羅英 石佳樂

摘要：規(guī)章能以何種方式介入私法自治，以及介入的正當(dāng)性和界限何在存在爭議。私法自治是公法上制度性保障的對象，行政或直接或間接地介入到私法自治中，規(guī)章即為行政介入的一種方式。由于規(guī)章在現(xiàn)行法秩序下無法創(chuàng)設(shè)侵害性規(guī)范，也非民事訴訟中的效力淵源，無法直接介入私法自治，而只能借由立法、行政和司法中可以直接介入私法自治的途徑間接介入。規(guī)章通過效力淵源的明示承認(rèn)、需要被法院發(fā)現(xiàn)的效力淵源的暗示承認(rèn)與通過行政判決既判力三條路徑間接介入私法自治。其中第一、三條路徑具有契約主義進(jìn)路下的形式正當(dāng)性，第二條路徑具有商談主義進(jìn)路下的形式正當(dāng)性，三條路徑基于法律正義和分配正義以及規(guī)章的特有優(yōu)勢而具有實(shí)質(zhì)正當(dāng)性。三條路徑都受到制度性保障過度禁止的限制，第一條路徑還要受到授權(quán)明確性原則的限制，第二條路徑要受到司法依附性的限制，第三條路徑要受到行政訴訟既判力的限制。

關(guān)鍵詞：規(guī)章；私法自治；制度性保障；間接介入

基金項(xiàng)目：湖南省社會科學(xué)基金一般項(xiàng)目“行政法視野下網(wǎng)絡(luò)空間多元共治研究”（19YBA070）

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2024）02-0107-07

《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》將規(guī)章排除出民事裁判法律依據(jù)的范圍，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）亦將規(guī)章排除出能夠影響法律行為效力的規(guī)范性文件的范圍。僅著眼于前述規(guī)范，規(guī)章似乎與私法自治并無關(guān)系，但是最高人民法院不僅在判例中認(rèn)為違反部分規(guī)章規(guī)定的法律行為因違反公序良俗進(jìn)而無效，并將之規(guī)定于《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（《九民紀(jì)要》）第31條。那么規(guī)章究竟以何種方式干預(yù)到了私法自治，不同路徑又是否具有正當(dāng)性，干預(yù)的界限又在哪里？學(xué)界既有研究多著眼于司法裁判中規(guī)章對合同效力的影響，少數(shù)研究關(guān)注到了行政規(guī)范和侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系，但尚缺少從公權(quán)力作用方式角度進(jìn)行的宏觀的類型化研究。本文致力于通過類型化研究回答前述問題，即先說明規(guī)章能夠以何種方式介入私法自治，進(jìn)而說明不同介入方式存在的共同的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性基礎(chǔ)和差異化的形式正當(dāng)性基礎(chǔ)，最后說明不同正當(dāng)性基礎(chǔ)導(dǎo)出的規(guī)章介入私法自治的限制，由此達(dá)到找準(zhǔn)規(guī)章在民法淵源中的定位的目的，進(jìn)而為厘清國家與社會關(guān)系、平衡私法自治和公共利益提供助益。

一、規(guī)章只能間接介入私法自治

私法自治旨在營造私主體依其意志而自由活動的領(lǐng)域，是公法上制度性保障的對象。在自由法治國愈行愈遠(yuǎn)的今天，國家權(quán)力中最為積極主動的行政通過直接和間接兩種渠道介入到私法自治中，對私法自治制度的內(nèi)涵進(jìn)行調(diào)整。而作為行政介入私法自治方式之一的規(guī)章能以何種方式介入需要加以說明和解釋。

（一）行政介入私法自治的內(nèi)證與方式

1.行政介入私法自治的內(nèi)涵

私法自治具有公私法雙重內(nèi)涵，其作為私法上是民事制度的構(gòu)建基礎(chǔ)得到承認(rèn)，但其公法內(nèi)涵在既有討論中常被忽視。公法上，私法自治屬于制度性保障的對象。制度性保障的概念由卡爾·施米特提出，并經(jīng)歷了從只包括對獨(dú)立于基本權(quán)的現(xiàn)存制度的消極保障到強(qiáng)調(diào)積極建構(gòu)基本權(quán)保護(hù)制度的演變。本文將制度性保障作為基本權(quán)利客觀面向的意涵之一，并與狹義的國家保護(hù)義務(wù)相區(qū)分。從憲法總綱和基本權(quán)利規(guī)范的互動關(guān)系出發(fā)，可以推知私法自治屬于我國憲法所保障的一種制度，其中基本經(jīng)濟(jì)制度和國策規(guī)范可以為私法自治作為憲法保障的制度提供規(guī)范依據(jù)。制度性保障這一私法自治的公法內(nèi)涵，構(gòu)成后文討論規(guī)章介入方式的理論基礎(chǔ)。

行政介入私法自治的本質(zhì)是對私法自治制度的調(diào)整。私法自治以法律行為蘊(yùn)含的行為自由、效果自主為工具，以過錯(cuò)責(zé)任和所有權(quán)絕對為保障。國家則出于政策目的通過設(shè)計(jì)法律規(guī)則或行政權(quán)的運(yùn)用，介入私法自治之中。第一，立法機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)私法和公法兩類規(guī)則，通過不同國家機(jī)關(guān)的適用調(diào)整私法自治。第二，行政機(jī)關(guān)除通過執(zhí)行立法機(jī)關(guān)的法律介入私法自治外，還可能通過職權(quán)立法和自主行為介入私法自治。此點(diǎn)與私法自治的雙重意涵相結(jié)合，可以推知行政介入私法自治指行政權(quán)的運(yùn)用，或影響法律行為蘊(yùn)含的行為自由和效果自主，或影響到侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)和所有權(quán)的行使，由此對憲法所保障的私法自治進(jìn)行形塑。

2.行政介入方式的類型化

行政介入私法自治，除需要遵循法律保留原則和立法權(quán)限分配外，還需要遵循法律優(yōu)位原則，受到《民法典》等法律對行政權(quán)介入提出的更為嚴(yán)格的限制，后者體現(xiàn)出私法自治作為制度性保障的特殊之處。依據(jù)是否借助于其他國家權(quán)力的行使，行政機(jī)關(guān)的介入分為直接介入和間接介入。

第一，如果行政權(quán)的運(yùn)用不需借助立法或司法承認(rèn)，就可以介入私法自治時(shí)，其介入處于前述三重限制之外，屬于直接介入。該領(lǐng)域主要包括不依據(jù)抽象規(guī)范的自主行政行為的作出和行政職權(quán)立法兩種類型，并需排除受法律特別限制或要求的部分。第二，如果行政權(quán)的運(yùn)用，受到前述三重限制，需借助立法或司法承認(rèn)，才可以規(guī)制私法活動時(shí)，屬于間接介入。就法律保留的范圍內(nèi)、立法機(jī)關(guān)基于法律優(yōu)先原則課予行政機(jī)關(guān)義務(wù)的范圍內(nèi)、行政機(jī)關(guān)不享有抽象規(guī)范創(chuàng)制權(quán)的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)無法依其意志徑直進(jìn)入到私法自治中，其介入需要借助立法或司法，如法律設(shè)置的各類形成私法關(guān)系的許可，即為法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)介入私法自治；又如法院在法律解釋時(shí)援引行政機(jī)關(guān)在不同行為中表示出的意志，使得行政機(jī)關(guān)間接介入到私法中。

區(qū)分直接介入和間接介入，是由于二者受到的約束和正當(dāng)性存在差異。由于行政機(jī)關(guān)間接介入私法自治需要借助其他國家權(quán)力的行使，故其正當(dāng)性因借助路徑的不同而存在差異，且不同的借助路徑也間接介入及施加了不同的限制。

（二）規(guī)章無法直接介入私法自治

規(guī)章在現(xiàn)行法秩序下只能創(chuàng)制有限效力的規(guī)范，無法直接介入私法自治，但可以通過直接介入私法自治的途徑間接介入到私法自治中去。其一，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第80條第2款和第82條第6款原則上禁止規(guī)章創(chuàng)設(shè)侵害性規(guī)范，這樣就意味著即使沒有《民法典》第153條的規(guī)定，規(guī)章也無法創(chuàng)設(shè)限制相對人通過法律行為形成法律關(guān)系的規(guī)范，故無法直接介入到私法自治中。其二，規(guī)章可以約束行政機(jī)關(guān)和相對人，但對于法院不具有完全的拘束力。特別是在民事訴訟中，規(guī)章無法作為裁判依據(jù)，無法被作為效力淵源適用于個(gè)案，而只能作為內(nèi)容淵源出現(xiàn)在裁判理由部分，通過立法、行政、司法方式間接介入。

二、規(guī)章間接介入私法自治之方式

既然規(guī)章無法直接介入私法自治，那么其可以通過其他能夠直接介入的方法間接介入到私法自治中。根據(jù)規(guī)章介入所借助的不同中介，可以將其分為通過立法中具有普遍約束力的規(guī)范、通過行政職權(quán)的作用和通過法院司法三種方法。間接作用于私法關(guān)系的規(guī)章，根據(jù)其借助路徑的不同，作用的機(jī)理和效力也存在差別。

（一）立法方式

規(guī)章本身無法對民事訴訟中的法院產(chǎn)生約束，但是其可以借由法律中具有普遍約束力的規(guī)范介入到私法自治中，主要是通過法律中的引致和授權(quán)條款，即法律將某一規(guī)范的構(gòu)成要件或法律后果委諸規(guī)章規(guī)定或直接授權(quán)規(guī)章創(chuàng)設(shè)介入私法自治的規(guī)范。在未獲得授權(quán)和引致的情況下，規(guī)章圍繞法律中的根據(jù)規(guī)范創(chuàng)設(shè)的條款并不必然介入到私法自治中，能否介入取決于司法。

1.通過圍繞法律中的根據(jù)規(guī)范創(chuàng)設(shè)的條款無法介入

法律可以直接介入私法自治，具體包括在法律保留范圍內(nèi)的授權(quán)和法律保留范圍外對行政機(jī)關(guān)設(shè)置的職責(zé)。前述這兩種規(guī)范都是行政機(jī)關(guān)作出介入私法自治具體行為所根據(jù)的規(guī)范，而行政機(jī)關(guān)作出介入行為，除了根據(jù)規(guī)范外，還需要存在組織規(guī)范和規(guī)制規(guī)范，前者明確介入行為屬于何行政機(jī)關(guān)的管轄范圍，后者則就介入行為的程序或目的進(jìn)行規(guī)制。規(guī)章無法為介入行為提供規(guī)范根據(jù)，但可以為依據(jù)法律的介入行為提供組織規(guī)范和規(guī)制規(guī)范。例如，《中華人民共和國道路交通安全法》第12條和《民法典》第225條規(guī)定了機(jī)動車轉(zhuǎn)移所有權(quán)的登記，而《機(jī)動車登記規(guī)定》則就登記的具體負(fù)責(zé)機(jī)關(guān)和相應(yīng)程序進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。此外，規(guī)章還可以作為解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)，對法律中根據(jù)規(guī)范進(jìn)行要件細(xì)化和效果格化。

盡管前述組織規(guī)范和規(guī)制規(guī)范，以及解釋基準(zhǔn)和裁量基準(zhǔn)的創(chuàng)設(shè)會影響到法律中根據(jù)規(guī)范的適用，但由于規(guī)章未被法律所引致和授權(quán)，加之其本身不是民事訴訟裁判依據(jù)，故其并不必然被法院作為裁判結(jié)果的來源。除非法院將規(guī)章的規(guī)定作為解釋法律規(guī)范的材料，規(guī)章并無法介入私法自治中。于此其起決定作用的是法院進(jìn)行的法律適用，故即使此時(shí)規(guī)章影響到了法律對私法自治的介入，也應(yīng)當(dāng)將其歸于通過司法方式的間接介入。

2.通過法律中的引致和授權(quán)條款介入

通過不完全法條的引致介入。部分民事法律規(guī)范屬于不完全法條，規(guī)范并不揭示全部的構(gòu)成要件和法律后果，而指示適法者到其他規(guī)范中進(jìn)行尋找，填補(bǔ)規(guī)范中的空白。此時(shí)，如果立法者指向的規(guī)范中包括了規(guī)章，規(guī)章即借由法律中的不完全規(guī)范發(fā)生效力。在我國立法中，存在兩種通過不完全法條的引致發(fā)生效力的情形：一是民事規(guī)范通過明示的方式引致規(guī)章中的規(guī)范，如《民法典》第1222條就醫(yī)療機(jī)構(gòu)過錯(cuò)的推定的規(guī)定；二是民事規(guī)范僅指明國家規(guī)定，而規(guī)章即屬于國家規(guī)定的一種，如《民法典》第1234條對生態(tài)環(huán)境損害修復(fù)責(zé)任的規(guī)定。

除了前述一次引致的情況外，還存在多重引致的可能，亦即被法律引致的規(guī)范并非規(guī)章，但是被引致的規(guī)范進(jìn)一步引致到了規(guī)章之上。如《民法典》第92條要求宗教活動場所遵循法律和行政法規(guī)的規(guī)定，此時(shí)將目光移轉(zhuǎn)到《宗教事務(wù)條例》，其中就宗教活動場所的規(guī)定又引致到規(guī)章之上，如第26、27條等。此時(shí)規(guī)章借助被法律引致的行政法規(guī)對私法發(fā)生效力，如違反被多重引致的規(guī)章，可以被視為違反法律、行政法規(guī)，進(jìn)而可能導(dǎo)致法律行為的無效。

通過法律規(guī)范的授權(quán)介入。除直接介入外，法律還可以授權(quán)規(guī)章設(shè)定相關(guān)根據(jù)規(guī)范。其中一個(gè)典型例子是行政許可的設(shè)定，行政許可使得部分民事法律關(guān)系的形成需要行政的事前準(zhǔn)許。除特許外的行政許可，本質(zhì)是普遍禁止和個(gè)別允許的結(jié)合，屬于對相對人權(quán)益的減損。如前述，規(guī)章本身無法作出減損相對人權(quán)益和增加相對人義務(wù)的規(guī)范，故在無法律法規(guī)授權(quán)的情況下其無法設(shè)定行政許可。而《中華人民共和國行政許可法》第15條則授權(quán)地方政府規(guī)章創(chuàng)設(shè)臨時(shí)性行政許可，故地方政府規(guī)章在此可以通過設(shè)定行政許可要求某類私法關(guān)系的形成以行政機(jī)關(guān)的同意為前提。

（二）行政方式

在法律保留的范圍之外，且法律沒有禁止的情況下，行政具有自主活動空間，具體包括了行政的職權(quán)立法和自主行政行為，規(guī)章可以借由其前者間接介入到私法自治中。

1.通過自主行政行為無法介入

盡管行政機(jī)關(guān)是否可以不依據(jù)抽象規(guī)范而作出行政行為尚有爭議，但即使承認(rèn)自主行政行為的存在，因其僅限于授益行為，無法直接介入私法自治，規(guī)章也無法借助其間接介入。首先，有學(xué)者從《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第85條和105條出發(fā)，將行政等同于實(shí)質(zhì)意義上法的執(zhí)行，進(jìn)而否認(rèn)自主行政行為的存在。在此種觀點(diǎn)下，不存在自主行政行為，規(guī)章亦無法通過其介入私法自治。其次，即使如實(shí)踐和通說承認(rèn)自主的授益的行政行為的存在，但此時(shí)自主行政行為無法通過對相對人形成私法關(guān)系的自由的限制介入私法自治，規(guī)章也無法通過其間接介入。

2.通過行政職權(quán)立法中的行政法規(guī)介入

盡管有學(xué)者基于《憲法》第85條中國務(wù)院的執(zhí)行性和第89條第1項(xiàng)中“根據(jù)憲法和法律”的解釋，認(rèn)為國務(wù)院制定具有普遍約束力的規(guī)范必須具有法律的授權(quán)。 但從《憲法》第85條和立法實(shí)踐出發(fā)，我國憲制框架下國務(wù)院具有職權(quán)立法權(quán)。與規(guī)章不同，行政法規(guī)可以創(chuàng)設(shè)侵害性規(guī)范，干預(yù)個(gè)人形成私法關(guān)系的自由，并可以拘束民事訴訟中的法院。故和前述通過法律的介入類似，規(guī)章可以通過行政法規(guī)的授權(quán)、引致介入到私法自治中。

（三）司法方式

當(dāng)私人就私法關(guān)系發(fā)生爭議，法院具有最后的決定權(quán)。即使私法關(guān)系的變動以形成私法關(guān)系的行政行為的作出為前提，作為第二次適法的法院亦可以審查行政權(quán)的行使。前一種情況下，法院在民事訴訟中適用法律法規(guī)，進(jìn)而間接適用規(guī)章；在后一種情況下，規(guī)章在行政訴訟中被參照適用，進(jìn)而借助判決的既判力影響到民事關(guān)系。

1.通過效力淵源介入

規(guī)章在民事訴訟中只能作為認(rèn)知淵源，依附其他效力淵源發(fā)揮作用。在以規(guī)范性權(quán)威界定法律淵源的基礎(chǔ)上，以其屬于效力來源還是內(nèi)容來源為標(biāo)準(zhǔn)，法律淵源可以分為效力淵源和認(rèn)知淵源。前者是裁判具有效力的必要條件，可以單獨(dú)作為裁判依據(jù)，后者則必須得到效力淵源的認(rèn)可并結(jié)合效力淵源適用。規(guī)章無法作為民事訴訟中的判決依據(jù)，也就意味著其無法作為效力來源支撐判決結(jié)果，而只能依附效力淵源進(jìn)入私法自治之中。

此時(shí)根據(jù)效力淵源是否明確認(rèn)可規(guī)章，可以將通過效力淵源介入私法自治的情形分為三類：一是效力淵源將要件或后果明確引致到規(guī)章上，或明確對規(guī)章進(jìn)行授權(quán)。二是效力淵源未作此明確授權(quán)，但規(guī)章圍繞效力淵源中的根據(jù)規(guī)范創(chuàng)設(shè)規(guī)范。三是法律法規(guī)和規(guī)章在創(chuàng)制規(guī)范時(shí)，都未將規(guī)章的規(guī)范和法律法規(guī)中的規(guī)范相聯(lián)系，亦即法律法規(guī)沒有授權(quán)或引致規(guī)章，規(guī)章亦未圍繞法律法規(guī)創(chuàng)制規(guī)范，但法院在作出判決時(shí)，將規(guī)章的規(guī)定作為認(rèn)知淵源填補(bǔ)不確定法律概念。此類的典型是將違反規(guī)章的法律行為，認(rèn)定為違反習(xí)慣或違反公序良俗進(jìn)而無效。在這三種情況中，第一種情況下的規(guī)章能夠介入是由于作為效力淵源的法律法規(guī)的明確承認(rèn)，第二、三種則是基于效力淵源的暗示承認(rèn)和法院對其的解釋。后兩種情況下，規(guī)章介入取決于法院如何適用。其中第二種情況下規(guī)章本身圍繞法律法規(guī)中的根據(jù)規(guī)范制定，二者之間存在明確的關(guān)系，但第三種情況下則非如此，法院的裁量空間更大。

2.通過行政訴訟判決的既判力介入

規(guī)章在行政訴訟中需要被參照，可以作為效力淵源，而行政訴訟判決具有既判力，可以拘束嗣后的民事判決，故規(guī)章可以通過行政判決的既判力介入私法自治。此點(diǎn)集中體現(xiàn)在規(guī)制私法關(guān)系的行政行為上，具體包括確認(rèn)私法關(guān)系的行為和形成私法關(guān)系的行為， 前者如特殊動產(chǎn)的移轉(zhuǎn)登記，后者如不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)登記。當(dāng)此類行政行為進(jìn)入行政訴訟，法院可能因其違反規(guī)章將其撤銷，進(jìn)而導(dǎo)致此行政行為所形成的私法關(guān)系變動。此時(shí)規(guī)章借助行政判決的既判力影響到私法關(guān)系。

綜上所述，間接介入的路徑總體上可以分為效力淵源明示承認(rèn)、需要被法院發(fā)現(xiàn)的效力淵源的暗示承認(rèn)與通過行政判決既判力三條路徑。首先，將前述通過法律法規(guī)的介入置于司法裁判的話語下時(shí)，效力淵源明確引致和授權(quán)的規(guī)章，構(gòu)成法官裁判時(shí)所必須依據(jù)的規(guī)范。此時(shí)，規(guī)章的介入取決于效力淵源是否引致和授權(quán)。其次，在效力淵源未明確引致的情況下，不論規(guī)章是否圍繞法律法規(guī)中的根據(jù)規(guī)范進(jìn)行規(guī)定，法院都沒有義務(wù)援引規(guī)章，其只是可以在進(jìn)行解釋時(shí)引入。此時(shí)，規(guī)章的介入取決于法官職權(quán)的行使。再次，通過行政判決既判力介入時(shí)，規(guī)章本身在行政訴訟中可以作為效力淵源，影響行政行為的效力，進(jìn)而通過既判力介入到私法關(guān)系中。此時(shí)，規(guī)章的介入取決于規(guī)制私法關(guān)系的行政行為是否進(jìn)入訴訟。

三、規(guī)章間接介入私法自治之正當(dāng)性

規(guī)章可以間接介入私法自治，但本無法作為民事訴訟效力淵源，亦被《立法法》所限制無法創(chuàng)設(shè)侵害性規(guī)范的規(guī)章為何可以影響到私法關(guān)系的變動值得說明，亦即需要說明此種介入的正當(dāng)性何在。正當(dāng)性可以區(qū)分為形式意義上的正當(dāng)性和實(shí)質(zhì)意義上的正當(dāng)性。前者不考慮實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否符合正義的觀念，而只關(guān)注實(shí)質(zhì)內(nèi)容產(chǎn)生的過程；后者則關(guān)注實(shí)質(zhì)內(nèi)容是否符合正義。

（一）不同間接介入方式存在相同的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性基礎(chǔ)

規(guī)章介入私法自治的實(shí)質(zhì)正當(dāng)性具有兩個(gè)層次：一是公權(quán)力介入的必要，二是以規(guī)章這一方式間接介入的必要。

第一，私法自治體現(xiàn)的是交換正義，而公法介入則是法律正義的體現(xiàn)，是社會法治國下的必然要求。交換正義強(qiáng)調(diào)對等的交換，這種平等的交換基于法律分配給私法活動的參與者以平等的地位。但完全自由交易也存在弊端，故需要公權(quán)力予以介入。此時(shí)公權(quán)力一方面調(diào)整分配給各社會成員的利益，另一方面則要求社會成員負(fù)有對共同體的義務(wù)，以矯正完全自由交易的弊端。這也是所謂作為利害關(guān)系調(diào)整法理論或行政法的真正實(shí)體法理論的基點(diǎn)。自由法治國向社會法治國轉(zhuǎn)變的背景下，國家對個(gè)人的生存照顧義務(wù)和個(gè)人對共同體所負(fù)有的基本義務(wù)更加凸顯，使得前述法律正義實(shí)現(xiàn)的必要性凸顯。

第二，規(guī)章能夠介入是由于規(guī)章的專業(yè)性和靈活性更強(qiáng)。地方政府規(guī)章相較于行政法規(guī)更適宜地方治理需要，部門規(guī)章相較于行政法規(guī)更能針對其管轄領(lǐng)域事務(wù)的特殊性。且較行政法規(guī)而言，規(guī)章的制定程序更為簡易，能夠較快地適應(yīng)實(shí)踐變動。然而，規(guī)章制定程序的寬松可能帶來規(guī)章中規(guī)范不當(dāng)介入私法的問題，但由于其只能間接介入，間接介入所借助的能夠直接介入私法自治的中介可以對規(guī)章的適用進(jìn)行篩選，起到一定的控制作用。

（二）不同間接介入方式的形式正當(dāng)性存在差異

不同間接介入路徑的形式正當(dāng)性來源于其所依賴的直接介入私法自治的路徑，故不同間接介入方式的形式正當(dāng)性存在差異。

1.規(guī)章間接介入私法自治的形式正當(dāng)性疑問與化解

規(guī)章介入私法自治并不當(dāng)然具有形式正當(dāng)性，其正當(dāng)性存在疑問。公權(quán)力對私法自治的介入本質(zhì)是對相對人自由的限制，而此種限制之所以正當(dāng)是基于設(shè)定此種限制的法律具有的民主正當(dāng)性、直接限制私法自治的行政機(jī)關(guān)具有組織—人員正當(dāng)性和行為—內(nèi)容的正當(dāng)性。然而《民法典》已經(jīng)明確在文義上將違反規(guī)章的規(guī)定排除出影響民事法律行為效力的原因。且通過對該條規(guī)范的譜系考察，會發(fā)現(xiàn)立法者是在有意限縮能夠?qū)е旅袷路尚袨闊o效的規(guī)范范圍。將此點(diǎn)與公法上法律優(yōu)位原則相結(jié)合，即會發(fā)現(xiàn)無論是從客觀的規(guī)范目的出發(fā)還是立法者的主觀目的出發(fā)，規(guī)章似乎都不能再介入到私法自治之中。

要化解上述對于規(guī)章間接介入私法自治正當(dāng)性的疑問，還是要著眼于規(guī)章間接介入私法自治的邏輯結(jié)構(gòu)。規(guī)章之所以能夠?qū)λ椒ㄗ灾萎a(chǎn)生影響，并不是因?yàn)槠渚哂写朔N效力，而是因?yàn)槠淇梢员桓郊拥侥軌蛑苯咏槿胨椒ㄗ灾蔚姆绞街?。易言之，?guī)章只是為直接介入私法自治的諸方式提供了實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，如用于解釋可以直接介入私法自治的法律、行政法規(guī)中的不確定法律概念或被其援引。由于其介入需要能夠直接介入私法自治諸方式的認(rèn)可，故其正當(dāng)性可以從援引其直接介入私法自治的路徑處獲得。由此，規(guī)章介入間接私法自治的依附性，轉(zhuǎn)化為了規(guī)章介入私法自治正當(dāng)性的依附性。

此時(shí)討論規(guī)章間接介入私法自治的正當(dāng)性，就轉(zhuǎn)變?yōu)楹喴f明規(guī)章間接介入私法自治所借助的直接介入路徑的正當(dāng)性。而契約主義和商談主義是論證形式正當(dāng)性的兩條重要進(jìn)路，前者可以用于論證被效力淵源所明確承認(rèn)的間接適用路徑，和借由行政判決既判力的間接適用路徑，后者可以用于通過法院將規(guī)章作為效力淵源暗示承認(rèn)的內(nèi)容淵源這一間接適用路徑。

2.借由法律法規(guī)介入具有的契約主義進(jìn)路下的正當(dāng)性

契約主義進(jìn)路是將權(quán)力的行使擬制為個(gè)人的同意，個(gè)人受到規(guī)范的拘束本質(zhì)是個(gè)人對此法秩序認(rèn)同的結(jié)果。在此脈絡(luò)下，正當(dāng)性的來源包括了實(shí)體—內(nèi)容的正當(dāng)性、組織—人員的正當(dāng)性和憲制安排下的正當(dāng)性。前兩種正當(dāng)性借助代議機(jī)關(guān)的傳導(dǎo)，后一種正當(dāng)性來自作為高級法的憲法。

在廣義的抽象規(guī)范體系中，代議制機(jī)構(gòu)制定的規(guī)范最具有此進(jìn)路下的正當(dāng)性。法律和地方性法規(guī)恰恰契合此點(diǎn)，故法律和地方性法規(guī)授權(quán)和引致的規(guī)章借助法律而具有契約主義進(jìn)路下的正當(dāng)性。行政法規(guī)由行政機(jī)關(guān)制定，其正當(dāng)性源于契約主義進(jìn)路下行政機(jī)關(guān)具有的組織人員正當(dāng)性和憲制賦予的正當(dāng)性。依附于行政法規(guī)介入私法自治的規(guī)章具有行政法規(guī)所有的前述正當(dāng)性，借由行政法規(guī)對私法自治的介入亦具此種正當(dāng)性。

借由行政判決既判力的間接介入具有憲制安排下的正當(dāng)性，具體體現(xiàn)為通過憲法上法治國家原則和行政訴訟法的承認(rèn)而具有正當(dāng)性。行政訴訟法則承認(rèn)規(guī)章在行政訴訟中可以成為效力淵源，由此規(guī)章可以證成行政訴訟中的判決結(jié)論。而法治國家原則對法的安定性提出了要求，法院在個(gè)案中的決定——判決具有拘束力和確定力，前者強(qiáng)調(diào)法院受判決的拘束，不得隨意變更；后者強(qiáng)調(diào)判決在當(dāng)事人之間按照判決內(nèi)容發(fā)生效力，成為規(guī)范當(dāng)事人之間法律關(guān)系的基準(zhǔn)。 而當(dāng)行政訴訟涉及的行政行為是規(guī)制私法關(guān)系的行為時(shí)，被訴行為被撤銷后，由此行為的規(guī)制的私法關(guān)系隨之變動，當(dāng)事人和行政訴訟中的法院應(yīng)予尊重。

3.借由判決說理介入具有的商談主義進(jìn)路下的正當(dāng)性

借助判決而介入私法自治的規(guī)章，是將規(guī)章運(yùn)用于法律中根據(jù)規(guī)范的解釋，但此種運(yùn)用并非當(dāng)然，具有相當(dāng)?shù)膭?chuàng)造性，和法律續(xù)造之間也并無明確屆分。而能對此種司法活動創(chuàng)造性進(jìn)行正當(dāng)化的方式是商談主義進(jìn)路，亦即法院在裁判理由部分需要充分論證為何以規(guī)章可以用于不確定法律概念的解釋和要件的細(xì)化。此種充分論證可以視為法院和原被告雙方的一種商談，盡管無法實(shí)現(xiàn)理想狀態(tài)下的商談模式，但也可以起到正當(dāng)性補(bǔ)足的作用。

四、規(guī)章間接介入私法自治之限制

盡管規(guī)章介入私法在形式和實(shí)質(zhì)上可以被正當(dāng)化，但其正當(dāng)性仍有一定邊界，具體包括各間接介入方式所共有的邊界，與不同間接介入方式特有的邊界。前者由私法自治的公法屬性——制度性保障所決定，后者則由間接介入憑借的路徑?jīng)Q定，故不同間接介入方式存在不同的限制。

（一）限制之必要：過度介入導(dǎo)致自治空間消失

規(guī)章不屬于民事訴訟中法院裁判的效力淵源、無法創(chuàng)制侵害性規(guī)范等制度安排，使得規(guī)章介入私法自治的可能大為限縮。這是因?yàn)樽鳛樾姓?quán)行使方式之一的規(guī)章，制定主體過多，且不經(jīng)過民主審議程序，存在不當(dāng)限制私法自治的風(fēng)險(xiǎn)。

由于間接介入所依賴的中介可以為規(guī)章介入私法自治提供“過濾器”，防止不當(dāng)限制的產(chǎn)生，故規(guī)章被允許間接介入到私法自治中。質(zhì)言之，不論是前述的何種間接介入路徑，規(guī)章都必須經(jīng)過其借助的直接介入路徑的檢驗(yàn)。通過效力淵源明示承認(rèn)的介入，檢驗(yàn)發(fā)生于立法設(shè)置授權(quán)規(guī)范或轉(zhuǎn)致規(guī)范之時(shí)；通過需要被法院發(fā)現(xiàn)的效力淵源的暗示承認(rèn)，檢驗(yàn)發(fā)生于法官進(jìn)行裁判說理之時(shí)；通過行政判決既判力的介入，檢驗(yàn)發(fā)生于行政訴訟法官對規(guī)章進(jìn)行參照與民事訴訟法官承認(rèn)行政訴訟既判力之時(shí)。

然而，前述過濾功能在一定情況下可能會消失，架空禁止規(guī)章直接介入私法自治的制度設(shè)計(jì)。如效力淵源的授權(quán)過于寬泛、司法不當(dāng)將無關(guān)的規(guī)章作為效力淵源暗示承認(rèn)內(nèi)容淵源、行政訴訟的既判力界限被突破等。前述種種都會產(chǎn)生掏空作為私法自治制度內(nèi)涵的結(jié)果，因此需要說明規(guī)章間接介入私法自治的限制，以防止此不當(dāng)結(jié)果的產(chǎn)生。

（二）共有限制：制度性保障的過度禁止

私法自治作為制度性保障的對象，要求公權(quán)力只能對制度的邊緣進(jìn)行調(diào)整，而不能觸及制度的核心，亦即不能觸動制度所保護(hù)的基本權(quán)利的核心內(nèi)容，這構(gòu)成了間接介入共有的邊界，即國家介入的過度禁止。具體到私法自治上，其要求不能完全顛覆前述狹義的私法自治，亦即規(guī)章可以在一定程度上限制私人通過法律行為形成私法關(guān)系的自由，如設(shè)置許可或令其無效，但不能將此種自由轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒P(guān)系形成的不自由；可以限制物權(quán)的行使乃至剝奪物權(quán)，但不能實(shí)行全盤的國有化。否則，私法自治作為憲法所保障的制度將被顛覆，私法自治制度所保護(hù)的作為基本權(quán)利的交易自由和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)內(nèi)容亦被取消。

（三）特有限制：間接介入路徑導(dǎo)出的限制

在司法語境下可將規(guī)章介入私法自治的方式分成三類，效力淵源明示承認(rèn)、需要被法院發(fā)現(xiàn)的效力淵源的暗示承認(rèn)與通過行政判決既判力，其中第一類借助效力淵源的授權(quán)，此時(shí)受到授權(quán)明確性的限制，后兩類則借助法院的法律適用和判決，受到司法本身特性，即依附性的限制。

1.授權(quán)明確性之限制

授權(quán)明確性原則本用于大陸法系判斷法律對法規(guī)命令的授權(quán)是否合憲，后被《立法法》第10條所確定。盡管在我國憲制安排下，《立法法》僅對法律保留范圍內(nèi)的授權(quán)立法作出了此要求，但基于此原則所蘊(yùn)含的保障相對人預(yù)測可能性的精神，其應(yīng)被類推適用于其他的授權(quán)領(lǐng)域。規(guī)章因其制定程序的寬松，可能存在不當(dāng)介入的情況，而其所借助的介入私法自治的中介可以對此種不當(dāng)進(jìn)行一定程度的過濾。但如果授權(quán)不具有明確性，亦即當(dāng)事人不能得知自己的行為可能因此種授權(quán)而效力受限的情況下，此種過濾效果消失，這與承認(rèn)規(guī)章直接介入私法自治無異?！读⒎ǚā返?3條對法律規(guī)范提出了明確性的要求，這也要求規(guī)范進(jìn)行引致時(shí)，要盡量指明所引致的規(guī)范。

2.司法依附性之限制

和行政在法律保留范圍內(nèi)具有的自主性不同，司法具有依附性，司法判決的得出必須回溯到效力淵源上，這對法官進(jìn)行法律解釋和法律續(xù)造提出了一定的界限。第一次制定法解釋或偏離了之前制定法解釋的法律解釋和超越規(guī)范文義邊界的狹義法律續(xù)造共同構(gòu)成廣義的法律續(xù)造，前者在規(guī)范邊界之內(nèi)，后者雖然超出規(guī)范邊界，但需要從效力淵源中尋找依據(jù)，故主要采取類推、目的性限縮等源于文義的方式，否則會面臨正當(dāng)性危機(jī)。而法院在對規(guī)范進(jìn)行運(yùn)用規(guī)章對作為效力淵源的規(guī)范進(jìn)行解釋時(shí)亦應(yīng)當(dāng)從文義出發(fā)，保持司法的依附性。規(guī)章和規(guī)范語義之間的關(guān)系越緊密，論證義務(wù)就越弱，關(guān)系越疏離，論證義務(wù)越強(qiáng)。如在解釋習(xí)慣，不宜徑直將規(guī)章等同于二者，而應(yīng)當(dāng)判斷規(guī)章設(shè)定的行為模式是否具有心素和體素進(jìn)而成為習(xí)慣，亦即仍需回溯到規(guī)范進(jìn)行涵攝，盡量不超出語義邊界。

3.行政訴訟既判力之限制

規(guī)章參照適用和既判力界限之限制。規(guī)章通過行政訴訟既判力路徑介入私法自治，需要經(jīng)過兩次轉(zhuǎn)化，兩次轉(zhuǎn)化都構(gòu)成規(guī)章介入的限制。第一，規(guī)章在行政訴訟中并非被當(dāng)然適用，而僅被參照適用，即合法有效的規(guī)章并不必然可以作為行政行為的依據(jù)。是故，行政訴訟在審查規(guī)制私法關(guān)系行為時(shí)，圍繞此根據(jù)規(guī)范設(shè)置規(guī)制規(guī)范的規(guī)章即使合法有效，也可能不予適用，尚需法院進(jìn)行一定適當(dāng)性的判斷。第二，行政訴訟判決具有既判力，但是既判力并非絕對，其界限也對規(guī)章的間接介入構(gòu)成限制。盡管既有學(xué)說對行政判決既判力的研究較少，特別是跨訴訟種類中的既判力問題研究欠缺，但由于行政訴訟脫胎于民事訴訟，且行政訴訟法未予規(guī)定的問題參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，故就民事訴訟既判力界限的研究值得借鑒。不僅通說承認(rèn)民事訴訟既判力存在界限，且有研究主張我國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)民事判決既判力的相對性。本文無力就此問題作出說明，只是想說明行政判決既判力存在界限，而此界限會對規(guī)章的間接介入起到限制作用。

五、結(jié)語

私法自治作為憲法制度性保障的對象，因其本身可能帶來的問題而需要國家予以介入，而不能作為民事訴訟中效力淵源的規(guī)章只能通過借助立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)中能夠直接介入的方式間接介入到私法自治。不同路徑具有共有和特有的正當(dāng)化基礎(chǔ)與限制，在觀察規(guī)章介入私法自治等問題時(shí)，會發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)范和私法規(guī)范遵循完全不同的邏輯。以根據(jù)規(guī)范為核心的行政法規(guī)范中的侵害性規(guī)范的邏輯是合法侵權(quán)，具體到限制私法自治的規(guī)范上，即合法的限制交易自由等權(quán)利。而私法規(guī)范則旨在分配私人間權(quán)利義務(wù)，不能為公權(quán)力介入提供根據(jù)，也不當(dāng)然地能夠阻止公權(quán)力的介入。故前述《民法典》第153條并非為公法介入提供管道，而是基于法律優(yōu)位原則對行政介入進(jìn)行限制。僅以無私法依據(jù)而排斥公權(quán)力介入私法自治的觀點(diǎn)并無依據(jù)，對公權(quán)力介入的限制仍需從公法上找尋，主要包括了法律層面的限制——法律優(yōu)位原則等和憲法層面的限制——制度性保障的過度禁止

注釋：

（1） 參見福建偉杰投資有限公司、福州天策實(shí)業(yè)有限公司營業(yè)信托糾紛案，最高人民法院（2017）民終529號民事判決書。

（2） 劉志剛：《基本權(quán)利對民事法律行為效力的影響及其限度》，《中國法學(xué)》2017年第2期。

（3） 賈媛媛：《行政規(guī)范對侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定之規(guī)范效應(yīng)研究》，《政法論壇》2012第5期。

（4） 參見［德］卡爾·施米特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2016年版，第229—234頁。

（5） 張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》，法律出版社2017年版，第231頁。

（6）（21） 王鍇：《婚姻、家庭的憲法保障——以我國憲法第49條為中心》，《法學(xué)評論》2013年第2期。

（7） 王理萬：《制度性權(quán)利：論憲法總綱與基本權(quán)利的交互模式》，《浙江社會科學(xué)》2019年第1期。

（8）（10）（11） 參見王貴松：《論法律的法規(guī)創(chuàng)造力》，《中國法學(xué)》2017年第1期。

（9） 行政法規(guī)范可以分為根據(jù)規(guī)范、組織規(guī)范和規(guī)制規(guī)范三種。參見［日］鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第46頁。

（12） 參見雷磊：《“法的淵源”意味著什么》，中國政法大學(xué)出版社2021年版，第77—87頁。

（13） 李建偉：《行政規(guī)章影響商事合同效力的司法進(jìn)路》，《法學(xué)》2019年第9期。

（14） 參見翁岳生主編：《行政法》，臺灣地區(qū)元照出版公司2020年版，第640—642頁。

（15）（16） 參見［德］溫弗里德·哈斯默爾等：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，商務(wù)印書館2021年版，第191—192、61—63頁。

（17） 王貴松：《作為利害調(diào)整法的行政法》，《中國法學(xué)》2019年第2期。

（18） 展鵬賀：《數(shù)字化行政方式的權(quán)力正當(dāng)性檢視》，《中國法學(xué)》2021年第3期。

（19） 參見陳清秀：《行政訴訟法》，臺灣地區(qū)元照出版公司2021年版，第728—729頁。

（20）（24） 參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第460—478、460—461頁。

（22） 范忠信、范沁芳：《論對授權(quán)立法中授權(quán)行為的監(jiān)控——各國現(xiàn)制比較及我國現(xiàn)制之反省》，《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2000年第1期。

（23） ［徳］奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，法律出版社2021年版，第73頁。

（25） 姜明安：《行政訴訟法》，法律出版社2019年版，第269頁。

（26） 楊建順：《論行政訴訟判決的既判力》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。

（27） 參見張衛(wèi)平：《民事訴訟：關(guān)鍵詞展開》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第311—330頁。

（28） 金?。骸都扰辛ο鄬π苑ㄔ吹匚恢C成》，《法學(xué)》2022年第10期。

（29） 黃宇驍：《行政法上的客觀法與主觀法》，《環(huán)球法律評論》2022年第1期。

作者簡介：羅英，湖南大學(xué)法學(xué)院副教授，湖南長沙，410082；石佳樂，中國政法大學(xué)法學(xué)院，北京，100088。

（責(zé)任編輯 李 濤）