馮 達

(遼寧大學 法學院,遼寧 沈陽 110036)

黨的十九大會議明確“中國特色社會主義進入了新時代”,[1]16并進一步指明全面深化改革和全面依法治國是我國新時代特色社會主義的基本治理方略,行政審批制度改革法治化之于兩者意義重大。黨的二十大更是在依法治國戰(zhàn)略中突出強化扎實推進依法行政和轉(zhuǎn)變政府職能,彰顯法治化行政審批的必要性和緊迫性。行政審批制度改革法治化的全面實現(xiàn)可以促進國家治理目標早日實現(xiàn)。從邏輯上看,目標的實現(xiàn)離不開行政體制改革的推進,而行政體制改革的完善需要“轉(zhuǎn)變政府職能,深化簡政放權(quán),創(chuàng)新監(jiān)管方式”,在這個過程中需要以法治建設(shè)為保障,否則改革成效進展緩慢,問題始終不能徹底解決。因此,當前我國行政審批制度改革需要以“建設(shè)法治政府,推進依法行政,嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法”[1]39為目標,在法治化軌道內(nèi)實現(xiàn)權(quán)力規(guī)范和權(quán)利保障的善治結(jié)果。

一、行政審批制度改革的實踐梳理與法治化面向分析

從法律內(nèi)涵上講,行政審批是行政職權(quán)的一種類型,即它是行政審批機構(gòu),主要是法定職權(quán)機關(guān)和經(jīng)法律授權(quán)的社會組織,按照法律規(guī)定的有關(guān)條件,對于公民、法人或社會組織提出的申請,經(jīng)依法審查,作出準予或不準予其從事特定活動、認定資質(zhì)以及確認權(quán)利能力和行為能力的行為。

(一)行政審批制度改革的實踐梳理

我國當前的行政審批制度起始于計劃經(jīng)濟時期,在那時全國的生產(chǎn)和消費資源分配權(quán)高度集中在政府手中,行政審批是資源有效配置的重要手段,是政府以行政命令和行政指導管制經(jīng)濟和社會的重要體現(xiàn)。自改革開放以來,原有計劃經(jīng)濟的全面、具體管控已不能滿足當時向地方和企業(yè)放權(quán)的時代背景以及提升經(jīng)濟活力的內(nèi)在發(fā)展需求。1980年,鄧小平同志指出將政府不該管、管不了、管不好的事情,按照一定的規(guī)章制度,交由企業(yè)、事業(yè)、社會單位自行處理。[2]20世紀80年代,行政審批制度改革主要聚焦在政府與企業(yè)的關(guān)系上,主要是政府要給企業(yè)放權(quán)讓利,政府要從具體的微觀企業(yè)管理中抽出身來。由此企業(yè)的自主權(quán)得到釋放,同時隨著“利改稅”深化實施,企業(yè)負擔也得到緩解。20世紀90年代,黨的十四大提出我國經(jīng)濟體制改革的目標是建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制,[3]市場的基礎(chǔ)資源配置作用得到加強,行政審批制度改革將重點放在政府與市場的關(guān)系方面,政府開始逐步將項目審批轉(zhuǎn)變?yōu)閭浒钢乒芾?從微觀管理逐步轉(zhuǎn)向宏觀調(diào)控和市場監(jiān)督。

2000年,國家日益重視審批制度改革,全面推動其制度化和法治化進程,同年中共中央紀委提出關(guān)于行政審批制度改革的相關(guān)意見,這是國家首次在新世紀對行政審批改革制度化和法制化要求的具體體現(xiàn)。為持續(xù)獲得改革成果,國務院于2001年設(shè)立行政審批制度改革工作領(lǐng)導小組,而后中央編辦對外公布了《關(guān)于行政審批制度改革工作的實施意見》(國發(fā)〔2001〕33號),國務院定期取消或下放一批行政審批權(quán)限成為審批制度改革外在形式,直至現(xiàn)在已經(jīng)成為全國自上而下推動改革的主要形式。2004年《行政許可法》正式開始實行,對行政許可標準、范圍、主體等事項進行了具體的法律規(guī)定,標志著權(quán)力實體和程序的法定化,但尚待改革持續(xù)全面深入,以實現(xiàn)最終的法治化。

黨的十八大以來,我國行政審批制度改革強力推進。2013年在十二屆全國人大一次會議的中外記者會上,時任國務院總理李克強鄭重指出政府行政審批事項將削減1/3以上。①從此行政審批制度改革著力于從制度上大幅度簡政放權(quán),持續(xù)加強行政審批的有效規(guī)范。同年,上海自由貿(mào)易區(qū)成立,應運而生的負面清單、先照后證等制度成為我國行政審批制度改革的有益嘗試。2014年國務院辦公廳公布《國務院各部門行政審批事項匯總清單》[4],并在匯總清單中列明各部門的審批事項。2015年國務院公布《關(guān)于規(guī)范國務院部門行政審批行為改進行政審批有關(guān)工作的通知》(國發(fā)〔2015〕6號),提出六項行政審批制度改革標準化的具體措施。除此以外,同年國家開始關(guān)注附著于行政審批的中介服務清理。2016年中央編辦《行政許可標準化指引(2016版)》[5]對外發(fā)布,明確和細化行政審批的流程管理、場所管理、服務規(guī)范等。2017年雙隨機市場監(jiān)管改革全面展開,這意味著取消的行政審批事項要加強事中和事后監(jiān)管,此后的“先照后證”和“證照分離”改革更是強調(diào)要提高行政審批效能,進一步增強市場活力,[6]同年政務服務目錄和辦事指南編制廣泛開啟,行政審批要件、辦事流程、申請材料得到進一步規(guī)范。2018年國家機構(gòu)改革開始正式推進,就此也成立國務院加快政府職能轉(zhuǎn)變和“放管服”改革協(xié)調(diào)小組,具體事宜由國務院辦公廳統(tǒng)籌負責,至此該項行政審批改革職責由中央編辦轉(zhuǎn)為國務院辦公廳,小組下設(shè)五個專題小組進行五位一體的全面系統(tǒng)化改革,小組還下設(shè)四個保障小組專門負責綜合統(tǒng)籌、法治審查、督查落實和專家論證,以保證改革立體化和多角度貫徹執(zhí)行,從此行政審批改革的基本面向體現(xiàn)為政府職能轉(zhuǎn)變、社會化需求滿足和全面依法治國。2019年,國家突出市場準入負面清單作用,推行全國一張清單管理模式,建立全國統(tǒng)一清單代碼體系。2020年,全國開啟 “放管服”改革與數(shù)字政府建設(shè)融合發(fā)展,著力提升政務服務標準化規(guī)范化便利化水平,培育市場化法治化國際化營商環(huán)境。2021年,國家強化大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能等金融科技應用于行政審批制度改革,探索線上自動化審批模式。2022年,中央持續(xù)推進政務服務事項集成化統(tǒng)一辦結(jié),深化政務服務向“跨省通辦”和“省內(nèi)通辦”的便民形式推進。

(二)行政審批制度改革的法治面向分析

黨的十八大以來,行政審批制度改革進入重要攻堅時期,其成效顯著并呈現(xiàn)以下特點。一是從關(guān)注取消審批的“數(shù)量”轉(zhuǎn)向關(guān)注“質(zhì)量”,各個部門不斷下放“真金白銀”的行政審批權(quán),財政、金融、貨幣、投資、土地、交通、水利等各個領(lǐng)域都加大力度簡政放權(quán),從職業(yè)資格改革到投資項目負面清單、從利率市場化到土地供應多元化、從PPP模式到共享經(jīng)濟模式,無不體現(xiàn)著簡政放權(quán)的深刻變革。二是從關(guān)注“法制化”到關(guān)注“法治化”,盡管《行政許可法》早已頒布,但是依然存在法律效力不足的非行政許可審批。近年來清理的非行政許可審批就是從法制化邁向法治化的例證,同時對留存的行政許可也要根據(jù)法律法規(guī)而設(shè)定清單,權(quán)力清單化能使權(quán)力在陽光下更規(guī)范運行。三是從關(guān)注行政審批的“取消”到關(guān)注其“下放”。行政審批的取消解決的是政府與市場的邊界,但僅此并不夠,還需要解決留存的行政審批在考慮下級承接能力的情況下,由上下級哪級政府承擔問題,這實際上關(guān)系到行政效率、權(quán)利保障和權(quán)力分配的問題。近年來,國家不斷修改法律調(diào)整行政審批行使層級就是不斷優(yōu)化權(quán)力行使主體的例證。四是從僅關(guān)注批準到關(guān)注與審批全方位事項。近年來對中介服務、前置要件、申請材料、辦結(jié)流程、主體責任、審批標準都進行了全方位清理和規(guī)范。破除“紅頂中介”,打破利益輸送是國家的重大部署;規(guī)范前置要件實行先照后證、多證合一、證照分離也是近年的重大舉措;依法受理申請材料、規(guī)范辦事指南是審批制度改革的重中之重,規(guī)范自由裁量權(quán)、統(tǒng)一審批標準是編制政務服務指南的主要考量。五是從關(guān)注規(guī)范權(quán)力到關(guān)注保障權(quán)利。當前滿足人民群眾的公共需求日益成為行政審批制度改革的基本面向,這從改革小組專門成立優(yōu)化社會服務小組就可直觀看出,當前越來越強調(diào)行政審批權(quán)力的公共服務屬性。

黨的十九大提出國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標,[1]21這為未來行政審批制度改革提供了正確的方向指引。黨的二十大更是強化全面依法行政,突出行政審批的法治化意義。[7]具體來說,一是必須強化以問題、結(jié)果、需求為導向,不是為了削減行政審批而削減,削減的目的在于達到及時解決急迫問題、優(yōu)化結(jié)果效益和滿足公共需求層面。[8]二是注重行政審批的便利化和效率化,這是要求在進一步精簡和整合行政審批的基礎(chǔ)上,需要改進目前審批方式,要依托于網(wǎng)絡平臺,進行多方位融合式審批,能夠進行統(tǒng)一平臺管理的行政審批事項統(tǒng)一納入平臺管理,提供“一站式”的審批服務。同時各審批機構(gòu)在網(wǎng)絡平臺也應采取并聯(lián)審批,在此并聯(lián)審批過程中對相關(guān)門檻標準、階段流程和辦理時限等方面進行細化和明確,[9]同時還不斷加強行政審批數(shù)據(jù)與資料在網(wǎng)絡平臺互通,使得辦事人最多跑一次。三是加強行政放權(quán)的協(xié)同性與聯(lián)動性的妥善協(xié)調(diào)。對跨部門、跨領(lǐng)域、跨地域的審批事項,相同或類別相近的要一并取消或下放,審批涉及到的所有關(guān)聯(lián)事項要進行整體取消或下放。[10]同時承接行政審批的有關(guān)基層政府部門在人員、經(jīng)費、技術(shù)、裝備等方面要確保有能力承擔好和有能力做得好。四是要將政府信息公開、第三方績效評估、行政問責制引入行政審批制度改革,不斷優(yōu)化調(diào)整內(nèi)在屬性。五是要加強事中事后監(jiān)管。行政審批作為事前監(jiān)管措施,即便其存在之時也不能放棄對其后續(xù)的監(jiān)管,而當行政審批取消之后更需加強日常監(jiān)管,具體要在信用監(jiān)管、智能監(jiān)管、數(shù)字監(jiān)管等方面予以強化。在此基礎(chǔ)上,更需要運用大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、云計算等現(xiàn)代信息技術(shù),構(gòu)建全方位一體化的監(jiān)管體系,量身定制審慎的監(jiān)管模式。六是為實現(xiàn)法治政府目標,在全面推動行政審批制度改革進程中不斷強調(diào)法治建設(shè)。

二、行政審批制度改革法治化的必要性

法治的內(nèi)在含義要求改革要做到于法有據(jù),崇尚法律尊嚴和權(quán)威地位,而改革則要求對現(xiàn)有不合理的有關(guān)制度安排做出改變與突破,雙方存在一定的矛盾性。然而改革與法治也呈現(xiàn)出內(nèi)在統(tǒng)一性,首先,改革一旦沒有納入法治保障的范疇之中則易出現(xiàn)權(quán)力恣意,一旦改革推動者不作為或亂作為,那么改革就會出現(xiàn)停滯或倒退,因此改革良好預期目標的實現(xiàn)是需要法治保障。其次,改革如果借鑒法治的良好形式則會有助于推動改革的進一步深化。法治的過程實際上是集眾人智慧的過程,是觀點摩擦和融合的過程,通過這樣的過程會萃取出真知灼見,這種真知灼見是統(tǒng)領(lǐng)全方位改革推進的理想對象。最后,法治也需要改革的不斷深入,展現(xiàn)法律正義價值的本來面目,究竟什么是正義這并不是容易回答的問題,②正義猶如普羅旺斯的臉隨時變化,隨著行政審批制度改革進入深水區(qū),在處理深層次復雜問題時需要對正義價值進行取舍或排序,這種取舍或排序就反映在全面深化改革的進程中。③

盡管《行政許可法》已于2004年正式實施,但是并不等于行政審批已經(jīng)完全實現(xiàn)了法治化,還需要不斷推進法制化向法治化改革。同時《行政許可法》這部良法也有內(nèi)容局限性,例如并沒有對行政許可要件進行標準化規(guī)定,投資領(lǐng)域?qū)嵭胸撁媲鍐沃贫炔]有引入法規(guī)規(guī)范之中,這些都是《行政許可法》需要進一步完善的地方。因此,行政審批制度改革仍需面向法治化不斷推進。

(一)政府與市場邊界需合理正當劃分

在市場經(jīng)濟的私法領(lǐng)域,行為操守奉行“法無禁止即自由”,盡管這其中也有法律對個體的強制性約束,但是更加突出對個體權(quán)利的保障和自由的強調(diào),公民、法人或其他社會組織成為社會活躍的原動力,更是促使社會向前進步的力量源泉。但應當看到的是,市場調(diào)節(jié)機制本身是存在內(nèi)部缺陷的,諸多問題無法通過市場機制本身調(diào)節(jié),在面對公共利益容易產(chǎn)生搭便車行為,在面對信息不對稱容易產(chǎn)生道德風險和逆向選擇,在面對個體利益最大化追求時容易產(chǎn)生正負外部性。因此,個體權(quán)益將會隨著市場調(diào)節(jié)機制的失靈而遭受損失,因此這就需要超脫于市場本身的外部力量對有關(guān)市場失靈進行干預,也就是公共權(quán)力的介入。由此來看,行政審批是相對于市場機制的政府干預形式,其應是為有效應對市場失靈的后發(fā)性介入手段。這種公共介入,必須要考量這種介入本身的必要性與合理性,也就是是否確實存在市場無法自己解決的問題,而這種問題的解決是否只有公共權(quán)力的介入才能解決。另外還需要進一步考慮這種公共介入的充分性與平衡性,也就是這種介入是否能在解決問題中取得理想效果,同時應確保這種介入應均衡因介入本身帶來的個體權(quán)益變化,重點在于不應減損弱勢群體個體權(quán)益和通過補償機制將公共介入獲利者有關(guān)獲利補償給有關(guān)權(quán)益受損者。政府與市場如同彈簧兩端,彼此之間體現(xiàn)為互為彼此的張力關(guān)系。當市場或社會自治能力較弱時,政府介入范圍較大;當市場或社會自治能力較強時,政府介入范圍較小。但是這種政府與市場的張力關(guān)系本身并不能自發(fā)確定,完美的黃金分割點不會自動呈現(xiàn),實際上占據(jù)權(quán)力的主體決定著兩者之間的關(guān)系。正如著名英國學者雪萊所講“權(quán)力像蔓延的瘟疫,遇到誰誰就會染上它”[11]。占據(jù)權(quán)力的主體基于權(quán)力的無上性和人性的貪婪,總是追逐不受限制的權(quán)力,因此權(quán)力具有擴張性,于是有人常將政府比作“利維坦”。也正是基于此,洛克著作《政府論》[12]提出“有限政府”理念和權(quán)力制約機制。正因如此,需要解決政府失靈問題,而解決政府失靈問題最好的應對辦法是制度化和規(guī)范化,而制度化規(guī)范化的最好形式就是法治化。以上推演過程,是從經(jīng)濟法角度分析,行政審批制度改革面向的法治化是經(jīng)濟法的必然要求,其包括市場監(jiān)管的法治化和宏觀調(diào)控的法治化。

(二)行政審批自由裁量權(quán)需有效確認與規(guī)范

法律窮力之處乃是被現(xiàn)代公共行政視為靈魂的自由裁量發(fā)軔之地。[13]法律面對自由裁量如何既能防止權(quán)力濫用又能調(diào)動權(quán)力主體積極性是實現(xiàn)行政審批法治化的關(guān)鍵,法律容允必要的自由裁量,而排斥濫用的自由裁量,因此行政審批必要的自由裁量是法律允許存在的。有學者將行政審批自由裁量分為以下幾種情況：一是程式化的自由裁量。只對申請人依據(jù)審批事項受理條件提交的各類材料進行形式要件審查,尤其是對申報材料的真?zhèn)闻c完整性進行重點審查。二是實質(zhì)性的自由裁量,要對許可申請的各類要素進行實質(zhì)性全方位審查,另有必要之時還需配合進行現(xiàn)場檢查,要根據(jù)檢查評估結(jié)果來確定有關(guān)申請審批的充分性與正當性。三是導向型的自由裁量,指對許可審評是否符合宏觀發(fā)展規(guī)劃、整體產(chǎn)業(yè)布局和地域振興政策進行審查后,作出的具有公共政策導向特征的自由裁量。申請人承諾在前、行政機關(guān)容缺受理就是其例。四是決策性自由裁量,指含涉創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)、核心技術(shù)、重大項目等方面的許可申請。根據(jù)市場客觀現(xiàn)實需求,行政機關(guān)根據(jù)法律授權(quán)范圍內(nèi)通過有關(guān)程序?qū)U大準入標準、授予變通政策、批準解除限制性條件等方式做出是否許可的自由裁量。五是授權(quán)型的自由裁量,是根據(jù)有效力的概括授權(quán)依據(jù)而賦予審批實施機關(guān)較大的自由裁量權(quán)。

(三)法律保留原則需全面貫徹

法律保留原則是由德國行政法學學者奧托·邁耶提出的,其認為法律保留是指在特定范圍內(nèi)對行政控制力的約束,其決定著立法權(quán)與行政權(quán)的邊界范圍,更決定著行政者自主權(quán)限大小。[14]進一步而言,法律保留就是對涉及公民基本權(quán)利約束或限制等立法事項必須由立法機關(guān)通過立法明確,行政機關(guān)不得直接以行政立法的形式加以規(guī)定,因為行政機關(guān)實施的任何行政行為必須具備法律授權(quán),否則合法性會受到質(zhì)疑。[15]

我國《立法法》將法律保留事項劃分為絕對保留和相對保留兩種類型。④絕對保留事項是必須由立法機關(guān)立法的事項,立法機關(guān)不可授權(quán)。相對保留事項是立法機關(guān)可授權(quán)行政機關(guān)立法的事項,但是授權(quán)必須遵照相關(guān)內(nèi)容和程序要求。[16]《立法法》第八條提出各級人民政府產(chǎn)生、組織和職權(quán)屬于法律相對保留事項,總結(jié)起來可將其概括為職權(quán)法定。職權(quán)法定不僅意味著應由法律最終確認規(guī)范政府權(quán)力,還應當體現(xiàn)在權(quán)限改革推進過程當中,也就是說,職權(quán)法定并不僅僅體現(xiàn)為以法律的形式確認和規(guī)范,更體現(xiàn)為在行政審批制度改革過程中應遵循法治理念、正義價值、正當程序。不僅如此,根據(jù)《立法法》第八條規(guī)定的政府職權(quán)法定還要求政府之間關(guān)系需要法定。一直以來,我國《憲法》《國務院組織法》《地方各級人大和政府組織法》對政府職權(quán)規(guī)定并未進行明確和細化,這不僅導致政府職權(quán)范圍在法律實踐中難以把握,同時也帶來政府之間的職權(quán)關(guān)系尚未法制化,導致職權(quán)劃分模糊。在中央與地方、上級政府與下級政府的事權(quán)劃分上出現(xiàn)權(quán)責不一致的情況下,中央政府或上級政府往往將具有正外部性的有關(guān)事權(quán)上收,牢牢把握決策權(quán)和審批權(quán);同時將具有負外部效應的有關(guān)事權(quán)下放,導致地方政府或下級政府除行使本級事權(quán)以外還需承擔中央政府或上級政府應當承擔的部分職責。更進一步說,由于地方政府或下級政府承擔額外的事權(quán),導致地方政府長期背負額外的支出責任,造成土地財政、地方債等問題。而當下全方位推進的行政審批制度改革正是調(diào)整政府間職權(quán)關(guān)系的重要實踐,通過將部分行政審批權(quán)下放使得政府間權(quán)力配置結(jié)構(gòu)不斷優(yōu)化合理,進一步提高行政效率。

從政府職權(quán)法定和政府間職權(quán)劃分這個角度看,行政審批制度改革需要法治化?？上驳氖?近期國務院在推動行政審批權(quán)限下放的過程中注重通過修改法律予以配套,較為妥善地處理了改革與法治的關(guān)系。但是僅僅通過法律化形式來推動改革并不能實現(xiàn)真正的法治,還需根據(jù)事權(quán)劃分基本準則來劃分政府事權(quán),均衡權(quán)限劃分,形成權(quán)力對權(quán)力的監(jiān)督,這就需要加強下級政府主體地位,增強下級政府協(xié)商話語權(quán)。行政審批制度改革既具備行政管理體制的內(nèi)涵,又具有經(jīng)濟體制改革特征屬性。計劃經(jīng)濟重視國家調(diào)配資源,市場經(jīng)濟重視市場配置資源,在計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌階段,行政審批數(shù)量和通過行政審批形成的政府與市場的調(diào)控力是判斷這種體制轉(zhuǎn)向的重要標志。通過推動行政管理體制改革而推進經(jīng)濟體制改革是深化改革較為典型的做法,隨著改革的逐步深入和外延逐步擴大,特定的改革就兼有行政管理體制改革和經(jīng)濟體制改革之義。⑤行政審批制度改革如上所述,其發(fā)始于行政管理體制改革,但是對于經(jīng)濟體制內(nèi)容也勢必涉及。從《立法法》第八條提出基本經(jīng)濟制度屬于法律相對保留事項來看,行政審批制度改革的法治化實屬必要。

(四)公民權(quán)利需得到有效保障

黨的十九大報告強調(diào)檢驗一系列改革是否成功在于群眾的獲得感,時任國務院總理李克強曾多次關(guān)注行政審批制度改革成果的群眾獲得感問題,當下審批制度改革在有的地方體現(xiàn)出在政府內(nèi)部轟轟烈烈開展,但是老百姓真切得到改革收益卻并不太多,這是因為沒有將改革的供給端和需求端串聯(lián)考慮。同時由于行政審批是對民眾權(quán)利的限制,切切實實關(guān)乎民眾生存權(quán)、就業(yè)權(quán)、發(fā)展權(quán)等基本人權(quán)的保障。因此基于以上兩點考慮,公民權(quán)利保障應是行政審批制度改革的公共之維。但是權(quán)力運行機制并不會自動保障權(quán)利,宣示行政審批制度改革的公共之維,相反權(quán)力的運行往往會過界公民的正當權(quán)利。英國光榮革命、法國大革命、美國獨立戰(zhàn)爭前夕國家最高決策者苛加的稅收對民眾生存權(quán)嚴重侵犯,公民權(quán)利難以保障,民眾的奮起反抗使得英國的權(quán)利法案問世、路易十六被送上斷頭臺、美國獨立。

根據(jù)盧梭“社會契約論”觀點,民眾生而自由和平等,每個人僅應讓渡為保障個人權(quán)利正當行使的權(quán)利范疇,以社會契約形式載明讓渡的權(quán)利范圍和由此產(chǎn)生的權(quán)力邊界。社會契約是共同體和各個成員之間的一種約定,它以社會公意為基礎(chǔ),是合法的一種約定;它對一切人一視同仁,是公平的一種約定;它以實現(xiàn)公共幸福為目的,是有益的一種約定;它擁有公共力量和最高權(quán)力的保障,是穩(wěn)固的一種約定。而這種社會契約典型形式就是法律或者進一步說是憲法,因此民眾自主決定個人重大權(quán)利事項是憲政的應有之義。我國實行人民代表大會制度,是代議制民主制度國家的典型代表。黨的十九大報告指出要支持和保證廣大人民群眾通過人民代表大會制度行使國家權(quán)力,著重發(fā)揮人大及其常委會在立法推進過程中的關(guān)鍵作用。[17]因此從憲法上看,行政審批制度改革由于關(guān)乎群眾各項基本權(quán)利保障,因此其法治化是應有之義。

三、行政審批制度改革法治化的基本路徑

法治的本質(zhì)內(nèi)涵不止在于對公權(quán)力的賦予和使私權(quán)利的順從,更是在于對公權(quán)力的約束和對私權(quán)利的保障,根據(jù)良法善治對法治的經(jīng)典釋義,法治應當在靜態(tài)立法和動態(tài)實施中得到體現(xiàn)。在靜態(tài)立法中,要對社會普遍基本善的認識融通于法律價值理念之中,使得全體社會成員能夠?qū)ι婆c惡、對與錯、公平與不公平、正義與非正義等應然性價值判斷形成普遍的判斷標準,[18]以此達到自然法提倡的人類終極理性。也就是說,靜態(tài)立法的法治意義在于將基本善的價值理念完美融入于行政審批具體法律制度之中,使得公平、效率、自由、秩序、安全等有關(guān)價值理念在行政審批有關(guān)制度之中得到正當伸展。在動態(tài)的法律實施過程中,要圍繞法律制度的具體內(nèi)容,使其對社會生活的方方面面產(chǎn)生切實性影響,也就是在行政、司法、守法和法律監(jiān)督等各個環(huán)節(jié)都能按照法律制度運轉(zhuǎn),這其中當然包括政府行政審批也要受到應有約束。因此,行政審批作為我國依法治理重要內(nèi)容,應當從價值理念、實體內(nèi)容和程序設(shè)計三個方面予以推進。[19]

(一)應以法治價值理念引領(lǐng)行政審批制度改革

從現(xiàn)代法治理念來看,做到“法無授權(quán)不能為”是實現(xiàn)法治政府的重要標志,對于行政許可來說,就是實現(xiàn)按照《行政許可法》行使行政審批權(quán)力,使得審批職權(quán)與許可等同統(tǒng)一。但是這并不足夠,盡管能夠促成行政審批與行政許可的內(nèi)在交融和外在等同,也不是真正實現(xiàn)了法治目的。我們還需推進法治基準與服務取向的均衡,明確行政審批制度改革的法治基準在于權(quán)力制約和權(quán)利保障,尤其在于對公共需求滿足的權(quán)利保障。因此必須樹立為滿足公民需求的服務理念,在滿足公共需求的過程中,行政機構(gòu)履行公共職能和實現(xiàn)公共價值。這種基準和服務取向強調(diào)審批過程的服務意識和責任意識,拋棄特權(quán)意識,要尤其注重行政審批主動改進和自我完善,為申請人提供全方位立體式的便捷服務。因此在行政審批制度改革法治化進程中需要轉(zhuǎn)向以申請人為中心的服務法治理念,需要加強審批機構(gòu)與工作人員的約束性規(guī)范,甚至是明確相關(guān)單位和個人的法律責任形態(tài),同時還需進一步賦權(quán)申請人的權(quán)利范圍和行使邊界,使得申請人的權(quán)利保障能夠貫穿和實現(xiàn)于每個行政審批的運行過程與細節(jié)之中。⑥此外,正當善意的法治實質(zhì)還需推進按需審批,當機械地依規(guī)行使行政許可不能完全實現(xiàn)法律上的公益與私益目的時,就需要在法律上賦予“善良”工作人員以行政審批的解釋權(quán)和變通權(quán),而使行政審批真正達到預期目的,當然這種授權(quán)的解釋和變通應該通過立法被嚴格限制在極特殊情形下。服務審批和按需審批是行政審批制度法治改革成功的高級形式,這實際上是從形式的法治主義到實質(zhì)法治主義的邁進,實現(xiàn)既合法又合理,行政許可高度透明又可預期。

(二)應以實體內(nèi)容正義的實現(xiàn)推進行政審批制度改革

《行政許可法》第十二條和第十三條分別從正向與反向兩個角度,對行政許可創(chuàng)設(shè)進行了立法規(guī)定。第十二條明確可以設(shè)定行政許可十類事項,第十三條規(guī)定可以不設(shè)定行政許可四類事項。應當看到的是,《行政許可法》在十二條和十三條的立法用語中使用的是“可以”設(shè)定行政許可和“可以”不設(shè)定行政許可,而并未使用“應當”設(shè)定行政許可和“不應當”設(shè)定行政許可的法律術(shù)語表述。從此可以說明,立法者當時已意識到行政許可對于民眾生活影響很大,本著審慎態(tài)度設(shè)定行政許可,因此可以理解為“只有確有外在需要,才可以設(shè)定行政許可”。在行政審批制度改革法治化過程中,勢必解決非常關(guān)鍵的行政許可設(shè)定必要性這一問題,這也是政府與市場劃分的問題。[20]

我們可以從公共物品這個角度分析行政許可設(shè)定的必要性問題。公共物品理論上可分為純公共物品和準公共物品。對于純公共物品而言,具有非競爭性和非排他性,不可引入市場進行充分的競爭,需由政府提供,如國防和消防等公共物品,理論上看純公共物品的政府提供是政府對公共物品生產(chǎn)和維護的提供,也就是從始至終都沒有非政府主體參與。因此在這樣的語境下,行政許可是沒有設(shè)置必要性的,沒有為外部的行政相對人申請預留空間,而只能在政府內(nèi)部供給循環(huán),這類似于計劃經(jīng)濟的公共物品供給模式,實踐中由政府提供的這種純公共物品較少。上述純公共物品的界定是出于理論角度,從各國實踐規(guī)定來看,各國對公共物品的范圍界定并不一致。就消防來說,其屬于典型理論上純公共物品,但是對于美國這種市場化供給程度比較高的國家,在個別地方存在私立供給情況。

對于準公共物品而言,由于其并沒有完全具備非競爭性和非排他性,因此存在著市場介入的空間與可能,對其可從準公共物品本身的正負外部性角度來討論行政許可的設(shè)置必要性問題。就具有負外部性的準公共物品而言,在生產(chǎn)或使用過程中具有一定的危害性或容易出現(xiàn)危險,會對公共安全造成重大隱患或危害,如環(huán)境污染、安全事故、衛(wèi)生安全等,因此對于具有負外部性的公共物品,應從嚴設(shè)定行政許可,嚴格審查并加強事中事后監(jiān)管措施。就具有正外部性的準公共物品而言,從總體上看應適當放松審批審查,具體可做如下分類討論。一是社會福利性的準公共物品,如教育、養(yǎng)老、醫(yī)療等具有明顯正外部性的特征。就我國實際而言,這些起初是由政府提供,但由于長時間的單一提供主體在機構(gòu)的設(shè)置數(shù)量和服務水平上逐漸難以適應于社會發(fā)展的需求,當前事業(yè)單位改革逐步深入和社會資本介入領(lǐng)域逐漸擴大,私立養(yǎng)老、醫(yī)療和教育機構(gòu)越來越多,政府應在行業(yè)準入和從業(yè)機制上放松監(jiān)管審批,將更多競爭因素和多元供給主體引入該領(lǐng)域當中,使民眾能更好地享有福利。為此,賦有審批權(quán)限的政府部門或事業(yè)單位,應將其審批職能逐漸轉(zhuǎn)向監(jiān)管職能,重點關(guān)注從事該行業(yè)所能提供的公共物品和服務的質(zhì)量。二是人們生產(chǎn)生活所需的準公共物品,如水、電、氣等公共物品形式。對于這類準公共物品的使用既能滿足自身的日常生活需求,也能創(chuàng)造出市場價值。鑒于此,這種公共物品的提供可以適當引入市場機制,政府不進行審批監(jiān)管,而以采購的形式向公民提供。與此同時,政府往往利用價格、稅收、財政、金融等有關(guān)政策對其進行宏觀調(diào)控,重點關(guān)注有關(guān)公共物品價格和質(zhì)量能夠得到普遍接受。三是需要技術(shù)資質(zhì)的準公共物品,如律師、法醫(yī)、質(zhì)量評定、容積計算等公共物品。技術(shù)資質(zhì)性的公共物品關(guān)涉到公民權(quán)益的方方面面,正向溢出作用需要在特定環(huán)境下進行重點保障,否則稍有差錯就產(chǎn)生不利后果,因此此類公共物品不僅要在準入過程中進行相應嚴格審查,還要對這類準公共物品從業(yè)者進行資質(zhì)審查,改革重點方向應放在事中與事后的監(jiān)管。

(三)應以程序設(shè)計的正義規(guī)范統(tǒng)籌行政審批制度改革

“程序正義”是“結(jié)果正義”的基石,對于行政審批制度改革來說,只有貫徹程序正義才能實現(xiàn)行政審批制度科學化與合理化。具體來說,需做好以下事項。

首先,應依法嚴格清理非行政許可審批與依據(jù)規(guī)范,同時對清理過程予以規(guī)范,這也是行政審批制度改革法治化的重頭戲。非行政許可審批是指設(shè)定依據(jù)不符合《行政許可法》規(guī)定的行政審批,不合法的具體依據(jù)形式包括國務院規(guī)范性文件、國務院部門規(guī)范性文件和地方政府規(guī)章(省級政府批準的一年臨時許可除外)和規(guī)范性文件。此前,國家通過權(quán)責清單工作和政務目錄工作,對非行政許可審批已經(jīng)基本清理完畢。同時,上述清理過程應堅持系統(tǒng)化公開清理,并遵守規(guī)范程序,有關(guān)政府職能部門在清理上述事項時應當充分聽取審批對象訴求和理由,之后還應再組織專家進行論證,最后更需銜接好有關(guān)事后監(jiān)管措施。

其次,應依法規(guī)范行政審批事項的下放程序。審批事項下放根據(jù)下放對象不同,可以分為上級政府對下級政府的政府內(nèi)部下放和政府對事業(yè)單位、社會組織的社會外部下放,下放審批權(quán)限既能提高行政審批效率,又能為行政相對人提供直接服務,保障其權(quán)益。關(guān)于政府內(nèi)部下放,下放什么、如何下放以及下放后如何監(jiān)管等問題,是需要在法治化進程中認真考慮的。當前,各省實踐將微觀經(jīng)濟管理審批權(quán)限下放較多,而對涉及公共安全、民生福利、市場秩序、質(zhì)量水平等本地區(qū)重大宏觀管理事宜則審批權(quán)限下放較少。下放過程中,承接主體應對擬下放的行政審批程序進行規(guī)范和細化,確保行政審批的質(zhì)量。下放后,原實施主體應定期對下放效果作出總體評價和宏觀指導,及時做好取消、創(chuàng)新服務和收回的研判工作。值得一提的是,如何理解在法治化進程中理解和規(guī)范政府內(nèi)部下放,按照職權(quán)法定要求,在沒有修改法律的情況之下,通常不能將政府職責進行向下轉(zhuǎn)移,因此所謂“政府內(nèi)部下放授權(quán)”只不過是行政委托的異化。通常而言,政府機構(gòu)固有行政職能是不能行政委托的,因此為使改革與合法性問題能夠調(diào)和,應當修改或補充原政府機構(gòu)行政職能的行使層級規(guī)定,規(guī)定有關(guān)的行政審批事權(quán)可在上下級政府之間進行委托授權(quán)。從實踐來看,并不是每個行業(yè)領(lǐng)域里政府部門的縱向事權(quán)分權(quán)都有明確規(guī)定和詳細劃分,并且這種劃分依據(jù)還尤其缺乏法律形式。因此,我們在推動審批權(quán)限下放的過程中,一定要尋求立法及時跟進,進而通過合法委托的形式予以推進。對于沒有法律法規(guī)依據(jù),但又因客觀情況需要下放的,應該根據(jù)本級立法權(quán)限尋求在修改法律范圍內(nèi)予以下放,并提請有關(guān)部門對事權(quán)劃分法律依據(jù)進行修改或補充。關(guān)于社會外部下放,盡管實踐中社會外部下放較少,但其仍然是下放的具體形式,實際來看,事業(yè)單位和行業(yè)組織多為職權(quán)承接者,由此社會外部下放當符合承擔行政職能事業(yè)單位改革要求,防止事業(yè)單位一邊接收下放的行政審批職能,一邊上交政府機構(gòu)行政審批權(quán)限。為此,當前的協(xié)調(diào)措施在于最好不對事業(yè)單位下放行政審批權(quán)限,或者是僅下放事務性和服務性工作事項。社會組織可以成為社會外部下放的理想承接者,但這是建立在社會組織具有良好的組織規(guī)范和運行規(guī)范基礎(chǔ)之上的,只有這樣才能真正發(fā)揮公共自治的效果。

再次,應依照法律要求創(chuàng)設(shè)集中行政審批程序。相對集中行政許可分為兩種模式,一種是將行政許可權(quán)從原實施主體真正轉(zhuǎn)移到另一實施主體,這是化學整合,這種整合在《行政許可法》中有明確要求,在具體改革進程中應當符合法律程序規(guī)定。另一種是將行政部門的行政許可進行統(tǒng)一窗口受理,服務窗口直接設(shè)在行政審批服務中心,這種改革模式實際上行政權(quán)責歸屬并沒有本質(zhì)改變,這是行政權(quán)限的物理整合,《行政許可法》對此也有明確規(guī)定,因此在推進改革進程中要按照法律規(guī)定整合,同時還應當通過地方性法規(guī)或政府規(guī)章的形式明確行政審批服務中心的功能定位,使得授權(quán)單位與行政審批服務中心之間、授權(quán)單位與服務窗口之間、服務窗口與授權(quán)單位部門之間、服務窗口與服務窗口之間、服務窗口與服務對象之間都能明確相應的職責關(guān)系和權(quán)利義務關(guān)系。

最后,應完善行政審批的政府監(jiān)管法律程序。通過立法完善政府監(jiān)管的主要內(nèi)容,包括內(nèi)部管控和責任追究兩個方面。內(nèi)部管控是指有關(guān)政府要主動對繼續(xù)保留實施的行政審批事項進行系統(tǒng)考評和動態(tài)清理,要定期對行政審批內(nèi)部運行效率和權(quán)利保障方面進行論證與考察,多征求申請者意見,以期定期收錄總體評價意見,而后針對具體問題予以完善。同時應根據(jù)政府公共服務職能轉(zhuǎn)變要求,要及時和全面清理當前已不再符合公共服務需要的審批事項,更要杜絕行政許可審批的存在,推進其法定化進程,明確有關(guān)實體和程序要求,進而保證行政審批制度改革與政府公共服務職能轉(zhuǎn)變之間的有效銜接。責任追究是指有關(guān)職權(quán)主體要依職權(quán)或者依申請對行政審批過程中發(fā)現(xiàn)的違法違紀問題進行嚴懲,追究相關(guān)個人和單位的法律責任,維護行政審批的公平公正,不得以單位責任替代個人責任,不得以個人行政責任代替法律責任,不得以個人懲戒責任代替賠償責任。在強化責任追究的同時,要注重責任追究借助于其他輔助制度。一要加快推廣行政審批電子監(jiān)察系統(tǒng)在行政審批公開的全面適用,要將行政審批關(guān)鍵環(huán)節(jié)置于電子監(jiān)察之中,要將電子監(jiān)察系統(tǒng)的聲音和影像高水平輸送至監(jiān)察人員手中,并開發(fā)智能捕捉和提示功能,將紀錄的可能違法違紀行為進行智能篩選。二要全面銜接好行政復議對行政審批的監(jiān)督作用。全力做好行政復議對行政審批的合法性審查監(jiān)督,在當前行政復議法全面修改時期,要將行政復議內(nèi)在范圍從合法性向合理性進行延展,拓寬其審查范圍,并要對行政復議與行政審批的具體監(jiān)督措施進行細化,要明確和細化原具體審批機關(guān)應當在哪些方面對審批行為進行合法性與合理性改正。三要切實做好各級政府內(nèi)部對行政審批機關(guān)的監(jiān)督。要形成政務服務部門、司法行政部門、機構(gòu)編制部門三者聯(lián)合對行政審批具體職責的監(jiān)督,各地政務服務部門負責外部合規(guī)性操作監(jiān)督,司法行政部門負責內(nèi)部合法性與合理性監(jiān)督,機構(gòu)編制部門負責審批職責總體運行監(jiān)督,以此使審批職責置于全面的內(nèi)部行政監(jiān)督之下。[21]四是還要積極引入人大權(quán)力機關(guān)對行政審批的監(jiān)督。有關(guān)人大部門應當對政府審批職責行使的科學性、合理性和充分性進行監(jiān)督,審批部門要定期向人大有關(guān)部門報送審批職責行使情況報告,人大部門應主動和充分發(fā)揮監(jiān)督部門職責,對有關(guān)報告進行書面和現(xiàn)場監(jiān)督審查。

行政審批制度改革法治化,是全面深化改革和全面依法治國兩項戰(zhàn)略的交匯問題,也是當前亟待解決的重大課題。從現(xiàn)有研究來看,對行政審批制度改革的研究從實務管理和經(jīng)濟測算角度較多,法學領(lǐng)域?qū)π姓徶贫雀母锓ㄖ位牟糠只締栴}缺少細化和深入,未來在全面依法治國大背景下,行政審批制度改革不僅是對改革過程外在立法的法制化,更是在規(guī)范政府權(quán)力與保障公民權(quán)利維度的法治化,這有賴于理論研究和實踐的逐步融合,期盼后續(xù)研究能對此有更為深入的挖掘與思考!

注釋：

①《最堅定回答：本屆政府下決心要削減三分之一以上國務院行政審批事項》,http：//lianghui.people.com.cn/2013npc/n/2013/0317/c359033-20816412.html,2013年3月17日。

②亞里士多德將其理解為平等認識基礎(chǔ)上而表現(xiàn)出來的對他人的尊重,表現(xiàn)為分配正義和糾正正義?；舨妓拱颜x歸結(jié)為通過契約對財產(chǎn)所有權(quán)的確認。功利主義思想代表人物邊沁將每個人的苦與樂視為同等重要,在正義評斷標準中以數(shù)學方法尋求一項行動的所有良好結(jié)果與所有有害結(jié)果的最大差額。諾齊克強調(diào)個人自然權(quán)利的正當持有,權(quán)利自由行使與保障是正義本來屬性,國家權(quán)力當且僅當是最低限度時才是正當?shù)摹Ａ_爾斯從兩個方面闡述正義,一是權(quán)利原則,自由優(yōu)先是基礎(chǔ);二是差異原則,社會和經(jīng)濟的不平等只應在這樣的情況下發(fā)生,在機會平等的前提下,所有機會都對社會成員開發(fā),保證處境最差的人盡可能獲得最大收益。

③正義屬性中的公平和效率就經(jīng)常處于張力之中,這種關(guān)系的不斷變化也代表著正義不斷變化。

④《立法法》第八條：“下列事項職能制定法律：(一)國家主權(quán)事項;(二)各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán);(三)民族區(qū)域自治制度;(四)犯罪和刑罰;(五)對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;(六)稅種的設(shè)立、稅率的確定和稅收管理等稅收基本制度;(七)非國有財產(chǎn)的征收、征用;(八)民事基本制度;(九)基本經(jīng)濟制度以及財政、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;(十)訴訟和仲裁制度;(十一)必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項”?！读⒎ǚā返诰艞l規(guī)定“本法第八條規(guī)定的事項尚未制定法律的,全國人民代表大會及其常務委員會有權(quán)作出決定,授權(quán)國務院可以根據(jù)實際需要,對其中部分事項現(xiàn)行制定行政法規(guī),但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外”。

⑤如供給側(cè)機構(gòu)性改革不僅僅注重要素市場的發(fā)展和完善,還關(guān)注行政管理體制改革中事業(yè)單位轉(zhuǎn)制為企業(yè)、清證減費、打破行政壟斷等體制機制性問題。

⑥《行政許可法》第12條規(guī)定：下列事項可以設(shè)定行政許可：(1)直接涉及國家安全、改革安全、經(jīng)濟宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關(guān)系人身健康、生命財產(chǎn)安全等特定活動,需要按照法定條件予以批準的事項;(2)有限自然資源的開發(fā)、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等,需要賦予特定權(quán)利的事項;(3)提供公眾并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè),需要確定具備特殊信譽、特殊技能等資格、資質(zhì)等的事項;(4)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品,需要按照技術(shù)標準、技術(shù)規(guī)范,通過檢驗、檢疫等方式進行審定的事項;(5)企業(yè)或其他組織的設(shè)立等,需要確定主體資格的事項;(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的事項。第13條又規(guī)定：上述事項通過下列方式能夠予以規(guī)范的,可以不設(shè)行政許可：(1)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;(2)市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的;(3)行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的;(4)行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。