曾青未

摘 要： 演繹作品是在已有作品之上的再創(chuàng)作，其產(chǎn)生的利益相對(duì)于原作品而言，是一種增值利益。法律對(duì)演繹作品進(jìn)行保護(hù)的初衷，是希望通過調(diào)節(jié)蘊(yùn)含于其中的利益沖突，達(dá)成作品增值利益合理分配的目的。當(dāng)今世界各國對(duì)演繹作品進(jìn)行“開放”抑或“封閉”的立法模式選擇，體現(xiàn)了立法者的增值利益分配觀。不同國家在不同時(shí)期對(duì)演繹作品的司法實(shí)踐，展現(xiàn)了相同的增值利益分配邏輯——區(qū)分獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)并給予保護(hù)。在宏觀的作品增值利益分配中，公共利益是需要考慮的重要因素。在微觀層面，應(yīng)當(dāng)按照要素的貢獻(xiàn)對(duì)作品的增值利益進(jìn)行分配。由于獨(dú)創(chuàng)性是法律保護(hù)演繹作品的基礎(chǔ)，亦是劃分演繹作品利益的邊界，因而應(yīng)當(dāng)以衡量獨(dú)創(chuàng)性為核心，對(duì)演繹作品的增值利益進(jìn)行分配。

關(guān)鍵詞： 演繹作品；獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)；公共利益；增值利益

中圖分類號(hào)：D923.41? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? 文章編號(hào)：1006-0766（2024）01-0176-11

一、問題的緣起：演繹作品利益分配矛盾

金庸訴江南《此間的少年》案，歷時(shí)七年迎來二審判決。作為“同人作品”第一案，該案判決中的侵權(quán)認(rèn)定、責(zé)任承擔(dān)（不停止發(fā)行、再版需支付收入的30%作為補(bǔ)償）等內(nèi)容，引發(fā)了理論和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。學(xué)界圍繞同人作品借用原作品中的角色名稱、性格特點(diǎn)及人物關(guān)系屬于表達(dá)還是思想等基本問題，展開了多角度的論述。本文無意于深究如何劃定不同類型作品中，思想與表達(dá)的界限，抑或區(qū)分究竟多么細(xì)致具體的角色性格、人物關(guān)系描述可以脫離情節(jié)成為表達(dá)而受版權(quán)保護(hù)。因?yàn)榇朔N劃分的理論探討本身，就是一種基于版權(quán)保護(hù)政策考量的主觀判斷。然而，理論研究終將服務(wù)現(xiàn)實(shí)。糾紛中不斷涌現(xiàn)新作品與原作品間的利益糾葛，是我們不得不去面對(duì)的問題。個(gè)案中侵權(quán)與否的法律性質(zhì)判定固然重要，但只有通過制度設(shè)計(jì)對(duì)增值利益分配進(jìn)行事先安排，才有可能從根源上解決該問題。

事實(shí)上，《此間的少年》案所涉及的“同人作品”并非法律術(shù)語，一般泛指某類作品的愛好者以原作中的部分內(nèi)容或元素為基礎(chǔ)進(jìn)行二次創(chuàng)作，所形成的與原作具有明顯差別的新作品。叢立先、劉乾：《同人作品使用原作虛擬角色的版權(quán)界限》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第4期。與這一概念最為接近的，當(dāng)屬著作權(quán)領(lǐng)域的“演繹作品”。演繹作品是一種基于已有作品形成的特殊作品，特殊之處在于它是依賴前人作品進(jìn)行再創(chuàng)作后的作品。田村善之：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，周超等譯，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011年，第412頁。如果根據(jù)已有作品產(chǎn)生了演繹作品，演繹作品相對(duì)于原作品而言，本身就是一種增值利益的體現(xiàn)。故《此間的少年》案判決中的是否停止發(fā)行，如再版需支付一定比例版稅作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臓幾h，在一定意義上體現(xiàn)的是：對(duì)演繹作品產(chǎn)生的增值利益進(jìn)行公平分配的現(xiàn)實(shí)困境。由于我國《著作權(quán)法》并未規(guī)定“演繹作品”這一概念，僅對(duì)翻譯、改編等作品做了原則性說明，《中華人民共和國著作權(quán)法》第10條、第12條。在一定程度上增加了解決該問題的難度。

法律對(duì)演繹作品的保護(hù)并非天然存在，保護(hù)程度亦非一成不變。演繹作品自產(chǎn)生之初，就成為各方利益主體競相爭奪的對(duì)象。立法保護(hù)演繹作品的初衷究竟為何？司法實(shí)踐背后蘊(yùn)藏著怎樣的分配邏輯？法律又是如何將演繹作品的利益在原作者與演繹人之間進(jìn)行衡量和分配的？本文嘗試以演繹作品的立法保護(hù)為起點(diǎn)，通過立法軌跡的回溯，揭示演繹作品保護(hù)的初衷。繼而對(duì)司法案例進(jìn)行分析，試圖厘清演繹作品各方的利益邊界，還原司法審判中獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定邏輯。最終，在探尋演繹作品獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，提出演繹作品的利益分配方式，并對(duì)《此間的少年》案的判決作出評(píng)價(jià)。

二、獨(dú)創(chuàng)性保護(hù)：演繹作品的利益兼顧

正如邊沁（Jeremy Bentham）所言：“權(quán)利對(duì)于享有權(quán)利的人來說本身就是好處和利益?！奔住み吳撸骸读⒎ɡ碚摗?，李貴方等譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004年，第117頁。著作權(quán)法產(chǎn)生于商人對(duì)作品利益的追求。See Brad Sherman and Lionel Bently，The Making of Modern Intellectual Property Law：The British Experience， 1760-1911，Cambridge： Cambridge University Press，1999，p.12.保護(hù)演繹作品以及相關(guān)權(quán)利人的權(quán)利，實(shí)際上是以立法形式，分配由演繹作品產(chǎn)生的利益。

（一）演繹作品保護(hù)中的利益分配觀

“演繹作品”這一概念，在我國的《著作權(quán)法》以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)中并未被提及。在著作權(quán)法中對(duì)“演繹作品”概念進(jìn)行定義的做法，以美國最為典型?！睹绹鏅?quán)法》第101條對(duì)演繹作品的概念進(jìn)行了概括加列舉式的解釋：“‘演繹作品指根據(jù)一部或多部已有作品創(chuàng)作完成的作品，如譯文、樂曲整理、改編成的戲劇、改編成的小說、改編成的電影、錄音作品、藝術(shù)復(fù)制品、節(jié)本以及縮寫本，或者依此改寫、改變或改編作品的任何其他形式。由編輯修訂、注釋、詳解或其他修改作為整體構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)作品的，視為‘演繹作品。”17 U.S.C.§ 101.然而，演繹作品的規(guī)定，并非一開始即存在于著作權(quán)法之中。例如世界首部著作權(quán)法——1710年英國的《安妮法案》，就未對(duì)演繹作品進(jìn)行保護(hù)。

1.演繹作品的立法軌跡：從復(fù)制到演繹

翻譯和改編行為，是演繹作品產(chǎn)生的兩種主要方式。起初，圖書的出版發(fā)行通常限于一國之內(nèi)。此時(shí)立法者認(rèn)為，對(duì)作品進(jìn)行翻譯是一種可以增加知識(shí)的有益行為，所以僅對(duì)未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制行為予以限制，而對(duì)作品的翻譯行為少有干涉。Statute of Anne，8 Anne，c.19 （1710）.隨著圖書貿(mào)易的全球性發(fā)展，大量未經(jīng)授權(quán)的圖書譯本出現(xiàn)。為保護(hù)出版商的利益，英國在與法國簽署的保護(hù)版權(quán)雙邊協(xié)定中承認(rèn)了翻譯權(quán)，并于1852年修訂了《英國國際版權(quán)法》，正式以立法的形式保護(hù)翻譯權(quán)?！队鴩H版權(quán)法》全稱為“An Act to Enable Her Majesty to Carry into Effect a Convention with France on the Subject of Copyright，to Extend and Explain the International Copyright Acts，and to Explain the Acts relating to Copyright in Engravings”。而在美國，根植于憲法傳統(tǒng)制定的《美國版權(quán)法》，U.S. CONST. art.I，§ 8，cl.8.希望通過限制版權(quán)人的權(quán)利，以達(dá)成促進(jìn)科技（知識(shí)）進(jìn)步的憲法目標(biāo)。See Campbell v. Acuff-Rose Music，Inc.，510 U.S.569，579 （1994）; Jessica Litman，“Readers Copyright，”Journal of the Copyright Society of the U.S.A.， vol.58，no.2 （2011），pp.330-331.因此，直至1870年修訂版權(quán)法時(shí)，為了保護(hù)和分配由翻譯作品帶來的利益，美國才正式加入了對(duì)翻譯權(quán)的保護(hù)。Act of July 8，1870，16 Stat. 212 c.230 § 86，35 Cong.，2d Sess.隨后，1886年《伯爾尼公約》的簽訂，帶動(dòng)了世界范圍內(nèi)對(duì)作者翻譯權(quán)進(jìn)行立法保護(hù)的潮流。參見《伯爾尼公約》，1886年，第5條?？梢哉f，翻譯作品帶來的利益爭奪，推動(dòng)了世界范圍內(nèi)著作權(quán)法保護(hù)翻譯作品的立法進(jìn)程。

繼翻譯權(quán)之后，改編權(quán)的設(shè)立，是各國以立法形式安排演繹作品利益的又一標(biāo)志性舉措。將著作權(quán)擴(kuò)張至改編權(quán)，亦是源于利益分配的需求。眾所周知，著作權(quán)的歷史是一部擴(kuò)張史。易健雄：《技術(shù)發(fā)展與版權(quán)擴(kuò)張》，北京：法律出版社，2009年，第187頁。新技術(shù)發(fā)展，為演繹作品開辟了巨大的市場，使得原有制度在解決大量的演繹作品利益分配問題時(shí)捉襟見肘。孫玉蕓：《作品演繹權(quán)研究》，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2014年，第43頁。因而，到了19世紀(jì)中晚期，為保護(hù)和分配改編行為產(chǎn)生的巨大利益，美國開始確認(rèn)幾種特殊的演繹作品可以被作者所控制。Copyright Act，ch.230，§ 86，16 Stat.198，212 （1870） （repealed 1909）; see e.g.，F(xiàn)olsom v. Marsh，9 F. Cas.342，349 （C.C.D.Mass.1841）.1908年《伯爾尼公約》的修訂，首次肯定了作者的改編權(quán)。Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works （Paris Act，1971），Published by the WIPO，Geneva，1978，p.19.在此影響之下，美國于次年再次修訂了《版權(quán)法》，以列舉的形式保護(hù)了改編權(quán)。Copyright Act of 1909，Pub.L.No.60-349，§1（b），35 Stat.，1075.1911年重新編纂的《英國版權(quán)法》，也對(duì)作者的一些特殊作品給予了改編權(quán)的保護(hù)。See Ronan Deazley，Rethinking Copyright：History，Theory，Language，Cheltenham： Edward Elgar Publishing Limited，2006，p.145.翻譯和改編行為，是演繹作品產(chǎn)生的最重要方式。至此，演繹權(quán)的雛形基本完備，法律對(duì)演繹作品的保護(hù)也呼之欲出。

2.利益分配觀：獨(dú)創(chuàng)性的區(qū)分與兼顧

1976年的《美國版權(quán)法》，第一次使用了“演繹作品”（derivative works）的概念，并將演繹權(quán)擴(kuò)張至“準(zhǔn)備演繹作品”的權(quán)利（preparation of derivative works）。17 U.S.C.§101，§106.從《安妮法案》到1976年的《美國版權(quán)法》，“演繹作品”這一法律概念的產(chǎn)生，經(jīng)歷了近300年的洗禮。演繹作品帶來的利益分配需求，使得演繹權(quán)從復(fù)制權(quán)中破繭而出，在法律保護(hù)中獲得了一席之地。在此之后，各個(gè)國家和地區(qū)紛紛對(duì)演繹作品和演繹權(quán)進(jìn)行保護(hù)。例如，《德國著作權(quán)法》規(guī)定了演繹作品和演繹權(quán)，參見《德國著作權(quán)法（德國著作權(quán)與鄰接權(quán)法）》第3、23條，范長軍譯，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2013年，第4、29頁?！度毡局鳈?quán)法》規(guī)定了二次作品及相關(guān)權(quán)利。參見《日本著作權(quán)法》第2、11、27、28條，李揚(yáng)譯，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011年，第5、14、21頁。誠然，有的國家（比如英國、法國和我國）或未抽象出演繹作品的概念，或仍沿用列舉的方式規(guī)定翻譯權(quán)、改編權(quán)等具體權(quán)利?！恫疇柲峁s》雖集中規(guī)定了包含翻譯、改編等所得之演繹作品為受保護(hù)的作品，但分別對(duì)翻譯權(quán)、改編權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。See Art.2，8，12，Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works Paris Act of July 24，1971，as amended on September 28，1979.但是，利用著作權(quán)法保護(hù)演繹作品的觀念，早已深入人心。

正如耶林所言，法律的創(chuàng)造者不是概念而是利益。魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權(quán)利而斗爭》，劉權(quán)譯，北京：法律出版社，2019年，第10頁。演繹作品的立法保護(hù)軌跡，恰好完美地詮釋了這一觀念。從演繹作品產(chǎn)生之日起，原權(quán)利人與演繹人對(duì)利益的爭奪就從未停止。既然立法保護(hù)演繹作品是源于其增值利益分配的需求，那么演繹作品的利益，是否應(yīng)當(dāng)在原作者和演繹人間進(jìn)行分配，以及如何分配的問題，便成了立法者無法回避的問題。如果立法者傾向于將演繹作品產(chǎn)生的利益，完全分配給原作品的作者，則會(huì)不承認(rèn)演繹作品，或是對(duì)演繹作品提出極高的創(chuàng)造性要求；若立法者傾向于將演繹作品產(chǎn)生的利益，完全分配給演繹人，則也有可能不承認(rèn)演繹作品，并認(rèn)為極低的創(chuàng)造性投入即可產(chǎn)生全新的作品，既然該“全新作品”與“原作品”完全脫離，所產(chǎn)生的利益當(dāng)然歸屬于“演繹人”所有。實(shí)際上，當(dāng)今世界各國普遍選擇對(duì)演繹作品進(jìn)行保護(hù)，這體現(xiàn)了立法者對(duì)原作者與演繹人的利益兼顧。當(dāng)然，這種兼顧是建立在區(qū)分二者獨(dú)創(chuàng)性的基礎(chǔ)之上的。一方面，對(duì)需征得原作者同意方可對(duì)作品進(jìn)行演繹的規(guī)定，體現(xiàn)了對(duì)原作品作者創(chuàng)造投入的尊重，也為原作者獲取利益提供了制度保障。另一方面，對(duì)演繹作品本身的確認(rèn)和保護(hù)，亦是對(duì)演繹人創(chuàng)造投入的肯定，演繹人可以憑借其投入的創(chuàng)造，獲取由演繹作品產(chǎn)生的利益。

（二）演繹作品保護(hù)模式的選擇

1.演繹作品增值利益保護(hù)的差異性

雖然為了兼顧原作者與演繹人的利益，法律保護(hù)了具有獨(dú)創(chuàng)性的演繹作品。然而，不同國家對(duì)演繹作品的保護(hù)，還是有所差別的。演繹作品法律保護(hù)的差異性，主要體現(xiàn)在是否將演繹作品作為一個(gè)單獨(dú)的作品類別予以保護(hù)。將演繹作品作為一種獨(dú)立的作品類別予以保護(hù)，需要其具備可區(qū)別于其他作品的特殊性。

演繹作品的特殊性問題，可從演繹作品包含的內(nèi)容入手進(jìn)行探討。以翻譯作品為例，翻譯是將原作品的語言文字，轉(zhuǎn)換成另一種語言文字的行為。一般情況下，譯者應(yīng)當(dāng)尊重原作品，不得對(duì)原作品進(jìn)行歪曲和篡改。然而，正如莎士比亞所言，“有一千個(gè)讀者就有一千個(gè)哈姆雷特”。被譽(yù)為“西方文學(xué)長河源頭”的荷馬史詩，其譯本就有數(shù)百種。牛云平：《誰發(fā)現(xiàn)了真正的荷馬——西方翻譯史上的一樁著名公案》，《中國翻譯》2015年第1期。誠然，翻譯的實(shí)質(zhì)是語言的轉(zhuǎn)換。但古今中外的譯者，無論遵循何種翻譯理論和原則，均不可避免地會(huì)加入自己的創(chuàng)作。因?yàn)樽g者在對(duì)原作品進(jìn)行翻譯時(shí)，雖需忠于原作，卻仍會(huì)融入自己對(duì)原文的理解以及對(duì)語言、句法、段落的選擇與編排，等等。與原作品相比，演繹作品包含了演繹人的創(chuàng)作，表現(xiàn)為基于原作品表達(dá)之外的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。由此可見，演繹作品存在特殊性，其特殊性源于演繹人新的創(chuàng)作投入。因而，演繹作品是一種可以區(qū)別于原作品的特殊作品，其具備法律獨(dú)立保護(hù)的前提。

在我國，《著作權(quán)法》明確列出的作品類別，并未包含演繹作品。然而在第12條中，對(duì)“改編、翻譯、注釋、整理已有作品”產(chǎn)生的新作品之著作權(quán)歸屬問題，進(jìn)行了統(tǒng)一的規(guī)定。如果上述四種作品并不具有相似性，則不應(yīng)集中規(guī)定于一處；而如果其具備共性，又被規(guī)定于同一條法律之中，那么為何不將其共性進(jìn)行概括并予以說明呢？顯然，我國《著作權(quán)法》的這一安排不盡完美。演繹作品具備保護(hù)的必要性和特殊性，在我國也存在一定的立法基礎(chǔ)，因此理應(yīng)明確演繹作品的概念，并對(duì)其進(jìn)行獨(dú)立的保護(hù)。

2.演繹作品保護(hù)模式的封閉與開放

如前文所述，我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》，并未抽象出演繹作品的概念，對(duì)演繹作品也未進(jìn)行單獨(dú)的保護(hù)，而是分散于不同形式作品的保護(hù)中。此種分散的立法形式，不利于演繹作品的利益分配。在《著作權(quán)法》第三次修訂的過程中，“演繹作品”這一概念曾被試圖安排于著作權(quán)的歸屬部分，參見《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第16條?？梢哉f這是立法上的一次重要嘗試。然而，此次嘗試以失敗告終。并且在草案送審稿中僅對(duì)演繹作品進(jìn)行簡單的列舉和規(guī)定，并無具體內(nèi)涵的概括，不免有些遺憾。

在法律保護(hù)演繹作品的過程中，各國形成了不同的立法模式。即以美國為代表的“開放模式”，和以英國為代表的“封閉模式”。美國采取較為開放的“概括加列舉法”。即首先明確：演繹作品為有變化的有獨(dú)創(chuàng)性的作品。其次指出：任何形式的重鑄、轉(zhuǎn)換、改編形成的作品，都可以成為演繹作品。最后，還將已經(jīng)出現(xiàn)的演繹作品類型進(jìn)行了列舉。美國的開放式立法，對(duì)已經(jīng)出現(xiàn)以及今后可能出現(xiàn)的不同形式演繹作品利益，進(jìn)行了全面保護(hù)。相比之下，英國對(duì)演繹作品則采取了“列舉式”的封閉保護(hù)。此種模式相對(duì)保守，只對(duì)法律明確規(guī)定的幾種形式演繹作品進(jìn)行保護(hù)。不同保護(hù)模式的選擇，也是對(duì)演繹作品進(jìn)行保護(hù)時(shí)需要考慮的問題。如果對(duì)演繹作品保護(hù)的規(guī)定過于具體，可能導(dǎo)致新出現(xiàn)的演繹作品類型不能及時(shí)地被著作權(quán)法所保護(hù)，也可能使法官在司法審判實(shí)踐中陷入尷尬的境地。例如：在一起由“孔蟲”雕塑引發(fā)的著作權(quán)糾紛案件中，由于被告所實(shí)施的行為，不能被認(rèn)定為現(xiàn)有法律中的改編行為，因而一審法院判決被告侵犯了原告的復(fù)制權(quán)。而二審法院經(jīng)審理后指出：被告的雕塑作品是原告模型作品的演繹作品，被告的行為侵犯了原告的演繹權(quán)。參見“中國科學(xué)院海洋研究所、鄭守儀訴劉俊謙、萊州市萬利達(dá)石業(yè)有限公司、煙臺(tái)環(huán)境藝術(shù)管理辦公室侵犯著作權(quán)糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》2014年第3期。上海市高級(jí)人民法院在審理“錢鐘書作品案”時(shí)，也遇到了類似的困境。由于被告的“匯校”行為并非法律明確規(guī)定的改編或匯編等行為，因而對(duì)該行為進(jìn)行定性時(shí)，只得將其解釋為一種演繹行為。最終，法院在判決中指出：“‘匯校是對(duì)原作品演繹的一種形式。匯校者必須依法匯校，不得侵犯原作品的著作權(quán)。”“錢鐘書、人民文學(xué)出版社訴胥智芬、四川文藝出版社著作權(quán)糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》1997年第1期。

事實(shí)上，技術(shù)發(fā)展和社會(huì)變化之迅速，常常會(huì)令立法者和司法裁判者們感到措手不及。因而，在對(duì)演繹作品進(jìn)行立法保護(hù)時(shí)，不妨借鑒美國的方法，采取較為開放的立法模式。將現(xiàn)有的演繹行為進(jìn)行列舉（如改編、翻譯等行為），并將演繹作品的內(nèi)涵加以概括。具體而言，可將演繹作品規(guī)定為：“演繹作品是一種利用已有作品而產(chǎn)生的，具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品，例如：改編作品、翻譯作品、匯編作品等。”更利于對(duì)演繹作品進(jìn)行更為靈活和完整的保護(hù)。

以立法形式對(duì)演繹作品進(jìn)行保護(hù)，對(duì)原作者和演繹人而言，都是一種利益分配的保障。演繹作品的立法保護(hù)軌跡，揭示了法律對(duì)演繹作品保護(hù)的初衷。即：立法保護(hù)演繹作品，源于利益分配的需求。而演繹作品保護(hù)的立法表達(dá)，則體現(xiàn)立法者對(duì)原作者和演繹人獨(dú)創(chuàng)性的區(qū)分以及利益的兼顧。法律對(duì)原作者和演繹人利益的兼顧，是否會(huì)造成二者對(duì)演繹作品的“雙重控制”呢？實(shí)際上，如果能真正做到區(qū)分與兼顧并重，科學(xué)地劃分演繹作品的利益邊界，那么該問題便可迎刃而解。因而，演繹作品的利益區(qū)分，便成了實(shí)踐中需要解決的重要問題。

三、獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定：演繹作品的利益區(qū)分

前文對(duì)演繹作品立法保護(hù)初衷的回溯，清晰地展現(xiàn)了法律為兼顧原作者和演繹人的利益對(duì)具有獨(dú)創(chuàng)性的演繹作品進(jìn)行確認(rèn)和保護(hù)的過程。除了立法之外，司法案例對(duì)于演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定以及利益分配研究也十分重要。對(duì)司法保護(hù)中的案例進(jìn)行分析，不僅可以為我們還原蘊(yùn)含于其中的審判邏輯，更可以為我們提供演繹作品利益區(qū)分的實(shí)證參照。

在當(dāng)今社會(huì)，通過立法保護(hù)演繹作品已然成為一種趨勢。而在近代，立法尚未保護(hù)演繹作品之時(shí)，法官在不同時(shí)期處理演繹作品利益糾紛的態(tài)度，也存有差別。立法者和法官在法律的產(chǎn)生和發(fā)展過程中，扮演著不同的角色。立法者的主要工作是創(chuàng)設(shè)法律，法官的工作則是實(shí)施法律，解決實(shí)際問題。然而，法官在遇到實(shí)際問題時(shí)，首先需要明確該問題涉及的需求和利益，繼而將其轉(zhuǎn)化為可行的目標(biāo)。羅伯特·S.薩默斯：《美國實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，北京：中國法制出版社，2010年，第41頁。

（一）演繹作品豁免階段：獨(dú)創(chuàng)性的“微小變化”標(biāo)準(zhǔn)

1720年發(fā)生的Burnett案可謂是《安妮法案》頒布后，英國歷史上關(guān)于演繹作品的第一個(gè)里程碑式的案件。Burnett v. Chetwood，35 Eng. Rep.1008 （Ch.1720）.該案被告未經(jīng)許可印發(fā)了原告作品的英文版本。法官在判決中指出：法律的目的僅僅是阻止單純的復(fù)制行為，由于翻譯者對(duì)作品進(jìn)行了創(chuàng)作，翻譯作品便成了與原文不同的新作品，法律并不禁止這種產(chǎn)生新作品的行為。隨后發(fā)生于1740年的Gyles案，則是一個(gè)關(guān)于節(jié)選作品的侵權(quán)糾紛。Gyles v. Wilcox，26 Eng. Rep.489 （Ch.1740）.審理該案的法官認(rèn)為：擁有創(chuàng)造性的刪節(jié)行為，可以被法律赦免。在侵權(quán)訴訟的外表下，上述兩個(gè)案件原、被告雙方的真實(shí)需求是法官對(duì)演繹作品產(chǎn)生的增值利益進(jìn)行分配。而該問題所涉及的具體利益，則包含社會(huì)公眾與權(quán)利人等多方面的利益。此時(shí)，由于演繹人的創(chuàng)造行為具備獨(dú)創(chuàng)性，不但未侵害原作品權(quán)利人的復(fù)制利益，也對(duì)新作品的產(chǎn)生起到鼓勵(lì)作用，利于社會(huì)大眾的利益。法官據(jù)此作出判斷：演繹行為如果對(duì)社會(huì)公眾更有利，則該行為不應(yīng)被禁止。面對(duì)演繹作品引發(fā)的利益糾紛，與前述英國法官相同，美國法官也傾向于對(duì)“復(fù)制”概念進(jìn)行較為嚴(yán)格的解釋。例如審理Stowe案的法官就認(rèn)為，復(fù)制必然是使用同種語言的行為，而被告的翻譯行為顯然沒有侵犯原告作品的復(fù)制權(quán)。Stowe v. Thomas，23 Fed. Cas. 201 （C.C.E.D.Pa.1853）.因?yàn)榉g作品具備獨(dú)創(chuàng)性，且該行為利于著作權(quán)法達(dá)成其鼓勵(lì)創(chuàng)作的目的，具有獨(dú)立價(jià)值，所以不應(yīng)被禁止。

由此可見，早期的演繹作品被認(rèn)定為非侵權(quán)作品，得到了法律的豁免。演繹作品產(chǎn)生的利益，自然歸屬于演繹人。由于此時(shí)的法律，只禁止作品的非法復(fù)制。在原作品上的加工行為，只要符合較低的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，都會(huì)被認(rèn)為是新作品。在這種觀點(diǎn)的影響下，演繹作品概念產(chǎn)生的空間并不具備。法院的審理過程，直接表現(xiàn)為對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性微小變化標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定以及利益衡量后對(duì)演繹行為是否侵權(quán)的判斷。而實(shí)際上，這一過程通過對(duì)“演繹”行為中較低獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)可，將“演繹作品”產(chǎn)生的利益，全部分配給了“演繹人”。

（二）演繹作品限制階段：獨(dú)創(chuàng)性的“超過微小變化”標(biāo)準(zhǔn)

在演繹作品的限制階段，作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有所提高，他人對(duì)受保護(hù)作品進(jìn)行細(xì)微改動(dòng)的使用行為，已被視為侵權(quán)。Yuengling，Jr.，v. Schile，12 F.97，99 （1882）. 在該案件中，被告雖然在原告彩色石印畫的基礎(chǔ)之上進(jìn)行了一定的改動(dòng)，但是法官認(rèn)為：如果原告的作品是可以被版權(quán)保護(hù)的，則被告使用與原告大致相同設(shè)計(jì)的作品即為侵權(quán)。此時(shí)，法律雖然已經(jīng)開始對(duì)作品的戲劇化等改編權(quán)進(jìn)行了保護(hù)，Act of March 4，1909，§ 1（b），60th Cong.，2d Sess.但是，作者和演繹人對(duì)演繹作品的利益爭奪依然存在。例如在Dam案中，法院認(rèn)為：雖然被告在原告故事的框架下，增加了更多的角色和事件，主題卻與原告相同。Dam v. Kirk La Shelle Co.，175 Fed.902 （2d Cir.1910）.如果被告并未使用原告故事并獨(dú)立創(chuàng)作，創(chuàng)造了一個(gè)包含該特定思想的戲劇，則并不侵犯原告故事的著作權(quán)，然而通過對(duì)比細(xì)節(jié)可以發(fā)現(xiàn)，被告的劇作家阿姆斯特朗讀過原告的作品，并以該故事為基礎(chǔ)創(chuàng)作了戲劇作品，其對(duì)事件的增加或細(xì)小變化的改動(dòng)，不足以逃避侵權(quán)指控。最終，法院認(rèn)定被告侵犯了原告的戲劇化作品的權(quán)利。Dam v. Kirk La Shelle Co.，175 Fed.907 （2d Cir.1910）.

在同一時(shí)期發(fā)生的Kalem案中，聯(lián)邦最高法院對(duì)被告的不利判決，被質(zhì)疑其將著作權(quán)保護(hù)范圍從表達(dá)擴(kuò)張到了思想。面對(duì)這一質(zhì)疑，霍姆斯大法官（Mr. Justice Holmes）指出：出于保護(hù)作品之目的，法律賦予作者有限的壟斷權(quán)利是恰當(dāng)?shù)?，本案的司法判決，并沒有試圖壟斷思想。在對(duì)作品的思想和表達(dá)進(jìn)行區(qū)分時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意表達(dá)并非僅局限于語言和文字，例如行為、表情等亦可構(gòu)成表達(dá)。深層次的表達(dá)，也可以使受眾了解到作者的作品，被告侵犯的正是原告有獨(dú)創(chuàng)性的深層次表達(dá)。Kalem Co. v. Harper Bros.，222 U.S.63 （1911）.本階段中，法院在提高對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上，認(rèn)為演繹行為是一種可能侵犯他人合法利益的行為。這一過程從表面上看，是對(duì)演繹行為是否侵犯原作品著作權(quán)的判斷。實(shí)際上，則是通過提高獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將演繹作品產(chǎn)生的利益，分配給了原作者。

上述司法案例表明，無論是在演繹作品的豁免階段，還是限制階段，演繹人與原作品權(quán)利人，對(duì)演繹作品的增值利益爭奪從未停止。甚至在法律明確保護(hù)作品的改編權(quán)之后，各方利益主體仍在司法實(shí)踐中進(jìn)行較量。如前文所述，自19世紀(jì)起，司法實(shí)踐中便認(rèn)為，僅對(duì)文字作品進(jìn)行微小變化而使用的行為是侵權(quán)行為。隨后，法院逐步發(fā)展出“超過微小變化”標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)是指演繹作品與原作品之間，需要存在著超過微小變化的區(qū)別。L. Batlin & Son，Inc.v. Snyder，536 F.2d 486，189 U.S.P.Q.（BNA） 753 （2d Cir.1976）.該標(biāo)準(zhǔn)是演繹作品獨(dú)創(chuàng)性考察的一項(xiàng)客觀指標(biāo)。

（三）演繹作品保護(hù)新階段：獨(dú)創(chuàng)性的“實(shí)質(zhì)性區(qū)別”標(biāo)準(zhǔn)

與“超過微小變化”標(biāo)準(zhǔn)相同，“實(shí)質(zhì)性區(qū)別”標(biāo)準(zhǔn)也是對(duì)演繹作品獨(dú)創(chuàng)性考察的一種客觀分析方式。該標(biāo)準(zhǔn)起源于Gracen案，Gracen v. Bradford Exchange，698 F.2d 300 （7th Cir.1983）.波斯納大法官在判決中認(rèn)為，如果對(duì)公共領(lǐng)域作品進(jìn)行微小改動(dòng)后形成的“新作品”可獲得版權(quán)保護(hù)，那么在后的任何模仿原公共領(lǐng)域作品的人均有可能侵犯該“新作品”權(quán)利人的權(quán)利。實(shí)質(zhì)性區(qū)別相比超過微小變化而言，是一種獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在質(zhì)上的提升。在演繹作品侵權(quán)案件的相似性對(duì)比時(shí)，要求該演繹作品需具備實(shí)質(zhì)性區(qū)別高度的獨(dú)創(chuàng)性，否則難以被認(rèn)定為一個(gè)新的作品。此時(shí)，法院對(duì)演繹作品獨(dú)創(chuàng)性的要求再次提升，提高到具有“實(shí)質(zhì)性區(qū)別”的高度。通過獨(dú)創(chuàng)性要求的提高，法院將具備實(shí)質(zhì)性區(qū)別獨(dú)創(chuàng)性的演繹作品的部分利益分配給了演繹人。

在我國，雖然由演繹作品引發(fā)的案件并不多，卻廣泛分布于各種形式的作品中。參見張玲玲、張傳磊：《改編權(quán)相關(guān)問題及其侵權(quán)判定方法》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第8期。原作者和演繹人對(duì)演繹作品的利益爭奪，除了思想、表達(dá)劃分的政策考量外，也通過不同類型作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定逐步展開。例如“梁祝”案，就是由戲曲改編引發(fā)的演繹作品保護(hù)案件。“上海市第一中級(jí)人民法院（2009）滬一中民五（知）初字第119號(hào)民事判決書”。法官認(rèn)為判斷被告是否侵權(quán)，首先需要查明被告作品的唱段，是否使用了原告作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的部分，二者是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。相較于戲劇改編引發(fā)的演繹作品糾紛案件而言，電視劇的改編侵權(quán)糾紛更為常見。在電視劇《最后的騎兵》糾紛案件中（以下簡稱為“電視劇騎兵案”），法官指出：被告作品與原告作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似，是本案的核心問題。由于兩部作品除了利用同一歷史題材之外，二者在整體上并不相似，最終原告敗訴?！吧綎|省高級(jí)人民法院（2011）魯民三終字第194號(hào)民事判決書”。此時(shí)，演繹作品與原作品比對(duì)的內(nèi)容，是原作品具備的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。如果演繹作品利用了原作品，但具備實(shí)質(zhì)性區(qū)別的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，那么演繹人可以參與該演繹作品的增值利益分配。

（四）演繹作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定與利益衡量

縱觀演繹作品的司法保護(hù)歷程不難發(fā)現(xiàn)，法院的審理過程，總體上分為相似性審查和利益衡量兩個(gè)部分。

相似性審查階段，其本質(zhì)是對(duì)在后作品獨(dú)創(chuàng)性的考察。而比對(duì)兩部作品是否相似，經(jīng)歷了“逐字對(duì)照”“深層次表達(dá)是否一致”等不同階段。相應(yīng)的，演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也由“微小變化”發(fā)展到“超過微小變化”，最終發(fā)展成了“實(shí)質(zhì)性區(qū)別”標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f，正是司法審判實(shí)踐對(duì)獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不斷提高，才促進(jìn)了法律對(duì)演繹作品的保護(hù)。

著作權(quán)法所保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)創(chuàng)性。如果在后作品利用了原作品的表達(dá)，并具有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的獨(dú)創(chuàng)性，則該作品可能會(huì)被視為演繹作品受到法律保護(hù)。如兩部作品相似，在后作品缺乏實(shí)質(zhì)性區(qū)別的獨(dú)創(chuàng)性。此時(shí)，在后的作品利用了他人受保護(hù)作品之表達(dá)，則會(huì)被判定為他人作品的抄襲作品而受到法律的苛責(zé)。換言之，如果利用原作品表達(dá)的在后作品不具備獨(dú)創(chuàng)性，則由該在后“作品”產(chǎn)生的利益并不能當(dāng)然歸屬于“演繹人”；如果在后作品具備獨(dú)創(chuàng)性，則其產(chǎn)生的利益可能被分配于演繹人手中。因而，法院對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定，隨即成了演繹作品利益分配的前提。

在利益衡量階段，不同時(shí)期的衡量內(nèi)容是有所差別的。例如，當(dāng)法律未保護(hù)演繹權(quán)時(shí)，法院更多的是站在演繹人的角度進(jìn)行思考，即演繹行為具備獨(dú)創(chuàng)性，理應(yīng)受到保護(hù)。而到了法律限制演繹作品的階段，法院則更傾向于支持原作品的權(quán)利人，即演繹作品的利益源于原作者的創(chuàng)造，因而原作者獨(dú)創(chuàng)性的利益應(yīng)得到法律保護(hù)。

結(jié)合這兩部分的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，法院的審判邏輯是建立在“獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)”這一立場上的。換言之，法院支持演繹人的利益，是出于對(duì)演繹人創(chuàng)作的保護(hù)，認(rèn)為演繹人可以憑借其具有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)獲取相應(yīng)的利益；而法院支持原權(quán)利人的利益，則是出于對(duì)原作品作者創(chuàng)作的保護(hù)，即原作品作者可依靠其獨(dú)創(chuàng)性獲得該作品的利益。所以，從作品角度出發(fā)，雖然原作品和演繹作品都應(yīng)當(dāng)包含獨(dú)創(chuàng)性，但演繹作品與原作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，存在著本質(zhì)差異，應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。既然原權(quán)利人與演繹人各自的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，均有受到法律保護(hù)的必要，那么二者間的利益邊界，自然也可以利用各自的獨(dú)創(chuàng)性予以區(qū)分。此時(shí)，原作品具備著作權(quán)法要求的最低獨(dú)創(chuàng)性即可，而利用原作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的演繹作品則需要具備實(shí)質(zhì)性區(qū)別的獨(dú)創(chuàng)性。即不同程度的獨(dú)創(chuàng)性，成為劃分演繹作品利益的邊界。

綜上所述，演繹作品的司法保護(hù)歷程，體現(xiàn)了法院的審判邏輯。雖然法院的審判，是通過相似性審查和利益衡量，對(duì)演繹行為是否侵權(quán)進(jìn)行判斷。實(shí)際上則是借由獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的制定，對(duì)演繹作品產(chǎn)生的增值利益進(jìn)行區(qū)分。盡管利益衡量時(shí)的傾向有所區(qū)別，獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)也由“微小變化”發(fā)展為“實(shí)質(zhì)性區(qū)別”。但是總體而言，在利益衡量前都需要對(duì)演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行認(rèn)定。可以說，原作者和演繹人，均對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性作出了貢獻(xiàn)。因而，要解決可能產(chǎn)生的演繹作品“雙重控制”之困境，必須界定二者各自的利益邊界。此時(shí)，對(duì)不同主體不同程度的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定，便成為劃分演繹作品增值利益分配邊界的關(guān)鍵。

四、獨(dú)創(chuàng)性衡量：演繹作品的利益分配

法律保護(hù)演繹作品的目的，是為了合理的分配由演繹作品產(chǎn)生的作品增值利益。而演繹作品的利益分配包含兩個(gè)層次：第一層次為宏觀層面的利益分配，第二層次為微觀層面的利益分配。

（一）宏觀層面的利益分配

演繹作品是基于已有作品進(jìn)行創(chuàng)造而產(chǎn)生的新作品。法律將“基于已有作品”作為演繹作品的構(gòu)成要件之一進(jìn)行要求，一方面是希望將演繹作品與原創(chuàng)作品相區(qū)別，另一方面也是希望可以據(jù)此分配演繹作品產(chǎn)生的增值利益。例如美國的法院在認(rèn)定“已有作品”時(shí)均認(rèn)為，“已有作品”應(yīng)當(dāng)是正在受法律保護(hù)的作品，或者是已經(jīng)處于公共領(lǐng)域的作品。基于非受保護(hù)作品和公共領(lǐng)域作品，不可能成為演繹作品的這一規(guī)則，在Peter Pan案中得到了法院的認(rèn)可。Peter Pan Fabrics，Inc.v. Rosstex Fabrics，Inc.，733 F.Supp.174，16 U.S.P.Q.2d （BNA） 1631 （S.D.N.Y.1990）.在該案件中，法院認(rèn)為：被告的設(shè)計(jì)是基于一幅從來沒有獲得著作權(quán)法保護(hù)的畫而來的，這種情況下無法產(chǎn)生著作權(quán)法定義下的演繹作品。該規(guī)則不僅在傳統(tǒng)著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)得到認(rèn)可，在涉及電子產(chǎn)品這一領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的Lewis Galoob Toys案件中，也得到了法院的支持。Lewis Galoob Toys，Inc.v. Nintendo of America，Inc.，964 F.2d 965，22 U.S.P.Q.2d （BNA） 1857 （9th Cir.1992）.在另一起涉及計(jì)算機(jī)程序是否構(gòu)成演繹作品的Gates Rubber案中，法院指出既然原告的作品，不是正在受或曾經(jīng)獲得著作權(quán)法保護(hù)的作品。那么，被告的計(jì)算機(jī)程序，并不能成為原告作品的演繹作品。Gates Rubber Co. v. Bando American，Inc.，798 F.Supp.1499 （D.Colo.1992）.只有基于已有作品的創(chuàng)作，才有可能被認(rèn)定為演繹作品。此時(shí)，未經(jīng)他人許可創(chuàng)作演繹作品，才有可能被認(rèn)定為侵犯作者的演繹權(quán)。因而，對(duì)演繹作品作出需基于已有作品進(jìn)行創(chuàng)造的要求，保障了他人利用未曾受著作權(quán)法保護(hù)的作品資源進(jìn)行創(chuàng)作的自由。

盡管法律基于保障公共利益的目的，從獨(dú)創(chuàng)性到基于已有作品等方面，對(duì)演繹作品的構(gòu)成進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。但是，由于演繹作品是在已有作品上形成的，人們會(huì)對(duì)演繹作品保護(hù)的合理性產(chǎn)生懷疑。特別是對(duì)處于公共領(lǐng)域作品基礎(chǔ)上產(chǎn)生的演繹作品進(jìn)行保護(hù)，可能會(huì)有危害公共利益之嫌。例如在著名的“烏蘇里船歌案”中，法院就明確指出：以民間傳統(tǒng)音樂的曲調(diào)作為基礎(chǔ)創(chuàng)作出的音樂作品，屬于改編作品?！氨本┦懈呒?jí)人民法院（2003）高民終字第246號(hào)民事判決書”。雖然對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的開發(fā)和利用，有助于其傳承和發(fā)展。但是，在對(duì)其進(jìn)行利用時(shí)，應(yīng)當(dāng)注明出處，并且改編人僅對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性部分享有權(quán)利。與該案相同，在前文所提及的“梁祝”案中，法院認(rèn)為被訴劇本的唱詞，應(yīng)該是在已有的民間唱詞基礎(chǔ)上逐漸修改而成的。而原告父親劉南薇，既非“梁?！惫适碌脑瓌?chuàng)者，也非越劇“梁?！钡氖讋?chuàng)者。并無證據(jù)可以證明，劉南薇是否對(duì)唱詞有過創(chuàng)造性的貢獻(xiàn)?！吧虾Ｊ械谝恢屑?jí)人民法院（2009）滬一中民五（知）初字第119號(hào)民事判決書”。同樣，在“電視劇騎兵案”中，法院也認(rèn)為：真實(shí)的歷史題材是處于公有領(lǐng)域的信息，這是全社會(huì)的共同財(cái)富，不能被個(gè)人壟斷。“山東省高級(jí)人民法院（2011）魯民三終字第194號(hào)民事判決書”。以上案件均表明：利用公共領(lǐng)域的作品進(jìn)行演繹，不得侵犯公共利益。演繹作品的演繹人，僅針對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性部分享有權(quán)利。

由此可見，在利益分配的過程中，衡量演繹作品是否具備獨(dú)創(chuàng)性十分重要。如果利用已有作品產(chǎn)生的“新作品”不存在獨(dú)創(chuàng)性，則該“演繹人”不能享有任何權(quán)利，不然可能會(huì)危害公共利益。因此，面對(duì)公共領(lǐng)域題材的演繹行為可能會(huì)危害公共利益的疑慮，前文提到的“實(shí)質(zhì)性區(qū)別”標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中才逐步成為演繹作品獨(dú)創(chuàng)性的新標(biāo)準(zhǔn)。

從上述內(nèi)容可以看出，在宏觀的利益分配層面，公共利益是需要考慮的重要因素。面對(duì)公共利益可能受到侵害的情況，法院慣常的做法是對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的有無進(jìn)行衡量。即通過對(duì)獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，來影響演繹作品的認(rèn)定，繼而調(diào)節(jié)演繹人與公共利益間的沖突。

（二）微觀層面的利益分配

自著作權(quán)法產(chǎn)生以來，凡談及對(duì)作品的保護(hù)，國內(nèi)外學(xué)者均無法逃離保護(hù)力度強(qiáng)弱之爭：或加強(qiáng)保護(hù)以促進(jìn)創(chuàng)新，或限制權(quán)利以平衡著作權(quán)人與社會(huì)公眾間的利益。Paul Goldstein，“Derivative Rights and Derivative Works in Copyright，”Journal of the Copyright Society of the U.S.A.， vol.30 （1983），p.209.

在理論界，對(duì)演繹作品的保護(hù)態(tài)度如同對(duì)作品的保護(hù)一般，存在著兩大對(duì)立陣營。事實(shí)上，作品保護(hù)力度的強(qiáng)弱之爭，并不是一個(gè)簡單的非此即彼的矛盾選項(xiàng)。法律保護(hù)著作權(quán)之目的，并非為鞏固權(quán)利人對(duì)作品的控制，而是利用作品產(chǎn)生的利益回報(bào)權(quán)利人，以達(dá)到著作權(quán)法律制度設(shè)立之初的期許——鼓勵(lì)創(chuàng)造。正如學(xué)者所言：“實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值的主要途徑并非占有，而是利用?！迸韺W(xué)龍：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)：自然權(quán)利亦或法定之權(quán)》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第8期。演繹作品作為利用已有作品的產(chǎn)物，其創(chuàng)造行為本身就是已有作品價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式，其產(chǎn)生的利益，理應(yīng)在原權(quán)利人和演繹人之間進(jìn)行分配。而此時(shí)，對(duì)演繹作品和原作品獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的衡量，便成了二者間利益分配的關(guān)鍵所在。

在“瓊瑤于正案”中，“北京市高級(jí)人民法（2015）高民（知）終字第1039號(hào)民事判決書”。針對(duì)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，法院指出：著作權(quán)法僅保護(hù)思想的表達(dá)，作品中受保護(hù)的表達(dá)，是一個(gè)不斷抽象過濾的過程。如果作品中的表達(dá)具有獨(dú)創(chuàng)性且足夠具體，則應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。隨后，法院對(duì)演繹作品獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的大小進(jìn)行了衡量，在此基礎(chǔ)之上指出：該演繹作品是侵權(quán)人獲利的主要原因，因而被告需要承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任。

與上述判決停止侵權(quán)的“瓊瑤于正案”不同，涉及游戲規(guī)則抄襲的《率土之濱》（簡稱《率土》）案，“廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2021）粵0192民初7434號(hào)民事判決書”。并未判決承擔(dān)停止侵權(quán)責(zé)任?！扒謾?quán)不停止”的典型案例還有著名的“‘大頭兒子案”，法院從突出公共利益的優(yōu)先性并考慮雙方當(dāng)事人利益平衡的角度，以提高賠償數(shù)額作為責(zé)任替代方式，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行司法救濟(jì)。參見“浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2015）浙杭知終字第357號(hào)民事判決”。該判決最終因出現(xiàn)新證據(jù)，被最高人民法院再審?fù)品?。參見“最高人民法院?022）最高法民再45號(hào)民事判決書”。該判決中法院認(rèn)定原告主張的游戲規(guī)則，是屬于具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。被告游戲《三國志·戰(zhàn)略版》（簡稱《三戰(zhàn)》）對(duì)《率土》79項(xiàng)游戲規(guī)則的實(shí)質(zhì)利用，構(gòu)成對(duì)原作品的改編。而在停止侵害的判定時(shí)，法院卻認(rèn)為：演繹作品本質(zhì)上包含原作者與演繹作者兩者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。故應(yīng)既保護(hù)原告的合法權(quán)利，又合理平衡被告的利益。最終，法院綜合考量了涉案侵權(quán)情節(jié)以及社會(huì)公益等內(nèi)容，決定不對(duì)侵權(quán)游戲進(jìn)行停止運(yùn)營的要求。判決指出，相對(duì)于利用79項(xiàng)規(guī)則及其邏輯架構(gòu)而言，《三戰(zhàn)》本身亦具有一定獨(dú)創(chuàng)性。同時(shí)，電子游戲不僅涉及游戲創(chuàng)作者和運(yùn)營者的利益，還與廣大玩家的利益息息相關(guān)。若判令停止運(yùn)營《三戰(zhàn)》游戲，玩家的利益將難以避免受到嚴(yán)重?fù)p害。

在Sheldon案中，被告拍攝的電影《萊蒂·林頓》（Letty Lynton）是根據(jù)著名案件——“馬德琳·史密斯謀殺情人案”的素材以及原告謝爾頓（Sheldon）創(chuàng)作的戲劇《喪失名譽(yù)的女士》（Dishonored Lady）的部分內(nèi)容創(chuàng)作而成的。該案爭議焦點(diǎn)在于，是否同意原告的訴訟請(qǐng)求——將被告作品的全部利潤作為其侵權(quán)獲利向原告進(jìn)行賠償。美國聯(lián)邦地區(qū)法院以及聯(lián)邦第二巡回上訴法院均認(rèn)為：盡管未經(jīng)同意使用他人戲劇改編成電影的行為是侵權(quán)行為，但一部電影所產(chǎn)生的利益不完全歸功于劇本。美國聯(lián)邦最高法院對(duì)此也表示贊同，并指出：電影的利潤除了劇本之外，還要?dú)w功于演員、制片人等對(duì)該電影所做的貢獻(xiàn)，因而將電影產(chǎn)生利潤全部賠付給原告是不公平的。Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corporation.309 U.S.390 （1940）.

由此可見，在對(duì)未獲授權(quán)的演繹作品產(chǎn)生利益進(jìn)行分配時(shí)，獨(dú)創(chuàng)性的大小可以左右演繹作品利益分配的額度和走向。如果演繹作品產(chǎn)生的利益主要源于原作品的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容，則其產(chǎn)生的利益，自然歸屬于原作品。如果演繹作品產(chǎn)生的利益，部分源于演繹作品中資本的貢獻(xiàn)，那么由此產(chǎn)生的利益自然歸屬于演繹作品的資本投入方。而如果演繹作品本身也具備較強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，那么出于對(duì)演繹人獨(dú)創(chuàng)性的保護(hù)和社會(huì)公益的角度，不會(huì)對(duì)演繹作品進(jìn)行停止發(fā)行等責(zé)任承擔(dān)方式，并且會(huì)將屬于演繹人獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的利益安排給演繹人。

可以說獨(dú)創(chuàng)性的有無能夠決定一部作品是否為演繹作品，演繹人是否有資格參與相應(yīng)的利益分配。而獨(dú)創(chuàng)性大小的衡量，不僅可以區(qū)分原作者與演繹人的利益，還可以區(qū)分創(chuàng)作者與資本投入方的利益，并影響演繹作品利益分配的方向。因而，在司法審判中，不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)演繹作品是否具備獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行判定，還應(yīng)當(dāng)對(duì)演繹作品獨(dú)創(chuàng)性的大小進(jìn)行衡量。具體而言，當(dāng)面對(duì)演繹作品帶來的利益分配問題時(shí)，首先應(yīng)重點(diǎn)對(duì)該演繹作品是否具備獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行判定。如果具備，則應(yīng)進(jìn)一步對(duì)演繹作品獨(dú)創(chuàng)性的大小進(jìn)行衡量，并依照各主體的貢獻(xiàn)來分配演繹作品的利益。

（三）《此間的少年》案的利益分配解讀

《此間的少年》案一審認(rèn)定不侵犯著作權(quán)，卻判定停止發(fā)行和銷毀庫存。二審改判侵犯著作權(quán)后，并未判決停止侵權(quán)，而是對(duì)后續(xù)再版的版稅收入進(jìn)行了預(yù)先的司法安排。這種判決結(jié)果看似邏輯混亂，實(shí)則充滿無奈。本文不對(duì)兩審法院就思想、表達(dá)劃分和侵權(quán)認(rèn)定爭議進(jìn)行評(píng)價(jià)，僅對(duì)利用作品產(chǎn)生的增值利益分配安排，進(jìn)行解讀。

如前文所述，長期以來我國《著作權(quán)法》并未明確規(guī)定演繹作品，卻對(duì)演繹作品的產(chǎn)生和利用進(jìn)行了極大限制。原作品權(quán)利人的許可，是演繹作品產(chǎn)生的合法依據(jù)；原作品權(quán)利人的授權(quán)，是演繹作品傳播利用的合法途徑。在如此嚴(yán)苛的授權(quán)使用規(guī)則下，演繹作品的繁榮景象恐怕僅能停留在想象中。試想一下，如果《此間的少年》這部作品平淡無奇，沒有很高的商業(yè)價(jià)值和社會(huì)反響，金庸先生是否會(huì)對(duì)其進(jìn)行訴訟？除了該書外，金庸作品的游戲改編權(quán)也屢屢成為訴訟關(guān)鍵詞，如果涉案游戲作品商業(yè)價(jià)值不高，相關(guān)權(quán)利人還會(huì)如此興師動(dòng)眾地進(jìn)行訴訟嗎？

通過本文的研究可以得知，在演繹作品侵權(quán)糾紛案件中，公共利益和作品獨(dú)創(chuàng)性的考量決定了演繹作品的利益分配路徑。如果不具備獨(dú)創(chuàng)性或停止侵權(quán)對(duì)公共利益無害，法院往往會(huì)通過停止侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式，對(duì)演繹作品的繼續(xù)利用和傳播進(jìn)行限制。這樣一來，可通過限制演繹作品的后續(xù)利用，保障原作品的傳播利益。然而，實(shí)踐表明對(duì)前人作品進(jìn)行模仿和借鑒，是文學(xué)創(chuàng)作的必要過程。對(duì)于原作品的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)在其獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容之下進(jìn)行。對(duì)于演繹作品而言，如果其確實(shí)存在大量實(shí)質(zhì)性區(qū)別的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容，為了保護(hù)原作品的獨(dú)創(chuàng)性而忽略演繹作品的獨(dú)創(chuàng)性，可能會(huì)造成新的不平衡，阻礙新作品的再創(chuàng)作和文化的發(fā)展與繁榮。所以，在涉及演繹作品侵權(quán)糾紛中，法官往往會(huì)對(duì)演繹作品和原作品的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分和衡量。如果演繹作品的確具有較高獨(dú)創(chuàng)性，則會(huì)出于對(duì)演繹人和公共利益的保護(hù)角度，以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)忍娲源胧┤〈Ｖ骨謾?quán)的責(zé)任承擔(dān)方式。在具體賠償或補(bǔ)償數(shù)額計(jì)算時(shí)，法院會(huì)考查侵權(quán)內(nèi)容對(duì)于演繹作品收入的貢獻(xiàn)。如果利用原作品的獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容是演繹作品的核心內(nèi)容，對(duì)于演繹作品的收入具有較高的貢獻(xiàn)度，則會(huì)支持原作品權(quán)利人較高數(shù)額的賠償請(qǐng)求?！皬V州互聯(lián)網(wǎng)法院（2021）粵0192民初7434號(hào)民事判決書”。

《此間的少年》一審判決中，法院曾指出楊治并未使用金庸作品中的全部元素創(chuàng)作同人作品并出版發(fā)行，故以全部版稅、經(jīng)營利潤作為侵權(quán)獲利并不合理。在綜合衡量未經(jīng)許可使用作品元素在同人作品中所占比例及重要性程度的基礎(chǔ)之上，酌情確定原作品貢獻(xiàn)率為30%。這種審判思路符合本文的研究結(jié)論，即按照獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的衡量來制定作品利益的分配策略。二審判決雖然認(rèn)定同人作品侵權(quán)，但在責(zé)任承擔(dān)的判定時(shí)指出：文學(xué)創(chuàng)作中的模仿與借鑒是常用手段，雖然同人作品利用了原作品的一些元素，但情節(jié)不同。并且新作品的傳播滿足了讀者的多元需求，利于文化事業(yè)的發(fā)展與繁榮，所以可以不判決停止侵權(quán)行為。而替代性措施，應(yīng)當(dāng)是支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)确绞?。法院特別指出，涉案作品如需再版，應(yīng)支付原作品貢獻(xiàn)率對(duì)應(yīng)的30%比重的版稅收入，作為對(duì)原作品權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。此種審判思路即是在現(xiàn)有法律框架下，基于獨(dú)創(chuàng)性判定和利益衡量，對(duì)演繹作品增值利益的合理安排，符合演繹作品保護(hù)的利益分配觀和長期的司法審判邏輯。

事實(shí)上，無論是同人作品還是其他形式的改編利用，作品的演繹行為都是一種利用作品產(chǎn)生增值利益的行為。當(dāng)然，利益的表達(dá)方式有所不同。有的利益是商業(yè)利益，而有的只是作品傳播利用給人類帶來的精神上的愉悅。我們無法事先對(duì)演繹行為的結(jié)果做出價(jià)值判斷，更無法做出相應(yīng)的商業(yè)評(píng)估。獲取原作品的授權(quán)再進(jìn)行演繹，在現(xiàn)有法律規(guī)則下的確可以給原作品權(quán)利人帶來一定的保障。但此種為了獲取不確定性利益的少量授權(quán)行為，犧牲了大量無法獲取授權(quán)的人對(duì)作品進(jìn)行演繹的權(quán)利。如果通過制度設(shè)計(jì)保護(hù)演繹作品，并讓未取得授權(quán)的演繹人將其增值利益公平地分配給原作品權(quán)利人，那么，授權(quán)與否變得不再重要。此時(shí)，不難發(fā)現(xiàn)，對(duì)于作品的演繹性使用而言，改變事先許可的方式可能是更優(yōu)的選擇。《此間的少年》案二審判決中，對(duì)再版的利益安排即體現(xiàn)了此種思路。

結(jié) 語

演繹作品是在已有作品之上的再創(chuàng)作，其產(chǎn)生的利益相對(duì)于原作品而言，是一種增值利益。以立法形式對(duì)演繹作品進(jìn)行保護(hù)，對(duì)原作者和演繹人而言，都是一種利益分配的保障。演繹作品的立法保護(hù)軌跡，揭示了法律對(duì)演繹作品保護(hù)的初衷。即立法保護(hù)演繹作品，源于利益分配的需求。而演繹作品保護(hù)的立法表達(dá)，則體現(xiàn)了對(duì)原作者和演繹人獨(dú)創(chuàng)性利益的兼顧。當(dāng)今世界各國對(duì)演繹作品進(jìn)行“開放”抑或“封閉”的立法模式選擇，體現(xiàn)了立法者的增值利益分配觀。我國《著作權(quán)法》對(duì)演繹作品規(guī)定的缺失，可能會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中的適用困境。故應(yīng)對(duì)演繹作品進(jìn)行明確的法律保護(hù)，在《著作權(quán)法》中給予其應(yīng)有的地位。

演繹作品的司法保護(hù)歷程，體現(xiàn)了法院的審判邏輯——區(qū)分獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)并給予保護(hù)。雖然法院的審判，是通過相似性審查和利益衡量，對(duì)演繹行為是否侵權(quán)進(jìn)行判斷。但實(shí)際上是借由獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的制定，對(duì)演繹作品產(chǎn)生的增值利益進(jìn)行區(qū)分。原作者和演繹人，均對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性作出了貢獻(xiàn)。因而，要解決可能產(chǎn)生的演繹作品“雙重控制”之困境，必須界定二者各自的利益邊界。此時(shí)，對(duì)不同主體不同程度的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行區(qū)別認(rèn)定，便成為劃分演繹作品增值利益分配邊界的關(guān)鍵。

獨(dú)創(chuàng)性的有無能夠決定一部作品是否為演繹作品，演繹人是否有資格參與相應(yīng)的利益分配。而獨(dú)創(chuàng)性大小的衡量，不僅可以區(qū)分原作者與演繹人的利益，還可以區(qū)分創(chuàng)作者與資本投入方的利益，并影響演繹作品利益分配的方向。因而，在司法審判中，不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)演繹作品是否具備獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行判定，還應(yīng)當(dāng)對(duì)演繹作品獨(dú)創(chuàng)性的大小進(jìn)行衡量。具體而言，當(dāng)面對(duì)演繹作品帶來的利益分配問題時(shí)，首先應(yīng)重點(diǎn)對(duì)該演繹作品是否具備獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行判定。如果具備，則應(yīng)進(jìn)一步對(duì)演繹作品獨(dú)創(chuàng)性的大小進(jìn)行衡量，并依照各主體的貢獻(xiàn)來分配演繹作品的利益。

綜上所述，無論是侵權(quán)認(rèn)定中的獨(dú)創(chuàng)性考查，還是責(zé)任承擔(dān)時(shí)的創(chuàng)新性指引，都是一種對(duì)原作品和演繹作品獨(dú)創(chuàng)性的尊重和利益公平分配的嘗試?！洞碎g的少年》案判決，是法院在現(xiàn)有著作權(quán)法框架下，為演繹作品增值利益分配的用心安排。該判決滿足了兼顧原作者和演繹人利益分配的需求，并通過對(duì)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的認(rèn)定，區(qū)分了原作者與演繹人的利益邊界。最終基于不同獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的衡量，合理地分配了演繹作品產(chǎn)生的增值利益。