定責任。幾者之間存在不一致。

此處先整體探討雇傭人風險分配型合同責任與違約責任的競合問題。前已述及,雇傭人風險分配型合同責任與雇傭人違約責任在受雇人固有利益受損時存在競合空間,二者在調整范圍、構成要件、免責事由與損害賠償范圍等方面各有差異,可以說,雇傭人風險分配型合同責任在整體上比違約責任對受雇人更“友好”。但值得注意的是,這并不意味著發(fā)生責任競合時違約責任的存在毫無必要。風險分配型合同責任強調損害必須是在從事雇傭事務過程中發(fā)生,而在違約責任中,雇傭人對受雇人負有全面的保護義務,對于具體執(zhí)行雇傭事務之外的受雇人損害,只要義務之違反與損害間具備因果關系,雇傭人就應承擔違約責任。因此,從利于受雇人的角度而言,對從事雇傭事務過程中所受損害主張雇傭人風險分配型合同責任優(yōu)于違約責任,但在其他場景中,主張違約責任則為優(yōu)。

(二)單位用工關系中合同責任與侵權責任競合時的處理規(guī)則

雖然依雇傭人合同責任及用工單位侵權責任規(guī)則,使用人承擔的都是無過錯責任,但基于免責事由范圍上的不一致,二者在無過錯責任的外延上存在差別:在風險分配型合同責任中,受雇人對提供勞務過程中產生的自身損害具有故意或重大過失時,雇傭人免責;在違約責任中,雇傭人可基于過失相抵與損失減損規(guī)則主張減責;在侵權責任中,原則上只有雇員故意時,雇主方可免責(《民法典》第1174 條),雇員有過錯時,應適用過失相抵規(guī)則(《民法典》第1173 條)。此時值得注意的是,上述合同責任與侵權責任一般并無適用余地,這是因為,在單位用工關系中,工傷保險補償往往替代民事賠償,此時的免責事由統一為“故意犯罪”“醉酒或者吸毒”及“自殘或者自殺”(《工傷保險條例》第16 條)。用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務受損,或受雇人因提供勞務受損,屬于《工傷保險條例》調整范圍的,用人者承擔無過錯責任的結果主要體現為工傷保險補償。2022 年《人身損害賠償解釋》第3 條完全承繼了2003 年《人身損害賠償解釋》第12 條規(guī)定的內容,規(guī)定在應適用《工傷保險條例》的場合,對于工作人員的自身受損,由工傷保險補償替代民事賠償。工傷保險制度的設立目的一方面在于保障工傷事故中的受害人獲得基本生活保障,促進工傷預防和職業(yè)康復;另一方面在于分散用人單位的工傷風險,“工傷保險制度的設立就是為了取代工傷賠償領域侵權損害賠償的適用”①張新寶:《工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關系》,載《中國法學》2007 年第2 期,第54 頁。,即“以有限補償換取雇主豁免”。②鄭曉珊:《工傷待遇外“剩余損失”之合理分配——以權衡工傷保險與民事賠償體系為視角》,載《政治與法律》2021 年第6 期,第148 頁。因此,在工傷事故中,無論是合同責任還是侵權責任,皆應適用工傷保險補償替代模式,并且是法定優(yōu)先適用。

在工傷保險補償之外,用人單位應否負擔差額之民事賠償責任,比較法上有不同做法。在法國法上,當雇主違反保障雇員身體和精神健康安全的合同義務時,雇員僅能依據《勞動事故責任法》提起社會保險請求權之訴,只有在雇員損害系雇主故意所致的情況下,雇主方承擔民事責任;在盧森堡法上,依據《盧森堡勞動法典》,在發(fā)生職業(yè)事故時,原則上雇員僅能尋求社會保險賠償,但雇主需就其故意或犯罪行為向雇員承擔民事責任;在意大利法上,依據《意大利統一勞動意外和職業(yè)病保險法》第10(1)條規(guī)定,涉及事故的勞動強制保險優(yōu)先于侵權責任,但以雇主實施犯罪行為為例外;在奧地利法上,雇主對雇員及其家屬的責任僅限于故意行為的情形(《普通社會保險法(ASVG)》第333 條);在其他情形下,社會保險承包人代替雇主承擔責任。①關于前述比較法做法,參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編:《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則:歐洲示范民法典草案》(第五卷第六卷第七卷),王文勝等譯,法律出版社2014 年版,第799-805 頁。有學者總結認為,在域外法上,鮮有國家和地區(qū)真正以工傷保險實現全面且無條件的雇主豁免,其豁免總伴有諸多前提、范圍及程度之限,所有立法模式下的雇主豁免都保留有過錯程度底線,并不存在無條件的豁免。②參見鄭曉珊:《工傷待遇外“剩余損失”之合理分配——以權衡工傷保險與民事賠償體系為視角》,載《政治與法律》2021 年第6期,第151 頁。其中,最強有力的嚴格豁免者(如德國、奧地利)可將豁免范圍放寬到重大過失,但當雇主存在損害故意時,雇員仍可請求民事賠償。至于一般替代模式之豁免范圍,則多限于輕過失或中等過失,雇主若存在重大過失(如瑞士)或不可原諒的錯誤(如法國),則應賠償傷亡雇員的全部損失。對于更為寬松的補充模式國家(如英國、日本、荷蘭),則并無訴訟豁免可言,所謂的豁免僅是在保險給付的范圍內雇主可免于重復賠償,即只是在給付數額上將民事訴訟與保險給付進行整合協調而已。我國的《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第58 條與《中華人民共和國安全生產法》第56 條第2 款率先開啟了民事責任補充模式的大門,明確規(guī)定因職業(yè)病或安全生產事故遭受損害的勞動者,除依法享有工傷保險外,依照有關民事法律,尚有獲得賠償的權利,其有權向用人單位提出賠償要求。此時,在無過錯責任上是否附加及附加用人單位的何種過錯,涉及使用人與被使用人兩方利益的均衡,值得進一步考量。在工傷保險覆蓋范圍之外,尚存在用人單位與工作人員之間的勞務關系,此時用人單位應依合同責任或侵權責任承擔無過錯責任,免責事由等差異應予考慮。

(三)個人間勞務關系中合同責任與侵權責任競合時的處理規(guī)則

與《民法典》第1192 條第1 款后句之侵權責任規(guī)則相比,雇傭人風險分配型合同責任無論是在歸責原則、構成要件方面,還是在免責事由范圍上,都對受雇人更為“友好”,但不能因此得出風險分配型合同責任全面替代侵權責任之結論?！睹穹ǖ洹返?192 條規(guī)定的受損型用人者侵權責任有雇傭人合同責任不能替代之優(yōu)勢,主要表現為如下三個方面:其一,在受雇人因重大過失致自身受損時,按雇傭人合同責任規(guī)則,雇傭人無需承擔賠償責任,但依《民法典》第1192 條第1 款規(guī)定,應適用過失相抵規(guī)則,用人者并不能完全免責。其二,侵權責任規(guī)則在因數人原因引發(fā)損害時具有較強的解釋力。根據《民法典》第1192 條第2 款和侵權法規(guī)則,提供勞務一方在提供勞務期間因第三人行為受到損害的,接受勞務一方應“給予補償”,在補償后“可以向第三人追償”。因第三人原因導致受雇人損害的,根據《民法典》第593 條,雇傭人應進行全部賠償。但應注意的是,上述第三人原因皆應系損害發(fā)生之全部原因力。③參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典侵權責任編解讀》,中國法制出版社2020 年版,第40 頁。在第三人原因與雇傭人過錯,甚至加上受雇人過錯綜合致損的情形下,合同責任規(guī)則的解釋力非常有限。當第三人原因與接受勞務一方過錯結合致損時,宜適用《民法典》第1168 至第1172 條作數人侵權責任規(guī)范解釋。其三,因第三人原因導致職工(《工傷保險條例》第2 條)受損時,職工可依合同責任或侵權責任規(guī)則要求工傷保險賠償,或者只能依侵權責任規(guī)則要求該第三人承擔損害賠償責任。

與《民法典》第1192 條第1 款后句之侵權責任規(guī)則相比,除涉及第三人等情形外,違約責任幾乎全面優(yōu)于侵權責任。這是因為,一方面,違約責任采無過錯責任,侵權責任采過錯責任,前者顯然較后者更加優(yōu)待受雇人;另一方面,雇傭人的全面保護義務不局限于具體執(zhí)行雇傭事務,并可同時指向侵權責任與違約責任。當雇傭人違反其對受雇人的保護義務導致受雇人受損,且該損害并非因勞務產生時,《民法典》第1192 條第1 款后句中的用人者侵權責任便因構成要件不滿足而無法成立,但此時可成立雇傭人違約責任,亦可成立以《民法典》第1165 條第1 款為規(guī)范基礎的用人者侵權責任。

四、結語

《民法典》僅對個人間勞務關系下的受損型用人者侵權責任予以明文規(guī)定,而用人單位與其工作人員之間的受損型用人者侵權責任規(guī)則及受損型用人者合同責任規(guī)則尚不明確,有賴于在解釋論上達成共識。此時,合同責任與侵權責任競合的規(guī)范路徑極易受到忽視,風險分配型合同責任與違約責任的區(qū)分路徑也很難被發(fā)現,受損型用人者責任往往會被不當地限縮為,是且僅是受損型用人者侵權責任。

在合同責任層面,當用人單位與接受勞務一方被抽象為雇傭人時,二者就統一成為規(guī)則意義上的“抽象人格”①就雇傭合同而言,“餐館的幫工與醫(yī)師、工廠工人與律師、擦鞋匠與董事會成員只能夠被置于唯一的一個公分母之下,即其都‘負擔勞務’”。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國債法分論》,杜景林、盧諶譯,法律出版社2007 年版,第249 頁。,此時,合同權利義務就只能圍繞雇傭人與受雇人這對主體,以雇傭人這一抽象人格作統一的制度安排,以雙方當事人利益均衡為目標進行配置,不存在或不適宜存在用人單位與接受勞務一方區(qū)分適用歸責原則的余地。因此,合同責任下的二元對照構造與侵權責任的三元對照構造之間必然存在一定程度的緊張關系,很難完全通過解釋論予以消除,故在立法論上,最為妥當的方案是,以合同權利義務群中的合同責任方案為基準,規(guī)定一致的合同責任規(guī)則與侵權責任規(guī)則。