孫 雷，沈雨瑤，呂曉森

（中國刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽 110035）

一、爭議下的法條主義判決

2014 年7 月，做玩具生意的景安朋因其出售給他人的玩具槍被鑒定為槍支，被某市法院以非法買賣槍支罪判處有期徒刑十年。其兄景安邦為其伸冤，在幾乎用盡我國現(xiàn)行制度下所有可能的法律救濟途徑，歷經(jīng)七年奔走、遭遇妻離子散等磨難后，才為景安朋爭取到終止執(zhí)行原判決的結(jié)果。在被監(jiān)禁七年有余后，景安朋才得以取保候?qū)彾菬o罪釋放的方式回到家中。

2015 年，時年18 歲的劉大蔚，因其網(wǎng)購二十余把仿真槍被某市中級法院一審判處無期徒刑，其罪名是走私武器罪。當(dāng)他在法庭上喊出他那句足以被載入我國司法審判史的話語時①2015 年4 月，泉州市中級法院以走私武器罪一審判處劉大蔚無期徒刑，劉大蔚在法庭上喊出：“請用我買的槍槍斃我，如果能打死我，我就承認(rèn)我有罪！”一審判決書中稱，經(jīng)鑒定，送檢的24 支“仿真槍”中的21 支以壓縮氣體為動力發(fā)射彈丸，其中有20 支具有致傷力，認(rèn)定為槍支。《槍支咋認(rèn)定？專家有話說》，載中華人民共和國最高人民檢察院網(wǎng)，https：//www.spp.gov.cn/llyj/201608/t20160817_163813.shtml，2023 年8 月7 日訪問。，引發(fā)了后續(xù)各界關(guān)于非制式槍支認(rèn)定問題的一系列討論。一直到三年后的2018 年12 月，某省高院再審判決依舊認(rèn)定其行為構(gòu)成了走私武器罪，但是因其購買的所謂槍支只是自己把玩，并未流入社會，更沒有對社會造成危害，遂認(rèn)定原判決無期徒刑量刑過重，撤銷原判，改為七年三個月的有期徒刑。

2016 年12 月，以擺攤謀生的趙春華老人被某區(qū)法院以非法持有槍支罪一審判處其有期徒刑三年六個月。該判決一經(jīng)公布就導(dǎo)致整個社會輿論嘩然，人們難以相信，在公園、游樂場隨處可見的行為竟然變成了刑事犯罪，一個個玩具攤位變成了小型“軍火庫”。在社會輿論的重壓下，2017 年1 月26 日，天津市某中級法院二審公開開庭審理了趙春華對該案的上訴，最后依然按照法條以同罪判處其有期徒刑三年，只不過另外加上了三年緩刑。在法律允許的范圍內(nèi)巧妙地給社會輿論一個可以普遍接受的結(jié)果。雖然二審緩刑相當(dāng)于變相抵銷其刑期，但趙春華還是在羈押待審期間，于天津市河北區(qū)看守所度過了她的52 歲生日。

二、對爭議性判決的思考

（一）學(xué)術(shù)邏輯與社會邏輯的不同視角

學(xué)術(shù)邏輯通常來說是對范式的基礎(chǔ)知識、專業(yè)知識的探討和研究，通過不斷的辯證思考促進學(xué)科的發(fā)展。學(xué)術(shù)邏輯存在和發(fā)展的意義就在于以各種理論方法幫助人類認(rèn)識并理解自然和社會的發(fā)展規(guī)律，在此基礎(chǔ)上進行學(xué)術(shù)創(chuàng)新與發(fā)展，突破學(xué)術(shù)瓶頸，以求無限接近真理。但我的發(fā)現(xiàn)并認(rèn)識這個世界的同時還必須緊緊依托于現(xiàn)實，不能只為求“精”、求“特”就好高騖遠，這就需要與社會邏輯相輔相成。所謂社會邏輯，強調(diào)對社會的應(yīng)用價值、對時代發(fā)展的助力、解決現(xiàn)實世界實踐問題的能力。歸根到底，社會邏輯的發(fā)展必須服務(wù)于人類的社會需求、符合人類社會生存和發(fā)展的利益，實現(xiàn)學(xué)術(shù)邏輯的終極價值。

學(xué)術(shù)邏輯與社會邏輯在各個學(xué)科中都是不可或缺的，學(xué)術(shù)邏輯是社會邏輯的理論指導(dǎo)，社會邏輯又是驗證和發(fā)展學(xué)術(shù)邏輯的方式。正如袁廣林所說的那樣，“社會邏輯和學(xué)術(shù)邏輯如同一個硬幣的兩面，是學(xué)科建設(shè)的‘雙核’”②袁廣林：《學(xué)術(shù)邏輯與社會邏輯——世界一流學(xué)科建設(shè)價值取向探析》，載《學(xué)位與研究生教育》2017 年第9 期，第7 頁。。但由于各個學(xué)科的學(xué)科種類和研究重點不同，二者往往又是此消彼長的。有一種錯誤觀點認(rèn)為，在某個特定的學(xué)科范圍內(nèi)，必須要更加側(cè)重學(xué)術(shù)邏輯或社會邏輯，這種想法在學(xué)術(shù)探討階段無可厚非，但當(dāng)真正應(yīng)用于實踐時，就難免顧此失彼，讓人貽笑大方。正如上述的“玩具槍入刑”案件，究其根本就是只重形式、不重實質(zhì)，只重理論、不重實踐。對于非制式槍支案件的入罪與出罪，多年來一直被社會廣泛討論，其不同觀點從本質(zhì)上看，正是在學(xué)術(shù)邏輯與社會邏輯的不同視角下進行的討論，但一直以來無法真正解決的還是兩種不同視角下的平衡和取舍。

（二）關(guān)于槍口比動能的討論

趙春華案中被執(zhí)勤警方當(dāng)場收繳的九支玩具槍，其中的六支被認(rèn)定為可以正常發(fā)射致人傷害的槍支，鑒定依據(jù)也僅僅是這六支槍的槍口比動能大于1.8 焦耳每平方厘米（e0 ＞1.8J/cm2）。當(dāng)該鑒定書作為鑒定意見和量刑依據(jù)出現(xiàn)在法庭上時，“1.8”這個數(shù)字才算進入了公眾的視野。人們不免發(fā)問，如此精確的數(shù)值——“1.8”從何而來？

2001 年公安部下發(fā)的《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（下文皆簡稱為《規(guī)定》）首次給出了槍支認(rèn)定方法的具體量化標(biāo)準(zhǔn)，折算成現(xiàn)行的“測定槍口比動能法”是每平方厘米16 焦耳，即“干松木板標(biāo)準(zhǔn)”。而在2010 年，公安部對《規(guī)定》進行了修改，將原來的每平方厘米16 焦耳修改為近乎十分之一的每平方厘米1.8 焦耳。當(dāng)然，每平方厘米1.8 焦耳這個數(shù)值絕不是空穴來風(fēng)，是公安部科技專家?guī)斐蓡T季峻通過對豬眼射擊來模擬對人眼射擊造成損傷的實驗得出的相對科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶嶒灲Y(jié)果，即所謂的“豬眼睛標(biāo)準(zhǔn)”③參見季峻、張曉軍、李松：《鋼珠氣槍及其發(fā)射彈丸的檢驗和鑒定》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2008 第3 期，第181-185 頁。。但是作為一個適用于整個中國的法律標(biāo)準(zhǔn)，僅用人體的一個特殊且極其脆弱的部位來通過實驗得出，是否過于小題大做？“1.8 焦耳比動能的彈丸遠遠不能擊穿人體皮膚，而一個不能擊穿人體皮膚的比動能作為對人體的致傷力標(biāo)準(zhǔn)是不合適的?！雹荜愔拒姡骸稑屩дJ(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)劇變的刑法分析》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2013 年第5 期，第109 頁。季峻本人也曾公開表示，“這個標(biāo)準(zhǔn)是看能不能致傷，但是能致傷和判刑，是兩碼事兒”⑤張洋：《什么可以算是槍？聽聽權(quán)威人士怎么說》，載中華網(wǎng)，https：//news.china.com/domestic/945/20170106/30145136_all.html，2023 年8 月7 日訪問。。

況且，公安部在 2010 年修改后的文件只是對各省、自治區(qū)、直轄市公安廳、局，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團公安局下發(fā)的內(nèi)部通知，并不具有對外效力。而前文所述的景安朋案正是由于槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)的變化，手中的玩具槍才升級為槍支。正所謂法不強人所難，對于群眾極有可能不了解的部委內(nèi)部規(guī)定不應(yīng)該直接作為對普通老百姓的定罪量刑的依據(jù)。

違反《規(guī)定》并不代表違反了刑法中的《槍支管理法》⑥《中華人民共和國槍支管理法》（2015 年修正）。，否則就是將入刑的門檻降低。入刑標(biāo)準(zhǔn)的降低或者說入罪的門檻降低，一定程度上是對公民自由的嚴(yán)重侵犯。僅與2001年的“干松木板標(biāo)準(zhǔn)”相比，“豬眼睛標(biāo)準(zhǔn)”幾乎低到了前者的九分之一，而這一激進的大跨越直接在一夜之間將尋常的玩具商店變成了“軍火庫”。以2010 年為基數(shù)，2016 年的各類違反槍支管理規(guī)定的犯罪案件增長了331.31倍，非法持有槍支犯罪案件增長了1314 倍⑦參見熊德祿：《刑事司法裁量的邊際均衡——從槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與趙春華案切入》，載《環(huán)球法律評論》2020 年第1 期，第89 頁。。這其中展示的僅僅是數(shù)字，但是每一個數(shù)字都代表了一個因此而支離破碎的家庭。

2018 年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了一個對于非制式槍支認(rèn)定的合理解釋，即《關(guān)于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復(fù)》（以下稱《批復(fù)》）⑧該批復(fù)自2018 年3 月30 日起施行。。該《批復(fù)》明確了對于槍口比動能過小，在正常情況下不會對人體造成傷害的以壓縮的空氣為動力的非制式槍支的認(rèn)定以及量刑的相關(guān)考量因素。“法官不僅需要考量槍支數(shù)量、槍口比動能，還要從行為人的持槍認(rèn)知、主觀目的動機甚至槍支來源、性能等10 余個因素來綜合評估實際社會危害性，從而確保罪責(zé)刑相適應(yīng)”⑨于陽、孫傳浩：《非法持有”“仿真槍”“案件的罪刑失衡問題研究——基于北大法寶法律數(shù)據(jù)庫143 例個案分析》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2019 年第6 期，第46 頁。。但是由于《批復(fù)》沒有對其自身與其他司法解釋⑩如2009 年中華人民共和國最高人民法院的《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。之間的相互適用關(guān)系進行明確解釋，導(dǎo)致在定罪量刑時造成各方意見不能達成一致，最后還是要靠請示和法官本人的自由裁量權(quán)進行量刑，而權(quán)力往往是易產(chǎn)生腐敗的，繼而產(chǎn)生更復(fù)雜的問題，進一步加劇社會矛盾，增加社會維穩(wěn)成本。

（三）入罪的法律構(gòu)成要件缺失

根據(jù)在大陸法系刑法理論中被廣泛接受的“三要件說”，犯罪構(gòu)成的三大要件為構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性。確定犯罪成立雖然不要求當(dāng)事人認(rèn)識到自己的行為違反刑法，但要求行為人具有違法性認(rèn)識的可能性。

因為刑法中規(guī)定的違法行為都是生活中人民群眾可以憑借常識認(rèn)識到的嚴(yán)重危害行為，且易于被認(rèn)同并接受的，并不需要對法條進行專門學(xué)習(xí)。就趙春華案而言，當(dāng)事人是初中文化，在來到天津某工廠打工之前一直在老家的林場勞作，直到案發(fā)時也才剛剛擺攤兩個月。對于手中用來謀生的玩具槍會被鑒定為刑法中的槍支根本沒有違法認(rèn)識的可能性，法律不應(yīng)該期待其對該行為有違法性認(rèn)識的可能性，如果不存在犯罪之故意或過失造成他人或社會的損失行為，就不具備犯罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性，同時也應(yīng)該成為阻卻責(zé)任的事由，故法官應(yīng)該考慮在審判時進行出罪的相關(guān)考量。

再者，趙春華手中的玩具槍并沒有被她本人或其他人用于任何違法行為，更沒有任何人因其持有的玩具槍而受到損失。無論是從主觀還是客觀方面，趙春華沒有造成任何實際危害，特別是“對抽象危險不能只做形式的判斷，必須同時進行實質(zhì)性的考量”?勞東燕：《法條主義與刑法解釋中的實質(zhì)判斷——以趙春華持槍案為例的分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017 第6 期，第30 頁。，其持有玩具槍并以此謀生的行為并不具有實質(zhì)危險，如果法官僅僅是憑借趙春華持有玩具槍可能產(chǎn)生的抽象危險就對其定罪量刑，其定性就違反了罪刑法定原則，一審的3 年的刑期更是違反了罪刑相適應(yīng)原則，因為其“犯罪行為”并沒有獲得相應(yīng)的經(jīng)濟收益或者造成相匹配的社會性危害。北京大學(xué)法學(xué)院教授車浩也指出，“如果認(rèn)為趙春華有罪的話，那么所有在街頭射擊游戲攤位上打過氣槍的人，都涉嫌構(gòu)成非法持槍罪”?車浩：《非法持有槍支罪的構(gòu)成要件》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017 年第6 期，第45 頁。。

（四）責(zé)任倒查制度下法條主義的困境

對趙春華案的一、二審判決，清華大學(xué)勞東燕教授提出這樣的問題：“為什么在量刑階段法官可以將自身關(guān)于案件的實質(zhì)考量融于其中，而在定罪階段卻不被允許？”?參見前注?，第17 頁。從趙春華案二審判決書中能夠看出法官對量刑的猶豫，但是由于法條本身的神圣不可侵犯，即其已經(jīng)符合我國《刑法》規(guī)定的非法持有非軍用槍支的加重情形?參見《刑法》第128 條及《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。，似乎法官也只能通過法律賦予其量刑中的自由裁量權(quán)才盡可能地實現(xiàn)正義，“判3 緩3”明顯是法官面對常識和輿論時能給出的最“聰明”的判決了，這樣既回應(yīng)了巨大的輿論壓力，又維護了法條的“神圣”。

可是如此判決似乎就從一個困境走向了另一個困境，并沒有真正解決法律適用以及對案件事實判斷的價值取向的實際問題。在全面依法治國的大環(huán)境下，法官的自由裁量權(quán)居然有如此大的權(quán)利，能將刑期從3 年半改成當(dāng)場釋放。如果以后一遇到此類問題就把自由裁量權(quán)推出來解決，那司法裁判就很容易受到?jīng)坝棵褚獾墓鼟?，歸根到底就又成了“人治”而非“法治”。換一個角度說，如此判決是不是向公眾傳遞了一個權(quán)威的信號，即哪怕是法律賦予法官的自由裁量權(quán)，也必須在法條主義和形式主義劃定的范圍內(nèi)行使?；蛘呔拖窬鞍才蟀敢粯?，為了維護所謂的司法尊嚴(yán)，拒絕討論法律的適用和裁量問題，只是避重就輕地給出了中止執(zhí)行原審判決的決定。

唯法條是從的根本原因就是法官害怕出于自己的認(rèn)識，甚至是良知而誤判，從而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。責(zé)任倒查和績效考核的本意是希望法官能夠以一種敬畏的態(tài)度來對待人民賦予其的司法權(quán)利，使其做到慎審、慎判，最大限度地實現(xiàn)社會的公平正義，但實際上“反而給各級法官帶來心里重負(fù)，扭曲正常辦案心態(tài)”?陸永棣：《法官良知在司法責(zé)任制背景下的展開》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第3 期，第21 頁。。這導(dǎo)致所有法官都會在判案時不停提醒自己，不要讓馬瑞芝式的悲劇?馬瑞芝按領(lǐng)導(dǎo)要求辦理一件民間借貸合同糾紛案件，后因案外人不斷上訪，為平息上訪壓力，當(dāng)?shù)貦z察院以濫用職權(quán)罪對馬瑞芝進行刑事追訴，以犧牲法官為代價來進行剛性維穩(wěn)。發(fā)生在自己身上，造成判案唯上不唯事實、唯法條不唯常理、唯形式不唯實際的審判情況。

三、法律適用及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)探討

（一）修復(fù)式鑒定不能獨立作為入罪依據(jù)

2016 年鞍山市的于某因為收藏十余年前（2006 年至2007 年）在互聯(lián)網(wǎng)和戶外用品店合法購買的九把玩具類仿真槍而被關(guān)押在鞍山某看守所近二百天。

其中四把已損壞至無法正常組裝，剩下五把被當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)認(rèn)定為槍支。在被認(rèn)定為槍支的五把中，兩把是氣槍，三把因電池?fù)p壞而無法正常使用。三把電驅(qū)動槍在由鑒定單位換上了可以正常使用的電池后進行了比動能測試，這無可厚非。但是兩把氣槍被換成了猛將氣體（“氟氯烷”或“氟氯烴”）進行測試，而于某原本使用的卻是134A 氣體（四氟乙烷），在相同條件下猛將氣體的威力差不多比134A氣體大一倍，原本的玩具槍在經(jīng)過鑒定人的鑒定后“鳥槍換炮”般成為槍支。

針對槍支屬性檢驗的標(biāo)準(zhǔn)，呂曉森提出槍支需具備的四個要素，即能量要素、材質(zhì)要素、外形要素、可靠性要素?參見呂曉森、劉穎、于遨洋、沈云濤、王璐：《槍支屬性檢驗規(guī)范化研究》，載《刑事技術(shù)》2015 年第3 期，第189-192 頁。。正常的制式槍支固然需要定期的規(guī)范性的維修和保養(yǎng)，而待鑒定槍支如果有損壞也就自然而然需要在維修后進行鑒定，可是槍支具體損壞到什么程度才應(yīng)該在鑒定前進行維修還沒有相關(guān)法律依據(jù)。作為鑒定所用的物證，在經(jīng)過鑒定人員的維修后，是否還可以作為當(dāng)事人的定罪依據(jù)使用？“對于不完美的檢測和分析所產(chǎn)生的證據(jù)和證言而言，賦予其過度的證明力存在潛在的危險?！?美國國家科學(xué)院國家研究委員會：《美國法庭科學(xué)的加強之路》，王進喜等譯，中國人民大學(xué)出版社2012 年版，第5 頁。當(dāng)鑒定人在鑒定過程中將上述任何一個要素改變抑或是改進，那該物證就不再是原始物證了。在以審判為中心的今天，這種被鑒定時改變的物證是不應(yīng)該在法庭上產(chǎn)生證據(jù)效力的，就更不要說用來定罪量刑了。

但是與此同時，我們也必須考慮到，確實存在看似玩具槍、實則走私進境的外國制式槍支的情況。該類槍支往往以玩具槍作為掩護，以塑料外殼迷惑邊檢，其核心部件（如槍管、擊錘等）卻是實打?qū)嵉恼鏄尣考?《關(guān)于槍支主要零部件管理有關(guān)問題的批復(fù)》（公治〔2014〕110 號）：槍支主要零部件是指組成槍支的主要零件和部件，其中，槍支主要零件是指對槍支性能具有較大影響而且不可拆分的單個制件，如槍管、擊針、扳機等;槍支部件是指由若干槍支零件組成具有一定功能的集合體，如擊發(fā)機構(gòu)部件、槍機部件等?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕18 號）中的槍支散件和《公安機關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》（公通字〔2010〕67 號）中的槍支專用散件等同于槍支主要零件。，經(jīng)過幾次走私就可以組裝成一把可以發(fā)射制式子彈的槍支。如果法律對此置之不理，就會讓一些別有用心的人以巧妙的方法制造槍支彈藥，進而危害民眾的生命、財產(chǎn)安全，破壞社會穩(wěn)定，所以我們又必須對仿真槍物證的鑒定工作引起足夠的重視。

當(dāng)然，槍支的司法鑒定和其他法庭科學(xué)學(xué)科一樣，“是一個自我修正的事業(yè)，要不斷發(fā)展和反饋循環(huán)，要允許該學(xué)科以及從業(yè)者可以發(fā)現(xiàn)過去的錯誤”?孫雷，呂曉森：《以審判為中心背景下法庭科學(xué)的困境與出路》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2022 年第2 期，第84 頁。。在判斷是否應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人進行定罪量刑時，不應(yīng)用“矯枉必須過正”的心態(tài)只論數(shù)值就輕易定罪，而應(yīng)該以敬畏之心綜合考慮涉案的槍型物的能量、材質(zhì)、外形、各部件的可靠性、是否可以改裝成有殺傷力的武器，還包括是否可以期待當(dāng)事人在案發(fā)前對其行為有法律認(rèn)識、是否有配合調(diào)查等一系列考量情節(jié)以保證做到罪刑相適應(yīng)。

（二）行政法與刑法適用的有效區(qū)分

持有非制式槍支的入罪標(biāo)準(zhǔn)可以借鑒前些年引發(fā)廣泛討論的“酒駕入刑”。其經(jīng)歷了多年來相關(guān)法條的不斷完善、制度的不斷優(yōu)化，已經(jīng)形成了一套成熟的、包含不同危險程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即依照血液中的酒精含量劃定入罪標(biāo)準(zhǔn)和處罰升格條件。駕駛員血液中的酒精含量大于20 毫克／百毫升、小于80 毫克／百毫升時為“酒后駕駛”；酒精含量大于80 毫克／百毫升時則構(gòu)成“醉酒駕駛”，而酒后駕駛和醉酒駕駛的處罰程度也相應(yīng)分為行政處罰和刑罰?參見《道路交通安全法》、《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》（GB19522—2004）。。當(dāng)然了，對于槍支這種危險性極大的管控物品，僅靠數(shù)值上的量化規(guī)定來管控是遠遠不夠的，其多年來的弊病也是有目共睹的。但是，我們也應(yīng)該就槍支鑒定的槍口比動能建立一套行之有效、易于推廣的階梯式量化標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者指出，“足以致人傷亡或者喪失直覺”的殺傷力標(biāo)準(zhǔn)，是指比動能臨界值為10 到15焦耳／平方厘米?參見李剛，姚利：《槍彈痕跡的法庭科學(xué)鑒定現(xiàn)狀與未來》，載《警察技術(shù)》2008 年第1 期，第21-24 頁。。

將玩具槍鑒定為槍支的根本原因，實際上是將公安機關(guān)制定的用于進行行政管理的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)在刑法中混淆適用的結(jié)果。僅就行政管理而言，要求玩具槍的槍口比動能小于1.8 J/cm2并不為過，甚至可以因為玩具槍上沒有明顯區(qū)別于槍支的標(biāo)識而對當(dāng)事人進行行政處罰，如美國就要求所有玩具槍的槍口處設(shè)有一個橙紅色的槍口部件以區(qū)別玩具槍和真槍?其顏色應(yīng)符合美國聯(lián)邦規(guī)定的要求（顏色編碼595a），或比聯(lián)邦的要求更鮮亮的鮮橙色。，并且要求該部分在設(shè)計上不允許被持有者拆除。而公安機關(guān)正是分管此類行政管理的專門單位，如果將公安機關(guān)針對行政法規(guī)定的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)用于刑法而將刑罰強加于當(dāng)事人，這在否認(rèn)刑法作為獨立部門法價值的同時又將法院獨立行使的司法審判權(quán)粗暴地轉(zhuǎn)移給了公安機關(guān)鑒定部門，這無異于讓公安機關(guān)既做偵查者又做審判者。因此，針對玩具槍的司法鑒定必須首先對案件具體問題進行具體分析，將行政法和刑法有效地區(qū)分開，不同案情走不同的司法途徑和不同的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。公安部制定的相關(guān)槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)，從某種意義上講是在行政法的范疇內(nèi)制定的槍支認(rèn)定辦法，這種標(biāo)準(zhǔn)不能武斷地用于刑罰的審判裁量標(biāo)準(zhǔn)。“行政規(guī)章的合法有效，并不意味著可以直接適用于刑事案件，換言之，在刑事司法中，必須根據(jù)保護的法益對槍支這一構(gòu)成要件要素進行獨立判斷?！?聶立澤、張開銳：《法定犯司法適用問題研究》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報哲學(xué)社會科學(xué)版》2020 年第5 期，第187 頁。所以在行政管理過程中，出于我國對槍支管控的嚴(yán)格，可以對持有槍支外形的玩具槍進行從嚴(yán)管控和從重處罰，但是應(yīng)將處罰標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格控制在行政管理規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)以內(nèi)。納入到刑法所管轄的范圍，則需要有一個明顯的、符合罪刑相適應(yīng)原則的、能使廣大群眾信服的合理標(biāo)準(zhǔn)。

（三）中國法治思想體系下的司法良知

在英文語言系統(tǒng)中，人們用“justice”表達“正義”，用“justicer”來表達“法官”，這就從詞源的角度表達了人們對法官職能的美好向往，即“正義的代表者”“正義的主持者”。法官作為正義的主持者，其道德和良知自然毋庸置疑。

“中國正處在從鄉(xiāng)土社會蛻變的過程中，原有對訴訟的觀念還是很堅固地存留在廣大的民間，也因之使現(xiàn)代的司法不能徹底推行。”?費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，青島出版社2019 年第2 版，第98 頁。雖然我國的法制化改革時過經(jīng)年，但在面對幾千年漫長歷史長河中形成的“非訟”“青天大老爺”司法思維，僅靠幾十年的司法改革尚不足以撼動這顆“時間的大樹”，這就導(dǎo)致哪怕是今天，絕大多數(shù)百姓是不相信，甚至是害怕司法的，不到萬不得已都不愿意站在法庭上成為當(dāng)事人。我們的司法工作者本應(yīng)和群眾緊緊團結(jié)在一起，幫助其知法、守法，最終形成法治社會，而不應(yīng)過分注重業(yè)績考核。玩具槍變真槍就是如此，由于其社會面存量大且群眾不了解槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)，就出現(xiàn)了執(zhí)法機關(guān)為完成年度、季度考核，而將合法持有玩具槍當(dāng)作非法持有槍支進行重點排查，甚至采取了非正常手段?參見李林、張一薇：《司法考核制度下非法持有槍支罪司法認(rèn)定實證研究》，載《中國刑事法雜志》2012 年第6 期，第46 頁。，由此導(dǎo)致“趙春華”“景安朋”們被認(rèn)定為非法持有槍支罪而判刑。但是，法的本意是用來規(guī)范社會而不是懲罰社會。對于廣大執(zhí)法者來說，在面對此類案件時，應(yīng)該在法律規(guī)定的框架內(nèi)更好地發(fā)揮法的示范性作用，展示法的寬容性，從寬認(rèn)定、從輕量刑，從而真正體現(xiàn)中國特色社會主義法治體系的優(yōu)越性。

道德守則對于整個司法系統(tǒng)的職業(yè)人員來說都是必要的，其要使我們的司法職業(yè)人員意識到其對社會的責(zé)任是遠遠超過自身利益的?！睹献印けM心》中說過：“人之所不學(xué)而能者，其良能也；所不慮而知者，其良知也?！眻猿值赖戮褪且ㄟ^人最樸實且無須任何技巧的、由社會長期教化而形成的基本良知來衡量“罪”是否為法律適格之罪，以及罪刑是否達到相適應(yīng)的水平。當(dāng)然了，有些學(xué)者會認(rèn)為道德守則不應(yīng)在司法審判中發(fā)揮價值作用，認(rèn)為這樣會將道德與法律混淆?？墒窃诳萍既绱税l(fā)達的今天，司法審判依靠的還是身為“渺小”人類的法官，而不是早已被捧上神壇的AI 和大數(shù)據(jù)，這就說明審判本身是需要人類專有的“人性”參與。既然是由人進行審判，就不應(yīng)該把審判的過程和結(jié)果變得比系統(tǒng)程序還要死板、冰冷。從實際出發(fā)，我們對司法工作人員的道德要求不應(yīng)該僅僅是要求其能夠進行自查，畢竟我們不能期待大多數(shù)人能做到孔夫子的“吾日三省吾身”，且制度對人行為的影響遠比道德更具有基礎(chǔ)性。近年來，在黨和國家的不斷努力和探索下，我國已經(jīng)基本建成較為完備的、能夠適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展情況的、符合我國國情的中國特色社會主義法治思想體系。與此同時，在建立健全、逐步完善我國依法治國體系、法律監(jiān)督措施等方面依然任重道遠。

雖然我國不是判例法國家，過往判例只是法官可用可不用的參考，但是由于媒體對獵奇新聞的狂熱追逐，一旦發(fā)生此類判例就注定會被大肆報道，就會反向?qū)λ痉▽徟性斐梢欢ǔ潭壬系挠绊?，?dǎo)致司法實踐中的小概率事件成為群眾眼中普遍化、常態(tài)化的現(xiàn)象，從而嚴(yán)重影響司法尊嚴(yán)和國家公信力。因此，當(dāng)相關(guān)審判人員在實踐中遇到此類可能造成巨大影響的案件，就更要慎之又慎，利用生而為人的司法良知，充分考慮情理與法理的相互平衡，還要在面對法條時不應(yīng)該孤立地進行“本本主義”式的解釋，而應(yīng)結(jié)合罪刑法定原則進行體系解釋，跳出法條主義的牢籠，慎用手中權(quán)利，別讓冰冷的程序和技巧覆蓋法律該有的溫度。與此同時，相關(guān)司法審判人員也必須堅持法治，相關(guān)司法審判人員要堅守法律底線，堅決捍衛(wèi)法律的可期待性，不能讓我們的法治成為被“民意裹挾”的“人治”，充分發(fā)揮司法的能動性，在面對特殊案情時發(fā)揮司法良知的作用，從而作為法律工作者的自己以及廣大人民群眾一個合法且合理的審判結(jié)果，從根本上防止社會輿情的發(fā)生。