洪少云

(西安工程大學(xué)，陜西 西安 710048)

1 基本概念

1.1 關(guān)聯(lián)交易定義

目前關(guān)聯(lián)交易在我國(guó)法律規(guī)定中并不明確，關(guān)聯(lián)交易牽涉多方主體，內(nèi)容也多種多樣、十分復(fù)雜，客觀上會(huì)給公司帶來(lái)一定的弊端，必須建立規(guī)范合法的關(guān)聯(lián)交易規(guī)則體系，從公司法的視角，對(duì)關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)涵與含義進(jìn)行重新解構(gòu)和說(shuō)明。 通常認(rèn)為，關(guān)聯(lián)交易是指相互之間存在直接或間接控制關(guān)系的獨(dú)立市場(chǎng)主體之間產(chǎn)生的交易行為，以及可以引起利益轉(zhuǎn)移的其他行為。 也即，關(guān)聯(lián)交易是圍繞關(guān)聯(lián)人進(jìn)行的相互轉(zhuǎn)移資源或權(quán)利義務(wù)的交易行為，除了常見(jiàn)的交易行為外，還包括關(guān)聯(lián)公司之間相互投資、相互擔(dān)保等。

1.2 控制股東界定

經(jīng)歷了較長(zhǎng)時(shí)間的研究發(fā)展后，界定控制股東的客觀標(biāo)準(zhǔn)可以總結(jié)為:需要基于資本多數(shù)決的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)估，參照股東持股數(shù)量來(lái)作出確認(rèn)，即持有超過(guò)公司股本總數(shù)50%的股東就可判定為該公司的控制股東。

隨著公司治理不斷發(fā)展、關(guān)聯(lián)交易新問(wèn)題層出不窮，通過(guò)對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不斷總結(jié)，控制股東的界定出現(xiàn)了新的標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)指的就是推定標(biāo)準(zhǔn)，所強(qiáng)調(diào)的是股東間通過(guò)間接方式或者直接方式擁有公司的部分表決權(quán)或股權(quán)，盡管還沒(méi)有符合客觀標(biāo)準(zhǔn)數(shù)量的要求，但是相應(yīng)的股東也應(yīng)當(dāng)被納入控制股東，若能提出相反證明的除外。

在面對(duì)更加復(fù)雜和隱蔽的交易關(guān)系時(shí)，關(guān)聯(lián)交易中控制股東的界定標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)務(wù)規(guī)范中收效甚微，有些國(guó)家在推定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，作出了更為抽象的立法規(guī)定，即實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，其考察的是在公司的經(jīng)營(yíng)管理上，該股東是否具有實(shí)質(zhì)性控制權(quán)，若一個(gè)公司直接或間接地被另一公司控制著，失去了獨(dú)立交易決策的機(jī)會(huì)，則兩家公司之間即為控制與被控制的關(guān)系。

此外，有一些主體不具備股東身份的形式外觀，然而在本質(zhì)上對(duì)一個(gè)公司的人員任免情況與經(jīng)營(yíng)管理情況起到了決定性的作用，所擁有的權(quán)利本質(zhì)上屬于公司股東的權(quán)利，但此類公司經(jīng)營(yíng)管理模式下的關(guān)聯(lián)交易卻不為法律所禁止，而實(shí)務(wù)中若不加以規(guī)制，將影響市場(chǎng)交易的公平性與安全性。 因此，筆者并不贊同只有登記在冊(cè)持有公司股份的股東才視為控制股東，其范圍需被擴(kuò)大。

2 關(guān)聯(lián)交易中控制股東誠(chéng)信義務(wù)規(guī)范基礎(chǔ)性分析

2.1 控制股東不當(dāng)追求利益或?yàn)E用控制權(quán)的約束機(jī)制

在關(guān)聯(lián)交易中，控制股東不免利用關(guān)聯(lián)關(guān)系追求不當(dāng)利益或?yàn)E用控制權(quán)，導(dǎo)致不公平交易頻發(fā)，損害債權(quán)人與其他中小股東的利益，因此控制股東必須履行誠(chéng)信義務(wù)。 針對(duì)要求控制股東踐行誠(chéng)信義務(wù)，其根本原因在于控制股東與公司其他中小股東之間存在利益沖突且難以避免。 此外，禁止權(quán)利濫用、中小股東對(duì)控制股東的信任、關(guān)聯(lián)交易合同本身的漏洞也是控制股東需履行誠(chéng)信義務(wù)的原因。 在立法上對(duì)控制股東誠(chéng)信義務(wù)加以規(guī)范，是制約其不當(dāng)追求利益或控制權(quán)的一種有力手段。 無(wú)論控制股東在公司經(jīng)營(yíng)決策中意在使公司收益最大化，還是為謀取私人利益而損害中小股東利益，其必須秉承誠(chéng)實(shí)信用原則與為公司利益行事的理念，正當(dāng)行使權(quán)利、履行義務(wù)。 所以，若一個(gè)股東屬于控制股東，那么該股東無(wú)論是對(duì)公司而言，抑或?qū)ζ渌蓶|而言，必須承擔(dān)自身的誠(chéng)信義務(wù)。

就股東控制權(quán)行使的情況而言，趙旭東教授認(rèn)為，除了制止濫用控制權(quán)，可參考在我國(guó)《公司法》中對(duì)控制股東正向賦權(quán)，應(yīng)當(dāng)推動(dòng)針對(duì)控制股東形成“簡(jiǎn)式股東會(huì)”與“職權(quán)代行機(jī)制”[1]。 將特定的權(quán)利賦予控制股東并確定其誠(chéng)信義務(wù)，一旦不履行義務(wù)和濫用權(quán)利，追究其責(zé)任于法有據(jù)。 此即為從法理的角度來(lái)看控制股東股權(quán)的內(nèi)在邏輯與內(nèi)在原則，要針對(duì)控制股東所提出的誠(chéng)信義務(wù)進(jìn)行責(zé)任明確，這無(wú)論是對(duì)公司治理抑或?qū)蓶|行事而言，都可產(chǎn)生積極的規(guī)范與制約作用。

2.2 控制股東誠(chéng)信義務(wù)的理論基礎(chǔ)

就義務(wù)而言，相較于其他股東的義務(wù)，控制股東承擔(dān)的義務(wù)更多[2]，具體的影響因素為:

2.2.1 民法上的誠(chéng)實(shí)信用原則

在民法當(dāng)中，誠(chéng)實(shí)信用原則具有基本性的特點(diǎn)，而公司法則屬于民法當(dāng)中的特別法，所以必須踐行誠(chéng)實(shí)信用的原則，進(jìn)而對(duì)控制股東和中小股東關(guān)系進(jìn)行合理有效的協(xié)調(diào)。 可以認(rèn)為，民法當(dāng)中的誠(chéng)實(shí)信用原則在進(jìn)入公司法之后轉(zhuǎn)變成了控制股東的誠(chéng)信義務(wù)，屬于有效的原則適用情況[3]。 對(duì)公司法關(guān)聯(lián)交易治理而言，控制股東受到誠(chéng)信義務(wù)的制約，所以控制權(quán)是受局限的，這便是將誠(chéng)實(shí)信用原則具體應(yīng)用于公司內(nèi)部關(guān)系調(diào)整的體現(xiàn)。

另外，要重視抽象原則的補(bǔ)充功能。 在關(guān)聯(lián)交易中，控制股東對(duì)公司仍有控制權(quán)，而中小股東所擁有的表決權(quán)難以實(shí)現(xiàn)與這種控制權(quán)的均衡。 一旦這種控制權(quán)無(wú)法獲得有效的限制與制約，那么控制股東很可能會(huì)充分考慮個(gè)人利益，而忽視中小股東或公司的權(quán)益，使得這些主體的權(quán)益受損。 一旦控制股東不按照誠(chéng)信義務(wù)的原則行事，則中小股東有權(quán)利根據(jù)控制股東違背的義務(wù)，向法院提出控制股東決策無(wú)效化的訴求。

2.2.2 禁止權(quán)力濫用

在控制股東濫用控制權(quán)行為的法律規(guī)制方面，應(yīng)當(dāng)將原則性規(guī)定與具體規(guī)范相結(jié)合。 就權(quán)力濫用而言，關(guān)聯(lián)交易涉及的主體不具備實(shí)質(zhì)的平等性，例如，一旦控制股東所擁有的影響力與控制權(quán)是決定性的，便能夠借助自身的權(quán)利，簽約違背等價(jià)有償原則的協(xié)議或條款，進(jìn)而形成非公允性關(guān)聯(lián)交易，由此出現(xiàn)利益輸送的情況，從而損害公司尤其是中小股東的利益。 被控制一方無(wú)法充分地通過(guò)權(quán)利來(lái)作出科學(xué)合理的市場(chǎng)判斷，也無(wú)法影響關(guān)聯(lián)交易的進(jìn)展，那么相應(yīng)的關(guān)聯(lián)交易便不再具備互惠性、平等性等特點(diǎn)。 并且，在公司內(nèi)部決策中，控制股東在實(shí)質(zhì)上否決了中小股東的發(fā)言權(quán)，由于缺乏具體有效的外部法律支持，其他股東一般無(wú)法抗衡控制股東的行為[4]。

2.2.3 股東平等理論

控制股東誠(chéng)信義務(wù)的履行實(shí)質(zhì)上能夠推動(dòng)企業(yè)形成強(qiáng)大的凝聚力，這要求股東行權(quán)時(shí)要做到行為公平，但在任何情形下，控制股東與中小股東之間并不應(yīng)然實(shí)現(xiàn)結(jié)果的平等，行為公平的判斷在于程序公平與結(jié)果公平的雙重要求。 控制股東對(duì)公司投入多，相應(yīng)所得利益應(yīng)當(dāng)多于中小股東，機(jī)械地追求控制股東與中小股東地位平等以及結(jié)果平等，反而造成另一種實(shí)質(zhì)不平等。

在公司法當(dāng)中，法律給予“股東平等對(duì)待”高度的關(guān)注與重視，對(duì)控制股東的行為與行事也進(jìn)行了制約和引導(dǎo)。 股東平等依賴于股東誠(chéng)信義務(wù)的踐行。 保護(hù)中小股東的根本路徑在于確立具體、穩(wěn)定的規(guī)則，要求控制股東在既定規(guī)則下行使公司管理權(quán)，而并非在個(gè)案中重新分配權(quán)利，向某些特定股東傾斜則導(dǎo)致權(quán)利不平衡進(jìn)而再次破壞股東平等原則。 控制股東的誠(chéng)信義務(wù)可以對(duì)股東濫用控制權(quán)的情況進(jìn)行限制，對(duì)股東實(shí)質(zhì)平等的達(dá)成產(chǎn)生積極作用。

3 我國(guó)控制股東誠(chéng)信義務(wù)規(guī)范存在的問(wèn)題

3.1 立法不足且針對(duì)性不強(qiáng)

我國(guó)《公司法》關(guān)于控制股東的誠(chéng)信義務(wù)只是原則性規(guī)定，具體涉及關(guān)聯(lián)交易控制股東的規(guī)范僅體現(xiàn)于《證券法》的某些監(jiān)管規(guī)則。 目前的法律制度只是對(duì)控制股東的誠(chéng)信義務(wù)進(jìn)行了規(guī)范，缺少義務(wù)違背所產(chǎn)生的責(zé)任和后果的界定，對(duì)該義務(wù)納入公司章程的要求也不是明確的、強(qiáng)制的。 一旦控制股東拒絕履行義務(wù)，便很難基于相應(yīng)的法律規(guī)范與程序追究這些股東的責(zé)任。

3.2 股東控制權(quán)缺乏有效監(jiān)督

司法明確了獨(dú)立董事制度的重要性和必要性，然而該制度的執(zhí)行效果有所欠缺[3]。 首先，在現(xiàn)實(shí)的執(zhí)行中，獨(dú)立董事發(fā)揮的是咨詢功能與建議功能。內(nèi)部董事對(duì)公司的決策無(wú)法形成強(qiáng)有力的影響力。其次，我國(guó)公司內(nèi)部監(jiān)事是由董事會(huì)或管理層經(jīng)過(guò)決策選舉和任命的，以這種方式選舉監(jiān)事仍會(huì)被控制股東操縱，公司監(jiān)事地位的不獨(dú)立或者是控制股東對(duì)董事有著強(qiáng)有力的控制力，那么董事的監(jiān)督與制約功能便無(wú)法實(shí)現(xiàn)。 從公司資本民主制度的角度來(lái)看，監(jiān)事本身并不具備股東權(quán)力，也無(wú)法通過(guò)發(fā)布有效命令來(lái)制約股東。

3.3 沒(méi)有規(guī)定不履行義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

披露義務(wù)只是一種規(guī)制手段，要使披露義務(wù)形成完整的責(zé)任體系還需設(shè)定不履行義務(wù)后的救濟(jì)制度。 基于立法制度還未建立執(zhí)法制度，所以法律制度便不具備實(shí)際的效用。 所以必須對(duì)中小股東與控制股東的關(guān)系進(jìn)行有效協(xié)調(diào)，避免控制股東危害中小股東權(quán)益的情況出現(xiàn)，那么執(zhí)法保障便是不可或缺的。 一旦沒(méi)有有效執(zhí)行作為基礎(chǔ)，那么關(guān)聯(lián)交易僅通過(guò)披露義務(wù)一關(guān)就輕易得到形式合法化，進(jìn)而控制股東不履行義務(wù)就實(shí)現(xiàn)免責(zé)。 如此一來(lái)，披露義務(wù)無(wú)法從根本上對(duì)控制股東起到應(yīng)有的威懾作用，對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)也無(wú)從談起，甚至淪為控制股東規(guī)避法律責(zé)任的“幫兇”。

3.4 中小股東在股東派生訴訟中得不到及時(shí)的救濟(jì)

從救濟(jì)方面來(lái)看，我國(guó)股東派生訴訟制度無(wú)法保障中小股東獲得有效且及時(shí)的救濟(jì)，這主要是由于控制股東違背誠(chéng)信義務(wù)的情況下，我國(guó)《公司法》未對(duì)中小股東的相關(guān)起訴權(quán)利進(jìn)行有效的立法。 股東派生訴訟的不足也較為明顯，通過(guò)分析《公司法》有關(guān)股東派生訴訟的條文，不難看出我國(guó)《公司法》起訴主體資格范圍受限，公司主體地位不明。 “30日”的等待期屬于派生訴訟的前置程序。 該程序的設(shè)置相對(duì)嚴(yán)格，沒(méi)有考慮公司在舉證方面可能會(huì)面臨的難題與困境。 而且對(duì)具體的操作流程也必須從司法解釋與法律的角度作出有效明確，否則，權(quán)利救濟(jì)制度難以滿足現(xiàn)實(shí)需求。

4 我國(guó)關(guān)聯(lián)交易控制股東誠(chéng)信義務(wù)的完善思考

4.1 完善立法

4.1.1 引入股東為公司整體利益行事的理念

我國(guó)《公司法》的本意在于規(guī)范公司利益關(guān)系，必須貫徹公司利益保護(hù)的理念，創(chuàng)設(shè)相關(guān)條款，努力實(shí)現(xiàn)公司整體利益最大化。 我國(guó)在公司治理方面展開(kāi)的一系列改革措施的重心在于債權(quán)人利益的保護(hù)，而對(duì)控制股東行為的引導(dǎo)和管控方面存在較大的缺口。 為了更好地解決關(guān)聯(lián)交易中的利益沖突，必須確立公司利益理念。 因此，本文建議可在《公司法》第二十條中明確“公司利益”的內(nèi)涵與含義，強(qiáng)調(diào)控制股東需要在行使權(quán)利與履行義務(wù)方面表現(xiàn)為善意的達(dá)成公司利益[5]。 由此可以對(duì)控制股東的行為與決策進(jìn)行有效的價(jià)值指引，同時(shí)還能夠指引法官的司法裁判。

4.1.2 確立關(guān)聯(lián)交易中舉證責(zé)任分配制度

控制股東需要擔(dān)負(fù)舉證責(zé)任的情況主要是:該項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易未通過(guò)表決或者未履行合法有效的批準(zhǔn)程序；訴訟中的原告舉證證明的情形為:該項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易通過(guò)表決且履行了合法有效的批準(zhǔn)程序。 此外，對(duì)于合法有效的關(guān)聯(lián)交易而言，一旦出現(xiàn)以下情況，控制股東依然需要擔(dān)負(fù)舉證責(zé)任。 例如控制股東的地位表現(xiàn)為絕對(duì)控制股東且交易性質(zhì)表現(xiàn)為利益排他性交易或所有權(quán)交易，由此相應(yīng)的控制股東需要擔(dān)負(fù)舉證責(zé)任。

4.2 完善關(guān)聯(lián)公司內(nèi)部監(jiān)管

當(dāng)前我國(guó)獨(dú)立董事制度的存在意義不大，通常被當(dāng)作掩飾公司信用的“花瓶”，無(wú)法起到強(qiáng)有力的制約和監(jiān)督作用，那么關(guān)聯(lián)交易控制股東便無(wú)法受到有效地管控[6]。 因此應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步優(yōu)化獨(dú)立董事制度，形成相應(yīng)的約束激勵(lì)機(jī)制，提高監(jiān)管的有效性。 如果上市公司對(duì)關(guān)聯(lián)交易存在較高的依賴性，那么必須對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行優(yōu)化，形成關(guān)聯(lián)交易獨(dú)立審核委員會(huì)并賦予其獨(dú)立審核權(quán)。

4.3 完善控制股東違反誠(chéng)信義務(wù)的處罰機(jī)制

首先，控制股東誠(chéng)信義務(wù)既屬于約定義務(wù)也屬于法定義務(wù)，通常表現(xiàn)為法定義務(wù)，被認(rèn)為是原則性規(guī)定。 即使協(xié)議雙方并未通過(guò)合約對(duì)誠(chéng)信義務(wù)條款進(jìn)行明確，但同樣在法律上可以約束控制股東，并且除特定情形外，不允許雙方協(xié)議將該條款予以免除，這樣才能夠使控制股東行為具有更為明確的規(guī)范性和可預(yù)測(cè)性。 所以如果控制股東在關(guān)聯(lián)交易當(dāng)中違背了誠(chéng)信義務(wù)的原則，那么該行為便屬于侵權(quán)行為，公司、中小股東可就侵害范圍要求其賠償。 其次，根據(jù)有關(guān)要求和規(guī)范，董事需要承擔(dān)賠償責(zé)任，該賠償責(zé)任在法律與法規(guī)方面沒(méi)有對(duì)連帶賠償或獨(dú)立賠償進(jìn)行明確。 本文強(qiáng)調(diào)董事的責(zé)任屬于連帶賠償責(zé)任且不可被隨意免除，另有規(guī)定的除外。

4.4 完善中小股東訴訟請(qǐng)求權(quán)的行使

我國(guó)《公司法》規(guī)定直接訴訟的對(duì)象僅限于董事和高管，而不包括控制股東。 本文強(qiáng)調(diào)，針對(duì)中小股東利益的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司法對(duì)直接訴訟制度進(jìn)行添加，那么一旦中小股東的權(quán)益遭受侵害，便可以對(duì)控制股東進(jìn)行直接的起訴，并尋求賠償。 《公司法》需要擴(kuò)大代表訴訟的被告范圍，將控制股東納入其中。 我國(guó)現(xiàn)行代表訴訟的被告范圍包括高管與董事，排除了控制股東。 本文充分考量關(guān)聯(lián)交易的利益沖突問(wèn)題，提出了將控制股東納入代表訴訟被告范圍的觀點(diǎn)。