[摘要]中華民族共同體建設(shè)背景下，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化成為中國式現(xiàn)代化進程的核心競爭力，但當前中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化利益機制缺失，難以納入西方主導的知識產(chǎn)權(quán)制度，這不利于中華民族共同體建設(shè)。經(jīng)過探索發(fā)現(xiàn)，基于馬克思主義勞動價值論論證中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化屬于財產(chǎn)，基于洛克勞動財產(chǎn)論論證中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化應(yīng)當賦予產(chǎn)權(quán)，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化可以納入財產(chǎn)權(quán)客體。中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化保護符合知識產(chǎn)權(quán)制度的本義，知識產(chǎn)權(quán)制度不應(yīng)局限于“知識創(chuàng)新”也應(yīng)注重“知識傳承”，擴張知識產(chǎn)權(quán)制度保護中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化有利于中國參與全球知識產(chǎn)權(quán)博弈，應(yīng)創(chuàng)設(shè)新型知識產(chǎn)權(quán)——傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)。傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)作為一種新型知識產(chǎn)權(quán)，是權(quán)利人依法對特定傳統(tǒng)文化所享有的直接支配和排他的權(quán)利，主體為特定地區(qū)的集體勞動群眾，客體為具有傳承性、認同性和價值性的傳統(tǒng)文化，權(quán)利內(nèi)容包括控制權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)。傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)保護體系的構(gòu)建，應(yīng)確立傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)永久保護規(guī)則、集體保護規(guī)則和區(qū)域保護規(guī)則。

[關(guān)鍵詞]中華民族共同體；中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化；傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)；知識產(chǎn)權(quán)

中圖分類號：C956文獻標識碼：A

文章編號：1674-9391（2024）08-0018-11

基金項目：廣西高等學校千名骨干教師培育計劃人文社會科學類立項課題“‘一帶一路’背景下中國—東盟數(shù)字版權(quán)保護研究”（2020QGRW015）階段性成果。

作者簡介：陳星（1985-），男，四川武勝人，廣西民族大學法學院教授、碩士生導師，民族法與區(qū)域治理研究協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，法學博士，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法；通訊作者：李慶爍（1999-），男，廣西靈山人，廣西民族大學民族法與區(qū)域治理研究協(xié)同創(chuàng)新中心助理研究員，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

習近平總書記指出，“要推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展，以時代精神激活中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的生命力”。在全球化和現(xiàn)代化浪潮中，傳統(tǒng)文化作為民族身份的重要標志，不僅是國家文化軟實力的重要組成部分，也是中華民族共同體建設(shè)的重要基石。中華民族共同體建設(shè)旨在促進各民族間的和諧共生、共同繁榮，而傳統(tǒng)文化作為連接各民族的精神紐帶，其保護與傳承對于維護民族團結(jié)、增強文化認同具有不可替代的作用。2024年5月24日，世界知識產(chǎn)權(quán)組織成員國批準了第一部涉及知識產(chǎn)權(quán)、遺傳資源和傳統(tǒng)知識之間相互關(guān)系的條約——《世界知識產(chǎn)權(quán)組織知識產(chǎn)權(quán)、遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識條約》（WIPO Treaty on Intellectual Property， Genetic Resources and Associated Traditional Knowledge，以下簡稱《條約》）。遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識往往作為傳統(tǒng)文化的重要組成部分，《條約》對其與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系進行規(guī)定，增強了傳統(tǒng)文化與知識產(chǎn)權(quán)保護之間的聯(lián)系。

知識產(chǎn)權(quán)作為對知識的重要法律保護方式，知識產(chǎn)權(quán)能否為具有知識屬性的傳統(tǒng)文化提供保護存在肯定說和否定說兩大觀點?？隙ㄕf認為，傳統(tǒng)文化與知識產(chǎn)權(quán)制度具有內(nèi)在契合性，可將傳統(tǒng)文化納入知識產(chǎn)權(quán)體系進行保護，例如吳漢東主張，傳統(tǒng)文化權(quán)利主體依然是特定的，所涉及的權(quán)益也是專有的，對傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的權(quán)利保護，可采取一種特別的知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)。[1]否定說認為，傳統(tǒng)文化不具有私權(quán)性質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)無法保護傳統(tǒng)文化。郭禾提出，以設(shè)立私權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)的模式來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，不僅在法律邏輯上不自恰，而且從我國的長遠利益著眼也是有害的。[2]隨著傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護的理論探索和制度探索的研究不斷增多，肯定說逐漸成為主流觀點。張冬認為，傳統(tǒng)文化具有相對專有性，知識產(chǎn)權(quán)的專有性本身并沒有排斥傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護。[3]黃玉燁主張，傳統(tǒng)文化是由勞動人民集體創(chuàng)作、反映勞動人民思想感情、表現(xiàn)他們的審美觀念和藝術(shù)特色并在廣大人民群眾中流傳的智力成果，傳統(tǒng)文化的智力成果屬性決定了它適合于適用知識產(chǎn)權(quán)保護。[4]需要注意的是，雖然現(xiàn)代人權(quán)理論支持民族民間傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護，[5]“權(quán)利弱化與利益分享理論”[6]為建構(gòu)傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)保護體系提供了一定的理論依據(jù)，但傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護中仍存在主體缺失和利益局部化之間的矛盾、傳統(tǒng)文化的傳統(tǒng)性和知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新性之間的矛盾，傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵和現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)銜接之間的矛盾。[7]為使傳統(tǒng)文化在知識產(chǎn)權(quán)制度中得到保護，學界對傳統(tǒng)文化與知識產(chǎn)權(quán)的融合進行了更多研究。在主體缺失和利益局部化問題上，黃小洵認為，傳統(tǒng)文化表達的權(quán)利主體是傳統(tǒng)文化表達的持有者，傳統(tǒng)文化表達持有人應(yīng)享有知情同意權(quán)，第三人要使用登記后的傳統(tǒng)文化表達應(yīng)當征得持有人同意，同時持有人有權(quán)按照一定比例獲取合理收益。[8]在傳統(tǒng)文化的傳統(tǒng)性與知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新性矛盾問題上，熊瑩認為，“傳統(tǒng)”僅僅意味著該知識的獲得與使用方式屬于特定民族或地區(qū)文化傳統(tǒng)的一部分，反映的是社群的傳統(tǒng)生活方式，傳統(tǒng)文化表達在長期的發(fā)展過程中，非但沒有因循守舊，反而經(jīng)過不斷的摸索、完善而獲得新的活力。[9]在傳統(tǒng)文化的內(nèi)涵和現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)銜接問題上，較多學者認為需要通過法律規(guī)定予以回應(yīng)，[10]尋求著作權(quán)保護、[11]商標權(quán)保護、[12]專利權(quán)保護[13]等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)路徑，或者創(chuàng)設(shè)新的制度對傳統(tǒng)文化進行保護，[14]并進一步在保護目的、權(quán)利主體、內(nèi)容、期限等方面作出明確規(guī)定。[15]

通過文獻梳理發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有研究已經(jīng)關(guān)注到傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性，嘗試從各個角度論證傳統(tǒng)文化納入知識產(chǎn)權(quán)制度的合理性與模式選擇，但更多的是在西方國家構(gòu)建的知識產(chǎn)權(quán)制度框架體系下進行的探討，缺乏中華民族共同體建設(shè)背景下對傳統(tǒng)文化進行知識產(chǎn)權(quán)保護的研究，缺乏從我國宏觀國情和國家利益出發(fā)進行傳統(tǒng)文化的知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計。本文基于中華民族共同體建設(shè)需求進行傳統(tǒng)文化知識產(chǎn)權(quán)保護研究，嘗試從三個方面進行創(chuàng)新：第一，以鑄牢中華民族共同體意識為主線，重釋傳統(tǒng)文化在中華民族共同體建設(shè)中的關(guān)鍵作用，明確知識產(chǎn)權(quán)保護有益于對傳統(tǒng)文化利益機制的補缺。第二，立足我國國情，提出傳統(tǒng)文化是我國在知識產(chǎn)權(quán)國際博弈中的優(yōu)質(zhì)資源，擴張知識產(chǎn)權(quán)制度保護傳統(tǒng)文化將成為我國參與全球知識產(chǎn)權(quán)博弈的重要籌碼。第三，重新思考知識產(chǎn)權(quán)制度的本義，進一步論證傳統(tǒng)文化與知識產(chǎn)權(quán)保護之間的契合，提出在中華民族共同體建設(shè)背景下創(chuàng)設(shè)新型知識產(chǎn)權(quán)——傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)，構(gòu)建起中國主導的傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)保護體系。

一、中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的保護與傳承困境

（一）中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是中國式現(xiàn)代化進程中的核心競爭力

中國特色社會主義進入新時代，以習近平同志為核心的黨中央立足統(tǒng)一多民族國家的歷史與基本國情，統(tǒng)籌中華民族偉大復興戰(zhàn)略全局和世界百年未有之大變局，對中國新型民族關(guān)系進行深邃思考，創(chuàng)造性地提出“中華民族共同體”理念，深刻揭示了“鑄牢中華民族共同體意識”對于新時代民族團結(jié)與進步、建設(shè)中華民族現(xiàn)代文明、實現(xiàn)第二個百年奮斗目標的理論價值與實踐意義。[16]2014年5月，習近平總書記在第二次中央新疆工作座談會上提出“中華民族共同體意識”重大論斷。2017年10月，將“鑄牢中華民族共同體意識”正式寫入黨的十九大報告和黨章。2022年10月，黨的二十大報告中強調(diào)“以鑄牢中華民族共同體意識為主線，堅定不移走中國特色解決民族問題的正確道路”“為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家、全面推進中華民族偉大復興而團結(jié)奮斗”。2024年7月，黨的二十屆三中全會強調(diào)“制定民族團結(jié)進步促進法，健全鑄牢中華民族共同體意識制度機制，增強中華民族凝聚力”?？梢姡澡T牢中華民族共同體意識為主線做好各項工作，共同建設(shè)好中華民族共同體，已經(jīng)成為新時代中國式現(xiàn)代化發(fā)展的核心指引。

中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是中華民族在長久的歷史實踐中積淀并經(jīng)過歷史淘洗后傳承下來的精神和物質(zhì)財富中的精華部分，其內(nèi)容涵蓋政治、經(jīng)濟、思想、藝術(shù)等領(lǐng)域的各類物質(zhì)和非物質(zhì)文化。[17]推動中華民族共同體建設(shè)，就是要推動各民族堅定對偉大祖國、中華民族、中華文化、中國共產(chǎn)黨、中國特色社會主義的高度認同，建設(shè)建立在共同歷史條件、共同價值追求、共同物質(zhì)基礎(chǔ)、共同身份認同、共有精神家園基礎(chǔ)上的命運共同體。從五個高度認同上看，推動堅定以中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化為核心的中華文化認同是中華民族共同體建設(shè)的重要內(nèi)容；從五個共同（共有）命運共同體上看，共同歷史條件、共同價值追求、共同物質(zhì)基礎(chǔ)、共同身份認同、共有精神家園基礎(chǔ)的建立形成都離不開中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的孕育滋養(yǎng)。正如習近平總書記所指出的那樣，“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是中華文明的智慧結(jié)晶和精華所在，是中華民族的根和魂，是我們在世界文化激蕩中站穩(wěn)腳跟的根基”，中華文化的連續(xù)性和持久性是整個人類文明史上所獨有的，中華民族誕生、延續(xù)、傳承、發(fā)展過程中孕育了獨特的中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，塑造了中國人日用而不覺的價值觀，推動中國成為世界和平的建設(shè)者、全球發(fā)展的貢獻者、國際秩序的維護者。中國式現(xiàn)代化是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導的社會主義現(xiàn)代化，既有各國現(xiàn)代化的共同特征，更要有基于自己國情的中國特色，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化就是最具代表性的中國特色之一。中國式現(xiàn)代化是物質(zhì)文明和精神文明相協(xié)調(diào)的現(xiàn)代化，是全體人民共同富裕的現(xiàn)代化。作為中華民族之精神命脈，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化深厚的歷史積淀和歷史淵源奠定了鑄牢中華民族共同體意識的歷史根基。[18]作為中華民族之寶貴財富，在精神富有的基礎(chǔ)上保障中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化利益實現(xiàn)，有助于厚植現(xiàn)代化的物質(zhì)基礎(chǔ)，夯實人民幸福生活的物質(zhì)條件，實現(xiàn)全體人民共同富裕。通過對物質(zhì)文明和精神文明相協(xié)調(diào)，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化已然成為了中華民族共同體建設(shè)背景下中國式現(xiàn)代化進程中的核心競爭力。

（二）中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化利益機制缺失不利于中華民族共同體建設(shè)

利益機制是目的實現(xiàn)與行為實施之間的重要樞紐，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化作為中華民族共同體建設(shè)的關(guān)鍵一環(huán)，無論是從國家維度還是從個人角度，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化利益機制的缺失都不利于中華民族共同體建設(shè)。

首先，從國家維度出發(fā)，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化利益機制是國家與政府推進科學社會主義價值認同的重要途徑與手段。黨的二十大報告明確指出：“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化蘊含的天下為公、民為邦本、為政以德、革故鼎新、任人唯賢、天人合一、自強不息、厚德載物、講信修睦、親仁善鄰等，是中國人民在長期生產(chǎn)生活中積累的宇宙觀、天下觀、社會觀、道德觀的重要體現(xiàn)，同科學社會主義價值觀主張具有高度契合性?！敝腥A優(yōu)秀傳統(tǒng)文化蘊含上述理念，并不是說中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化僅以此類思想形式存在，而是表明上述理念廣泛體現(xiàn)于各類物質(zhì)或非物質(zhì)的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化中。既然中華民族共同體建立在共同價值追求基礎(chǔ)之上，那么必然要求中華各族人民必須對科學社會主義價值形成高度認同，而中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化與科學社會主義價值觀主張的高度契合，恰好回答了馬克思主義基本原理與中國特色社會主義的結(jié)合何以可能。因此，對科學社會主義價值觀的認同首先就是要形成對中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的認同。社會關(guān)系和社會運行背后的利益機制是當代中國社會改革、發(fā)展、穩(wěn)定、和諧互動機制最重要、最基本的層面，[19]中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化利益機制就是推動當代中國社會形成科學社會主義價值高度認同的最重要、最基本的方式之一。

其次，從個人角度出發(fā)，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化利益機制是個人主體學習和傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的利益實現(xiàn)方式。“在任何情況下，個人總是從自己出發(fā)”[20]514，“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)”[21]82，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是中華各族人民通過長期的歷史實踐總結(jié)匯聚而成的，類別繁多內(nèi)容豐富，如中國戲曲就有京劇、越劇、秦腔、昆曲、皮影戲、黃梅戲等類別內(nèi)容，中國戲曲中精湛的表演技巧和獨特的藝術(shù)形式展現(xiàn)了中國人民的智慧和情感，成為中國文化寶庫中不可或缺的一部分，但戲曲傳承通常要以師帶徒的方式進行，需要投入大量精力進行長時間的學習和實踐，而由于數(shù)字技術(shù)的飛躍發(fā)展，元宇宙等數(shù)字空間可以實現(xiàn)對戲曲表演的采集并進行數(shù)字映現(xiàn)，這種短時間的機械復制表演與長時間的戲曲人員學習形成巨大反差，若不能給予戲曲學習和表演人員足夠的利益反饋，戲曲唱腔的內(nèi)容、技巧、風格、流派等將容易面臨著后繼無人而默默消亡的局面，利益機制的不足或缺失已經(jīng)成為戲曲等中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化保護與傳承的阻礙。

（三）中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化難以納入西方主導的知識產(chǎn)權(quán)制度

知識產(chǎn)權(quán)法律主要起源于西方國家，當代知識產(chǎn)權(quán)制度主要受西方國家主導。早在1474年，威尼斯共和國就推出了世界上第一部專利法《發(fā)明人法》，1710年英國頒布世界上第一部版權(quán)法《為鼓勵知識創(chuàng)作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內(nèi)之權(quán)利的法》，1857年法國制定世界上第一部商標法《關(guān)于以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標記和商標的法律》，知識產(chǎn)權(quán)制度的三大主要組成部分無一不是起源于西方，帶有強烈的西方主義色彩和利益導向。從國際條約看，無論是早期的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《保護文學和藝術(shù)作品伯爾尼公約》，還是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，盡管都是各國合作博弈的結(jié)果，但無疑是在西方國家主導下締結(jié)的，秉持了一種西方中心主義的立法范式，實質(zhì)上是西方國家將其地方性知識轉(zhuǎn)化為普適性價值的產(chǎn)物，在許多發(fā)展中國家的本土實施缺乏社會認同的文化基礎(chǔ)。[22]相較于中國上下五千年延續(xù)不息的璀璨文明，西方國家的歷史積淀不深，主要是依靠技術(shù)實現(xiàn)了國家經(jīng)濟的飛躍發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)制度的重要性也只有在技術(shù)創(chuàng)新日益成為經(jīng)濟增長的內(nèi)生變量的背景下才逐漸被重視，[23]為了保證其核心技術(shù)能夠繼續(xù)提供有力支撐，西方國家主導的知識產(chǎn)權(quán)制度主要圍繞技術(shù)保護展開。也正是缺乏文化底蘊的緣故，在商業(yè)化浪潮洶涌的今天，西方發(fā)達國家利用其先進的科學技術(shù)和雄厚的經(jīng)濟實力，大肆掠奪發(fā)展中國家豐富的民間文學資源，[24]而其主導下的知識產(chǎn)權(quán)制度卻無法給予創(chuàng)作群體或者相關(guān)國家任何回報，導致存在大量的中國傳統(tǒng)文化被其他國家開發(fā)并獲得知識產(chǎn)權(quán)保護的情形。[24]譬如，早期1998年美國迪士尼公司以我國民間文學“木蘭從軍”和樂府詩《木蘭辭》為創(chuàng)作藍本，制作并發(fā)行出電腦動畫電影《花木蘭》倒向中國出口；2022年法國時尚品牌迪奧推出黑色半身裙裝，款式與中國馬面裙傳統(tǒng)樣式幾乎一致，卻稱其為“標志性的迪奧廓形”。中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是歷經(jīng)各代各族人民不斷繼承發(fā)展的結(jié)晶，雖然也體現(xiàn)為知識的財產(chǎn)、智慧的成果，但其并不是以技術(shù)支持為底層邏輯的，難以納入西方主導的知識產(chǎn)權(quán)制度。

二、中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化納入財產(chǎn)權(quán)客體的正當性

（一）基于馬克思主義勞動價值論論證中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化屬于財產(chǎn)

根據(jù)馬克思主義勞動價值論，作為社會經(jīng)濟發(fā)展中生產(chǎn)要素的文化本身并不創(chuàng)造商品價值，而是賦能勞動創(chuàng)造財富。馬克思在其首創(chuàng)的勞動二重性理論中，把勞動分為具體勞動和抽象勞動，認為商品的生產(chǎn)過程是勞動過程和價值形成過程的統(tǒng)一。作為價值形成過程，抽象勞動創(chuàng)造出商品價值；而作為勞動過程，具體勞動創(chuàng)造商品的使用價值，但“勞動并不是它所生產(chǎn)的使用價值即物質(zhì)財富的唯一源泉。正像威廉·配第所說，勞動是財富之父，土地是財富之母”，[25]56-57意味著財產(chǎn)的產(chǎn)生需要勞動與土地等其他生產(chǎn)要素相結(jié)合。隨著社會的發(fā)展和生產(chǎn)力的變革，生產(chǎn)要素已經(jīng)從早期的勞動、土地二要素論演變?yōu)槠咭卣摚h的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》明確將知識與勞動、資本、土地、技術(shù)、管理、數(shù)據(jù)等生產(chǎn)要素并列為七大生產(chǎn)要素。[26]中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化作為中華文明延綿發(fā)展的內(nèi)核，正是中華各族人民的勞動投入與各階段的世界文明知識相結(jié)合形成的，通過勞動將世界文明知識不斷進行更新創(chuàng)造，賦予其新的時代內(nèi)涵和生命活力，創(chuàng)造了中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的使用價值。因此，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是中華各族人民的智慧瑰寶，是中華各族人民擁有的重要財富。同時，“正像自己的勞動實際上是對自然產(chǎn)品的實際占有過程一樣，自己的勞動同樣也表現(xiàn)為法律上的所有權(quán)證書”，[27]349中華各族人民在對世界文明知識的塑造中投入了無差別人類勞動，創(chuàng)造出中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的獨特價值，最終形成的中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化即應(yīng)當歸屬于中華各族人民自身。

（二）基于洛克勞動財產(chǎn)論論證中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化應(yīng)當賦予產(chǎn)權(quán)

洛克的財產(chǎn)權(quán)學說具有自然法意義上的普遍性和恒久性，不僅有助于證立資本主義早期的實體私有財產(chǎn)權(quán)，也當然有益于解讀中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化應(yīng)當賦予產(chǎn)權(quán)的正當性。洛克論證財產(chǎn)權(quán)得以獲得正當性要求具備積極要件和消極要件兩個方面，[28]160積極要件闡釋了人類支配特定共有物的正當性，消極要件闡釋了人類排他占有特定共有物的正當性，與法學理論中財產(chǎn)權(quán)的支配性權(quán)能和排他性權(quán)能相對應(yīng)。

首先，從積極要件來看，財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生遵循“人類共有—生存需求—勞動獲得”的邏輯，可據(jù)此從正面論證中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化賦權(quán)的正當性?！啊灿小撬饺素敭a(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的背景，‘需求’是私人財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的理由，‘勞動’是私人財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的方式”，[29]財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生具體分三步論證：第一步是“人類共有”，基于“上帝的賜予”，人類共有土地和土地上的一切自然自發(fā)生產(chǎn)的果實和牲畜，其目的在于維持人類的生活，“共有”是財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的物質(zhì)基礎(chǔ)。人類社會從原始社會向現(xiàn)代社會的演變過程，正是人類知識文明的進化過程，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化并非天然存在，而是脫胎于世界人類知識文明中。質(zhì)言之，世界人類知識文明作為人類共有內(nèi)容，為中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化賦予產(chǎn)權(quán)提供了共有基礎(chǔ)。第二步是“生存需求”，人類“以果實和鹿肉果腹”維持其生活，解決其生存需求，于是“果實和鹿肉”脫離自然共有狀態(tài)，而成為采摘果實和射殺鹿的特定主體所有，沒有生存需求，則沒有財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的理由。中華上下五千年的文明史，見證了王朝更迭的千年演變，也歷經(jīng)了遭受列強欺壓的百年屈辱，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化得以延續(xù)正是中華兒女基于生存需求而不斷奮斗的結(jié)果。第三步是“勞動獲得”，洛克認為，人類基于勞動從自然共有資源中獲取生成所需資料從而取得財產(chǎn)權(quán)，“正是勞動使一切東西具有不同的價值”。[30]26洛克論證“勞動獲得”的前提是“每個人對他自己的人身享有一種所有權(quán)”，[30]19獲得的方式是“只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進他的勞動，在這上面參加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)”。[30]19除了自然地理環(huán)境不同，原始自然狀態(tài)下世界各地人民的生存狀況并無差異，沒有任何來自于除人類本身之外的助力，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化完完全全是依靠各族人民的勞動（包括物化勞動和活勞動）構(gòu)建起來的，通過千千萬萬中華各族人民自身的勞動匯集，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化具有了與自然狀態(tài)相剝離的中華社會屬性，打造了顯著差異于世界各地文化的中華文化名片。綜上，運用洛克勞動財產(chǎn)論，通過三個步驟可以論證中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化賦權(quán)符合自然法意義上財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生積極要件。

其次，從消極要件來看，洛克對于財產(chǎn)權(quán)提出了兩項限制要件，包括充足留存要件和禁止浪費要件，可據(jù)此從反面論證中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化賦權(quán)的正當性。針對充足留存要件，洛克強調(diào)勞動者在取得財產(chǎn)權(quán)時“至少在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有”，[30]19并明確“財產(chǎn)的幅度是自然根據(jù)人類的勞動和生活所需的范圍而很好地規(guī)定的”。[30]23在文化領(lǐng)域，并非所有的中華文化都是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，正如并非所有的物質(zhì)都是民法上的物，只有經(jīng)過中華各族人民的勞動，才能對特定傳統(tǒng)文化產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)。因此，對中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化賦予產(chǎn)權(quán)，并不會形成壟斷，如前所述的“天下為公、民為邦本、為政以德”等大量中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化仍然處于共有領(lǐng)域，能夠保障“足夠的同樣好的東西”為眾人共有。針對禁止浪費要件，洛克強調(diào)即使因為勞動取得了財產(chǎn)權(quán)，但是因為浪費或超過必要限度，則不再享有權(quán)利，即“他侵犯了他的鄰人的應(yīng)享部分，因為當這些東西超過他的必要用途和可能提供給他的生活需要的限度時，他就不再享有權(quán)利”。[30]21-26雖然禁止浪費與充足留存要件都是對財產(chǎn)權(quán)的限制要件，但二者也有差異，充足留存要件是對獲得財產(chǎn)權(quán)之前的限制，禁止浪費要件則是對獲取財產(chǎn)權(quán)之后的限制。因此，在符合“人類共有—生存需求—勞動獲得”的邏輯條件，又滿足“至少在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有”的充足留存要件時，財產(chǎn)權(quán)就產(chǎn)生了，禁止浪費要件僅僅是對財產(chǎn)權(quán)利用的限制。禁止浪費要件在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制中體現(xiàn)較為充分，如已經(jīng)注冊的商標沒有正當理由且連續(xù)三年不使用，任何單位和個人可以依法提出申請撤銷該注冊商標。綜上，中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化賦權(quán)滿足洛克勞動財產(chǎn)權(quán)關(guān)于賦權(quán)的所有條件，只不過是還需在賦權(quán)的同時應(yīng)當為其設(shè)置相應(yīng)的權(quán)利限制制度。

三、將中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化納入知識產(chǎn)權(quán)制度的理論探索

（一）中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化保護符合知識產(chǎn)權(quán)制度的本義

知識產(chǎn)權(quán)的英文為“Intellectual Property”，直譯為智力的財產(chǎn)或者說智識的財產(chǎn)，設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)制度的本義即在于保護智力或智識創(chuàng)設(shè)的知識，確保知識創(chuàng)造者能夠享受他們的創(chuàng)造成果并從中獲得回報，從而鼓勵知識的生產(chǎn)和利用。無論新技術(shù)產(chǎn)生的還是新發(fā)現(xiàn)的一切來自于知識活動的成果，均應(yīng)賦予知識產(chǎn)權(quán)，獲得知識產(chǎn)權(quán)制度的保護。[31]39-42換言之，知識產(chǎn)權(quán)制度保護的知識對象并不必然以“創(chuàng)新性”為前提。譬如，商標須具備顯著性，這雖然要求商標需要具有一定的創(chuàng)新從而進行區(qū)別，但更為注重的是商標在長期使用過程中形成的可識別性，商標本身的價值也隨著傳承使用的時間增加而增加；地理標志是特定地區(qū)勞動群眾在改造自然的歷史長河中的智慧結(jié)晶，代表著人類文明的傳承和積淀，并不體現(xiàn)知識創(chuàng)新。因此，無論是新近產(chǎn)生的創(chuàng)新知識，還是已經(jīng)歷經(jīng)千年傳承的傳統(tǒng)知識，歸根到底都是人類智慧的結(jié)晶，都應(yīng)受到知識產(chǎn)權(quán)制度的保護。如果進一步審視，則可發(fā)現(xiàn)一切創(chuàng)新性知識的產(chǎn)生，其實都是源于長期知識傳承和積累的結(jié)果，只不過是在某個時間節(jié)點發(fā)生了質(zhì)變。然而，正如鄭成思教授所指出的那樣，在保護今天的各種智力創(chuàng)作與創(chuàng)造之“流”時，人們在相當長的時間里忽視了對它們的“源”的知識產(chǎn)權(quán)保護，則不能不說是一個缺陷。[32]中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是中華各族人民在長期歷史進程中依據(jù)特定思維對其所在地區(qū)特定知識資源進行創(chuàng)造運用的結(jié)果，既展現(xiàn)了中華各族人民的集體智慧，也作為創(chuàng)作之“源”的重要組成部分，在千百年來影響和孕育了各種智力創(chuàng)作成果的產(chǎn)生，對中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化進行知識產(chǎn)權(quán)保護，符合知識產(chǎn)權(quán)制度的本義。

（二）現(xiàn)有法律制度無法保護中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化

第一，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度無法保護中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。保護中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化符合知識產(chǎn)權(quán)制度的本義，但通過對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的簡單分析即可容易發(fā)現(xiàn)，商標權(quán)保護模式僅保護商業(yè)標志從而與傳統(tǒng)文化保持涇渭分明，專利權(quán)保護模式以新穎性、創(chuàng)造性和實用性的三性要求將傳統(tǒng)文化拒之門外，僅著作權(quán)保護模式存在與傳統(tǒng)文化接壤的可能。通過著作權(quán)模式對中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化進行保護的探索，主要是將傳統(tǒng)文化歸為民間文學藝術(shù)作品而使其受著作權(quán)法保護，1976年世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）和聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）共同制定的《發(fā)展中國家突尼斯版權(quán)示范法》首次將“民間文學藝術(shù)”定義為“在某一國家領(lǐng)土范圍內(nèi)可認定由該國國民或種族群落創(chuàng)作的、代代相傳并構(gòu)成其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)基本組成部分的全部文學、藝術(shù)與科學作品”。我國也逐步認識到對傳統(tǒng)文化進行保護的重要性，并在1990年著作權(quán)法第6條明確規(guī)定：“民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”，但卻在相當長的一段時間內(nèi)毫無波瀾，直到2014年9月國家版權(quán)局才發(fā)布《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（征求意見稿）》，卻又因質(zhì)疑聲音過大而夭折。[33]事實證明，將傳統(tǒng)文化歸為民間文學藝術(shù)作品與著作權(quán)法體系并不兼容。首先，在權(quán)利主體方面，著作權(quán)法意義上的權(quán)利人是自然人、法人或非法人組織，而傳統(tǒng)文化并非是由個人所完成創(chuàng)作的，其創(chuàng)作群體也不能被簡單地囊括在法人或非法人組織的概念之中。其次，在權(quán)利客體方面，著作權(quán)法保護的作品必須要具備獨創(chuàng)性，而傳統(tǒng)文化在傳承過程中產(chǎn)生的差異是否符合獨創(chuàng)性要求難以判斷。再次，在權(quán)利限制方面，著作權(quán)法對作品的保護時間一般截止至作者死后50年，傳統(tǒng)文化由集體創(chuàng)作完成，無法以個人生命周期為標準計算權(quán)利期限。

第二，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護制度無法保護中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化。2003年教科文組織頒布《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》率先對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行正式且完整的界定與分類，在此基礎(chǔ)上，2011年我國通過的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)定義為“各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所”。顯然，依據(jù)文義解釋的方法，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于傳統(tǒng)文化之一，符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)構(gòu)成要件的傳統(tǒng)文化是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，傳統(tǒng)文化與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間是包含與被包含的關(guān)系。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護并不能涵蓋所有的傳統(tǒng)文化，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之外的其他傳統(tǒng)文化也存在保護的必要價值，正如企業(yè)商號權(quán)與商標權(quán)之間的關(guān)系一樣，企業(yè)可以將商號注冊成為商標，但不進行商標注冊也不影響企業(yè)擁有商號權(quán)的事實，傳統(tǒng)文化即使不申請成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也并不喪失其應(yīng)有權(quán)利。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護制度對傳統(tǒng)文化的保護并不完善，仍然需要對傳統(tǒng)文化保護模式進行新的探索，貫徹落實習近平總書記在中共中央政治局第二十五次集體學習時強調(diào)“及時研究制定傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識等領(lǐng)域保護辦法”的指示，構(gòu)建具有中國特色的傳統(tǒng)文化保護理論及法律制度，促進中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承與發(fā)展，實現(xiàn)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化自信自強。

（三）知識產(chǎn)權(quán)制度不應(yīng)局限于“知識創(chuàng)新”，應(yīng)注重“知識傳承”

知識產(chǎn)權(quán)制度的傳統(tǒng)理念主要是保護創(chuàng)新，而隨著地理標志納入知識產(chǎn)權(quán)保護客體以來，知識產(chǎn)權(quán)制度完成了對自身的超越，衍生出的新的理念：傳承理念，即以“創(chuàng)造少于傳承”為價值取向建構(gòu)知識財產(chǎn)制度的基本理念。[31]雖然知識產(chǎn)權(quán)制度尚未構(gòu)建出完整的邏輯體系，知識產(chǎn)權(quán)法典化仍然存在諸多困難，但不可否認的是，知識產(chǎn)權(quán)制度的保護對象必然存在著某種內(nèi)在的近似聯(lián)系，如果某一種新的對象與已有的知識產(chǎn)權(quán)對象近似，就具備了通過知識產(chǎn)權(quán)進行保護的可能。[34]如前所述，由特定地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的地理標志是勞動群眾的長期智慧積淀，保護的是集體智慧的知識傳承而非“從無到有”的知識創(chuàng)新。傳統(tǒng)文化和地理標志都屬于各族人民世代相傳的智慧財產(chǎn)，既然傳承理念為知識產(chǎn)權(quán)制度保護地理標志提供了正當性依據(jù)，那么同樣體現(xiàn)傳承理念的傳統(tǒng)文化也應(yīng)受到知識產(chǎn)權(quán)制度的保護。因此，知識產(chǎn)權(quán)制度不應(yīng)局限于“知識創(chuàng)新”也應(yīng)注重“知識傳承”。

（四）擴張知識產(chǎn)權(quán)制度保護中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化有利于中國參與全球知識產(chǎn)權(quán)博弈

如今國際知識產(chǎn)權(quán)制度“碎片化”趨勢明顯，國家間知識產(chǎn)權(quán)博弈愈發(fā)激烈。[35]知識產(chǎn)權(quán)從一個文化觀念演變?yōu)橘Q(mào)易觀念，再演變?yōu)槿缃竦馁Y本觀念，[36]基于知識產(chǎn)權(quán)所衍生出的各類政治工具，成為了國家間政治、科技、經(jīng)濟貿(mào)易等領(lǐng)域博弈的重要形態(tài)，當下知識產(chǎn)權(quán)的擴張已經(jīng)成為整體趨勢。[37]習近平總書記指出，“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是中華民族的突出優(yōu)勢，是我們最深厚的文化軟實力”。[38]在專利、版權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國際競爭中我國處于弱勢地位，但中國作為歷史悠久的文化大國，具有得天獨厚的自然和人文資源，[39]擴張知識產(chǎn)權(quán)制度保護中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化將成為中國參與全球知識產(chǎn)權(quán)博弈的重要籌碼。在中華民族共同體建設(shè)背景和知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略指導下，《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021—2035年）》提出要針對我國傳統(tǒng)知識等優(yōu)勢知識產(chǎn)權(quán)，構(gòu)建獲取和惠益分享制度，準確定位了中國特色知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)的未來方向，即應(yīng)將國際知識產(chǎn)權(quán)制度與我國的民族精神、傳統(tǒng)文化有機結(jié)合，[40]以“本土資源”構(gòu)成“中國特色”，[22]走出一條知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)的“中國道路”。[41]“國家之魂，文以化之，文以鑄之”，擴張知識產(chǎn)權(quán)制度保護中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，正是注重本土知識產(chǎn)權(quán)的思想自立、制度創(chuàng)新和實踐導向的應(yīng)有之義。與此同時，擴張知識產(chǎn)權(quán)制度保護中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化有利于中國參與全球知識產(chǎn)權(quán)博弈，但并不意味著中國想要構(gòu)筑文化隔閡與知識霸權(quán)，相反，恰恰是通過對中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化保護的強調(diào)，激勵各族人民在傳承過程中推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展，為全球知識、世界文明貢獻更優(yōu)秀的璀璨文明，并通過強調(diào)傳統(tǒng)文化認同，將世界各國置于互相平等、緊密相連的地位。因此，擴張知識產(chǎn)權(quán)制度保護傳統(tǒng)文化并不僅僅是中國利益的選擇，也是全球利益的選擇，有助于尋求修正或改變現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)“體制標準”的機會，[42]將知識產(chǎn)權(quán)資本觀轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展觀，構(gòu)筑更為緊密的人類命運共同體，“讓和平的薪火代代相傳，讓發(fā)展的動力源源不斷，讓文明的光芒熠熠生輝”，滿足各國人民的共同期待。

四、中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化納入知識產(chǎn)權(quán)制度的具體路徑

（一）創(chuàng)設(shè)新型知識產(chǎn)權(quán)——傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)

中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化源遠流長、博大精深，向世界宣告了中華文明的璀璨光輝，但產(chǎn)權(quán)保護機制的缺位，滋生了不懷好意的覬覦之心和文化盜竊之行，同時由于缺乏相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)激勵，也導致相當一部分中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化未能得到有效利用，甚至處于無人傳承而幾近遺失的境況。知識產(chǎn)權(quán)主要關(guān)注的就是如何在界定產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上獲得最大化的社會效用，體現(xiàn)于為確保知識產(chǎn)品財產(chǎn)權(quán)而形成的制度激勵機制，[43]現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度無法保護中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，創(chuàng)設(shè)新型知識產(chǎn)權(quán)——傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)勢在必行。之所以稱為傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)，而不是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)，也不是簡單的文化產(chǎn)權(quán)，主要基于以下兩個方面的考量。首先，傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)是基于國際視野作出的選擇。世界民族文化的多樣性已被公認，將保護對象具體為中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化過于狹隘，正是對其他世界民族文化的包容，才能使得傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)獲得世界廣泛認可，從而跨越民族和國家的邊界限制，讓中國主導下的知識產(chǎn)權(quán)制度與國際接軌，構(gòu)筑國際知識產(chǎn)權(quán)層面的中國話語體系。其次，傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)是基于傳承理念要求的結(jié)果。傳承理念作為知識產(chǎn)權(quán)制度的新理念，為中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化納入知識產(chǎn)權(quán)制度提供了正當性依據(jù)，要求必須體現(xiàn)知識的傳承性，但在現(xiàn)代的文化產(chǎn)權(quán)觀念下，文化產(chǎn)權(quán)的客體包括了文化創(chuàng)意、影視制作、出版發(fā)行、印刷復制、廣告、演藝娛樂、文化會展、數(shù)字內(nèi)容和動漫等領(lǐng)域的一切文化資產(chǎn)，這顯然與傳承理念相違背。因此，選擇傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)作為新型知識產(chǎn)權(quán)，提供了將中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化納入知識產(chǎn)權(quán)制度具體方案的同時，既能有利于中國主導下的知識產(chǎn)權(quán)制度獲得國際認同，也可以與現(xiàn)代的文化產(chǎn)權(quán)觀念相區(qū)分。

傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)作為一種新型知識產(chǎn)權(quán)，是權(quán)利人依法對特定傳統(tǒng)文化所享有的直接支配和排他的權(quán)利。在權(quán)利主體方面。根據(jù)澳大利亞學者彼得·德霍斯（Peter Drahos）闡釋的“積極共有”理論，[44]68-71特定地區(qū)的勞動群眾因世代勞動積累形成了傳統(tǒng)文化的獨特內(nèi)涵和特定價值而成為共同享有傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)權(quán)利主體，類似于《土地管理法》中的“全民所有”。因此，不同于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體為自然人、法人或其他組織，傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體是特定地區(qū)的集體勞動群眾。在權(quán)利客體方面，傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體是傳統(tǒng)文化，且須同時具備以下三個條件。第一，傳承性。納入傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)保護客體的既不是那些已經(jīng)被淘汰在歷史進程中的舊文化，也不是現(xiàn)代社會涌現(xiàn)出來的新文化，其必須是在中華文明的長期發(fā)展過程中形成，經(jīng)過了時間檢驗而被社會擇優(yōu)保留和發(fā)展，能夠體現(xiàn)出對知識的傳承。第二，認同性。納入傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)保護客體的傳統(tǒng)文化須曾對中華璀璨文明的鑄就發(fā)揮積極作用，推動中華文明歷史發(fā)展的車輪滾滾向前，并因此獲得中華兒女的廣泛認同。第三，價值性。知識產(chǎn)權(quán)制度保護的僅是有用的知識，并非長期存在、曾發(fā)揮積極歷史作用的文化就能成為傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)保護客體，還需對現(xiàn)代中華文明的發(fā)展具有促進價值，即能夠在現(xiàn)代社會繼續(xù)燃燒旺盛生命力，以各種形式賦能中華文化發(fā)展。

（二）傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的權(quán)利構(gòu)造

就傳統(tǒng)文化而言，產(chǎn)權(quán)的界定就是對所有者持有的文化資源產(chǎn)權(quán)進行設(shè)置，或者明確所有者對該文化資源擁有排他性的產(chǎn)權(quán)。[45]傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)具體包括哪些內(nèi)容，目前仍無定論。有觀點認為，傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)可展開為知識產(chǎn)權(quán)、保真權(quán)利、回歸權(quán)、繼承與發(fā)展權(quán)、許可使用權(quán)、法律救濟權(quán)幾個方面；[46]有觀點認為，在傳統(tǒng)文化領(lǐng)域，相關(guān)文化權(quán)利具體表現(xiàn)為：文化遺產(chǎn)專屬和支配權(quán)利、文化身份認證權(quán)利和文化表達選擇自由、文化傳統(tǒng)生存與發(fā)展權(quán)利；還有觀點認為，傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)制度的內(nèi)容應(yīng)包括署名權(quán)、文化尊嚴權(quán)、文化發(fā)展權(quán)、使用權(quán)、獲得收益權(quán)。[14]33-37上述觀點僅從幾個比較基本的方面對傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容進行了探討，既沒有明確傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)只應(yīng)包含財產(chǎn)性權(quán)利，也沒有按照一定的邏輯展開對傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容進行凝練概括。

傳統(tǒng)文化作為推動文化市場交易的重要抓手，傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)應(yīng)包括控制權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)。第一，控制權(quán)是傳統(tǒng)文化財產(chǎn)利用的基礎(chǔ)。主體只有對財產(chǎn)得以控制，才能對財產(chǎn)施加合法性的行為而使其得以利用。一般來說，有體物的控制主要體現(xiàn)為直接占有和間接占有，即通過自身對有體物的直接持有或借助他人對有體物的持有以實現(xiàn)控制。但對于傳統(tǒng)文化而言，其更多的是作為一種非物質(zhì)文化而存在，對傳統(tǒng)文化的控制不同于一般的物上占有，而是一種理知的占有，并不必然需要以持有為前提，即康德所言的“一種無須持有的占有”。[47]40賦予傳統(tǒng)文化控制權(quán)，即賦予了傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對特定傳統(tǒng)文化的實際控制并排除他人干涉的權(quán)利，是傳統(tǒng)文化財產(chǎn)權(quán)中最核心的根本性權(quán)利。第二，使用權(quán)是傳統(tǒng)文化財產(chǎn)收益的前提。在對傳統(tǒng)文化實現(xiàn)控制的基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以對傳統(tǒng)文化進行使用，這種使用既包括自我使用，也包括許可他人使用。自我使用，是指傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)權(quán)利人基于自身發(fā)展的需要而對傳統(tǒng)文化進行的內(nèi)部性使用。許可他人使用，是指傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)權(quán)利人許可特定地區(qū)之外的個人或組織進行使用，并且主要是商業(yè)性使用。自我使用和許可他人使用的同時存在，表明設(shè)置傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)并不是以絕對權(quán)的方式阻礙傳統(tǒng)文化流通利用，而是希望通過產(chǎn)權(quán)配置更好地促進傳統(tǒng)文化有序流通利用。第三，收益權(quán)是傳統(tǒng)文化財產(chǎn)功能的實現(xiàn)。收益權(quán)，是傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對特定傳統(tǒng)文化持有、開發(fā)、使用、許可等過程中獲得經(jīng)濟利益的權(quán)利。賦予傳統(tǒng)文化財產(chǎn)權(quán)，是保障傳統(tǒng)文化權(quán)利人對傳統(tǒng)文化傳承發(fā)展工作的正向激勵，持續(xù)向社會公眾及世界文明提供更具內(nèi)涵、更為優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，從而促進傳統(tǒng)文化的可持續(xù)健康發(fā)展。

（三）傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的保護規(guī)則

傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的具體權(quán)利內(nèi)容得以確定之后，還需制定相應(yīng)的傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則。第一，確立傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)永久保護規(guī)則。期限性是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的顯著特征，以保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和公眾之間的利益平衡，防止權(quán)力壟斷阻礙創(chuàng)新發(fā)展，權(quán)利期限屆滿，相關(guān)知識即進入公有領(lǐng)域，供人類自由獲取。譬如，作為商業(yè)標志類的商標專用權(quán)有效期僅有十年，如需繼續(xù)使用，必須辦理續(xù)展手續(xù)。傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)不同于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)，傳統(tǒng)文化是特定地區(qū)的集體人民在長期生產(chǎn)生活中形成的人文傳統(tǒng)，具有一定傳承性，其保護期限不應(yīng)設(shè)定具體年限，傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)應(yīng)當作為一種永久性的權(quán)利予以保護。第二，形成傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)集體保護規(guī)則。傳統(tǒng)文化紛繁復雜，傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在實現(xiàn)其傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的過程中，有些權(quán)利僅靠權(quán)利人自身無法實現(xiàn)或者難以實現(xiàn)，如在傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的許可使用中，有意獲取許可使用的相關(guān)人往往難以找到權(quán)利人進行洽談。有鑒于此，可參照著作權(quán)集體管理模式，成立傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)集體管理組織，實現(xiàn)對傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一管理和維護。同時，傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)集體管理組織應(yīng)密切關(guān)注各地區(qū)各行業(yè)的文化動向，將涉嫌傳統(tǒng)文化侵權(quán)的行為及時告知相關(guān)傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，并配合相關(guān)部門協(xié)作開展傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)保護工作。第三，構(gòu)建傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)區(qū)域保護規(guī)則。以知識產(chǎn)權(quán)制度保護傳統(tǒng)文化，意味著傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)保護必然面臨地域性問題，對此唯有通過國際合作予以解決。中國與東盟國家地緣相近、人緣相親、命運與共，傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)保護的國際合作可率先圍繞東盟地區(qū)進行制度構(gòu)建。在具體模式上，中國—東盟傳統(tǒng)文化區(qū)域保護機制的建立，可通過締結(jié)《中國—東盟傳統(tǒng)文化保護與合作協(xié)定》，建立常設(shè)協(xié)調(diào)機構(gòu)——中國—東盟傳統(tǒng)文化保護組織，促進構(gòu)建傳統(tǒng)文化認定與保護具體規(guī)則，包括傳統(tǒng)文化保護原則、審查與認定、傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)及其行使、爭端與爭議解決機制等，從而破解傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)保護地域性問題，形成區(qū)域性統(tǒng)一保護體系。在區(qū)域保護的基礎(chǔ)上，進一步將傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)的保護模式向世界范圍擴展，構(gòu)建起中國主導的傳統(tǒng)文化產(chǎn)權(quán)保護體系。

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收稿日期：2024-04-10責任編輯：葉楠

Intellectual Property Protection of Fine Traditional Chinese Culture in the Context of Building the Community for the Chinese Nation

Chen Xing1， Li Qingshuo2

（1.Law School， Guangxi Minzu University， Nanning， 530006， Guangxi， China；

2.Collaborative Innovation Research Center for National Law and Regional Governance， Guangxi Minzu University， Nanning， 530006， Guangxi， China）

JOURNAL OF ETHNOLOGY， VOL.15， NO.08， 18-28， 2024 （CN51-1731/C， in Chinese）

DOI：10.3969/j.issn.1674-9391.2024.08.003

Abstract：Excellent traditional Chinese culture constitutes the "spiritual lifeblood of the Chinese nation， with its extensive "historical accumulation and origins forming a cornerstone for forging a strong sense of community for the Chinese nation. Considered "a precious asset of the Chinese nation， excellent traditional Chinese culture should be safeguarded.Moreover， as it is founded on culturally significant wealth， this study believes it will contribute to nurturing a solid "material foundation for modernization. Findings also illustrate that in "the context of building the community for the Chinese nation， excellent traditional Chinese culture has emerged as a "pivotal competitive advantage in the pursuit of Chinese-style modernization.However， "it currently appears to be facing challenges such as "a lack of incentive "mechanism or incompatibility with "Western intellectual property （IP） rights frameworks， which "seem to "hinder the construction of the Chinese national community.

Culture， functioning as a socioeconomic development factor， does not inherently generate commodity value but "potentially enhances labor’s capacity to create wealth. Utilizing Marxist labor theory of value， it can be argued that traditional Chinese culture merits classification as property.Furthermore， "it can also be said that granting property rights to excellent traditional Chinese culture meets both the positive and negative requirements of John Locke’s labor theory of property， thereby "validating "the assignment of such "rights. By recognizing excellent traditional Chinese culture as an object of property rights， a theoretical foundation is established for its protection under the IP system. In addition， both "newly innovated knowledge and "long-standing "traditional knowledge， being a "crystallization of human wisdom， "should be protected by the IP system. In fact， preserving high "traditional Chinese culture aligns with the original intention of the intellectual property system.

The existing "IP "system "falls short of adequately protecting high "traditional Chinese culture， necessitating a reshaping of its principles and institutions. Traditionally， the IP system has primarily emphasized the protection of innovative works. However， "with the inclusion of "geographical indications， the system has "evolved， giving rise "to a new concept： The concept of transmission. As such， the IP system should broaden its focus beyond "“knowledge innovation” "also to comprise "“knowledge transmission.” Excellent traditional Chinese culture "constitutes a valuable asset "for China in international IP competitions.Expanding the intellectual property system to protect "high "traditional Chinese culture "would be beneficial for China’s participation in global intellectual property games， and the establishment of a new category of IP right—traditional cultural property rights—is therefore recommended. As a new type of IP right， traditional cultural property rights would "refer to the direct and exclusive rights enjoyed by obligees over specific traditional cultures according to the law. Distinct from conventional IP rights， typically "held by natural persons， legal persons， or other organizations， the obligees of traditional cultural property rights would be the collective working populations of particular regions.The objects of traditional cultural property rights would contain traditional cultures that exhibit inheritance， identity， and worth.As a crucial driving force for "cultural market development， traditional cultural property rights would "encompass control rights， usage rights， and "usufructuary "rights. Lastly， in "constructing a protection system for traditional cultural property rights， rules for permanent protection， collective protection， and regional protection should be established.

Key Words：community for the Chinese nation; excellent "traditional Chinese culture; traditional cultural property rights; intellectual property rights