●何榮功

一、問(wèn)題的提出與概念厘定

輕微暴力引起（被害人）死亡，理論和實(shí)踐中習(xí)慣稱之為輕微暴力致人死亡，指的是行為人實(shí)施了輕微毆打、推搡等行為，因被害人特殊體質(zhì)或者其他偶然因素介入或作用，從而引起被害人死亡的情形?！?〕輕微暴力引起重傷也存在同樣的問(wèn)題。出于行文便利，本文的探討只限于輕微暴力引起被害人死亡的情形。當(dāng)然，本文的分析思路、方法和結(jié)論同樣適用于輕微暴力引起被害人重傷的情形。此類案件的特點(diǎn)是行為人實(shí)施行為的危險(xiǎn)性及其強(qiáng)度與法益侵害結(jié)果之間的比例嚴(yán)重失衡。立足于行為人一方，其實(shí)施的只是輕微推搡、毆打等行為，行為本身難以認(rèn)為具有造成刑法中傷害的危險(xiǎn)性，遑論造成被害人死亡，卻出現(xiàn)了被害人死亡的重大損害結(jié)果。在刑法上此類行為如何定性，理論和實(shí)踐都存在爭(zhēng)議。有的從行為無(wú)價(jià)值論立場(chǎng)否定該情形成立故意傷害罪；〔2〕參見(jiàn)陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015 年版，第534 頁(yè)。有的提出該情形下死亡結(jié)果的發(fā)生難以認(rèn)為是行為危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，輕微暴力和死亡結(jié)果之間沒(méi)有刑法上的因果關(guān)系；〔3〕參見(jiàn)黎宏：《因果關(guān)系錯(cuò)誤問(wèn)題及其應(yīng)對(duì)——以行為危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化說(shuō)的再闡釋為中心》，載《法學(xué)研究》2022 年第1 期，第116 頁(yè)。有的從預(yù)見(jiàn)可能性角度提出，行為人對(duì)被害人的特殊體質(zhì)并無(wú)預(yù)見(jiàn)可能性，應(yīng)當(dāng)否定結(jié)果歸責(zé)?！?〕參見(jiàn)蔣太珂：《被害人特殊體質(zhì)司法現(xiàn)狀的刑法理論分析》，載《法學(xué)雜志》2016 年第1 期，第138-139 頁(yè)。本文并不否認(rèn)輕微暴力和死亡結(jié)果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系以及行為人是否具有主觀罪過(guò)對(duì)于此類行為定性的意義，但是，行為是犯罪成立的基礎(chǔ)，無(wú)行為則無(wú)犯罪，無(wú)行為也無(wú)從談起刑法因果關(guān)系。而且，行為人主觀上對(duì)于死亡是否存在過(guò)失，也離不開對(duì)輕微暴力和死亡之間關(guān)聯(lián)性這一客觀事實(shí)的判斷。所以，輕微暴力是否屬于犯罪實(shí)行行為，即是否屬于故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為，對(duì)于問(wèn)題討論具有更為基礎(chǔ)的意義，這正是本文的研究視角和著力點(diǎn)。

厘清概念是研究問(wèn)題的前提，需要說(shuō)明的是，本文不使用“輕微暴力致人死亡”的表述。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，“致”即“致使”“招致”的意思。刑法條文中不乏該概念用語(yǔ)，比如刑法第263 條規(guī)定的搶劫致人重傷、死亡，第257 條規(guī)定的暴力干涉他人婚姻自由，致使被害人死亡等。在刑法條文使用“致”“致使”的場(chǎng)合，往往肯定構(gòu)成要件行為和構(gòu)成要件結(jié)果之間的因果關(guān)系。但如本文所論證，輕微暴力引起被害人死亡的場(chǎng)合，通常情況下，輕微暴力并非故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為，在缺乏實(shí)行行為的場(chǎng)合，沒(méi)有進(jìn)一步討論實(shí)行行為和法益侵害結(jié)果之間因果關(guān)系的基礎(chǔ)和必要性。而且，在該場(chǎng)合，被害人的死亡也并非行為人的輕微暴力所導(dǎo)致，只是由輕微暴力引起或引發(fā)，難以肯定行為和死亡結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。概念應(yīng)盡可能與事物的本質(zhì)和構(gòu)造相一致，“輕微暴力致人死亡”的概念并不契合此類案件的構(gòu)造和行為性質(zhì)，本文改用“輕微暴力引起死亡”的概念。

二、輕微暴力引起死亡定性的司法考察

（一）類型劃分與行為定性的實(shí)踐梳理

輕微暴力引起被害人死亡案件的類型，理論上有不同的劃分?！?〕參見(jiàn)黃祥青：《輕微暴力致人死亡案件定性研究》，載《法律適用》2016 年第3 期，第66-68 頁(yè)。首先，根據(jù)行為的構(gòu)造以及被害人死亡的原因，此類案件可以分為兩種類型，即輕微暴力誘發(fā)基礎(chǔ)疾病引起被害人死亡和輕微暴力偶然引起正常體質(zhì)被害人死亡兩種情形。前者多表現(xiàn)為輕微暴力行為引起被害人原有的基礎(chǔ)疾病如冠心病、高血壓等發(fā)作而導(dǎo)致死亡；后者多表現(xiàn)為輕微暴力行為引起被害人磕碰或摔倒，繼而引起死亡結(jié)果。其次，根據(jù)行為人對(duì)被害人特殊體質(zhì)等情況是否有主觀認(rèn)識(shí)，可以分為明知型輕微暴力引起被害人死亡案件和非明知型輕微暴力引起被害人死亡案件，該兩種情形中行為的刑法定性存在明顯差異。在行為人明知被害人系特殊體質(zhì)或者明知被害人是老人等特定群體的，行為完全可以依法成立故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪。本文探討的主要限于非明知型情形。實(shí)踐中，對(duì)于此類行為定性，整體而言存在有罪（即故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪）和無(wú)罪的不同做法。

1.有罪的觀點(diǎn)：故意傷害罪與過(guò)失致人死亡罪

本文選擇中國(guó)裁判文書網(wǎng)〔6〕參見(jiàn)中國(guó)裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/，2023 年8 月17 日訪問(wèn)。為案例來(lái)源數(shù)據(jù)庫(kù)，以2017 年至2021 年五年為檢索區(qū)間，以“輕微暴力”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索，認(rèn)定為故意傷害罪或過(guò)失致人死亡罪的生效裁判文書共計(jì)55 份，基本情況如下。

第一，從兩種類型案件的比重看，在55 份判決書中，輕微暴力引起被害人原有基礎(chǔ)疾病如冠心病、高血壓等發(fā)作而導(dǎo)致死亡的，共有36 份；輕微暴力引起正常體質(zhì)被害人摔倒或者磕碰，進(jìn)而引發(fā)死亡后果的，共有19 份。兩類案件在實(shí)踐中都比較常見(jiàn)。

第二，在罪名認(rèn)定上，辦案機(jī)關(guān)主要存在三種觀點(diǎn)，即過(guò)失致人死亡罪、故意傷害（致人死亡）罪和意外事件（無(wú)罪）?！?〕參見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第49 集），法律出版社2006年版，第28-29 頁(yè)；中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第103 集），法律出版社2016 年版，第44-45 頁(yè)。但從檢索的案例看，辦案機(jī)關(guān)的最終處理意見(jiàn)主要集中于故意傷害罪和過(guò)失致人死亡罪。其中，在輕微暴力引起特殊體質(zhì)被害人死亡的36 件案例中，認(rèn)定為構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪的共有27 件，占比75%；有9 件認(rèn)定構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪，占比25%。而在被害人體質(zhì)正常的19 件案例中，認(rèn)定行為人構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪的有11 件，約占比58%；認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪和故意殺人罪的為8 件，占比為42%?？梢?jiàn)，被害人是否有基礎(chǔ)疾病等特殊體質(zhì)對(duì)于行為性質(zhì)認(rèn)定有一定影響，整體而言，在被害人有特殊體質(zhì)的場(chǎng)合，人民法院更傾向于認(rèn)定行為成立過(guò)失致人死亡罪。

為了更好地指導(dǎo)實(shí)踐辦案，《刑事審判參考》和《最高人民法院公報(bào)》也發(fā)布了多個(gè)輕微暴力引起被害人死亡的案例。

案例1：洪志寧故意傷害案。本案是《刑事審判參考》第389 號(hào)指導(dǎo)案例，基本案情如下：被告人洪志寧女友劉海霞酒后故意將曾銀好茶攤上的茶壺摔破，為此與曾銀好女友方風(fēng)萍發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。陳掽獅（男，48 歲）上前勸阻，劉海霞遂與陳掽獅扭打起來(lái)。洪志寧趕到現(xiàn)場(chǎng)，揮拳連擊陳掽獅的胸部和頭部，陳掽獅被打后追攆洪志寧，追出二三步后倒地死亡。經(jīng)鑒定，陳掽獅系在原有冠心病的基礎(chǔ)上因吵架時(shí)情緒激動(dòng)、胸部被打、劇烈運(yùn)動(dòng)及飲酒等多種因素影響，誘發(fā)冠心病發(fā)作，冠狀動(dòng)脈痙攣致心跳驟停而猝死。廈門市中級(jí)人民法院判決被告人洪志寧犯故意傷害罪，判處有期徒刑十年零六個(gè)月。二審福建省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判對(duì)洪志寧的量刑過(guò)重，撤銷一審判決的量刑部分，在法定刑以下判處有期徒刑五年，并依法報(bào)送最高人民法院核準(zhǔn)。最高人民法院予以裁定核準(zhǔn)?！?〕參見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第49 集），法律出版社2006年版，第26-31 頁(yè)。

案例2：楊逸章故意傷害案。該案系《最高人民法院公報(bào)》發(fā)布的案例?；景盖槿缦拢罕桓嫒藯钜菡掳l(fā)現(xiàn)田學(xué)山的編織袋內(nèi)有其堂叔家的一張舊漁網(wǎng)，即持木棍毆打田學(xué)山，致田學(xué)山手臂、右肩等部位多處散在軟組織挫傷。田學(xué)山受傷后經(jīng)送醫(yī)院搶救無(wú)效于次日8 時(shí)死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人田學(xué)山生前患晚期門脈性肝硬化、巨脾癥、冠心病等嚴(yán)重疾病，在遭受外傷等誘因的作用下引起與肝臟連結(jié)的腹膜撕裂出血休克死亡。一審龍海市人民法院認(rèn)定楊逸章犯故意傷害罪，判處有期徒刑六年。一審法院依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)，最高人民法院裁定核準(zhǔn)一審法院的判決。〔9〕參見(jiàn)最高人民法院辦公廳主編：《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》（2007 年卷），人民法院出版社2008 年版，第251-252 頁(yè)。

案例3：都某過(guò)失致人死亡案。本案是《刑事審判參考》第1079 號(hào)指導(dǎo)案例?；厩闆r是：都某及其子都某乙在親屬家吃過(guò)晚飯后，都某準(zhǔn)備駕駛轎車回家。其間，陳某（被害人，歿年48 歲）駕車回家取物，其車輛堵住通道，雙方遂發(fā)生口角，繼而打斗，都某拳擊、腳踹陳某頭部、腹部，致其鼻腔出血。后陳某報(bào)警。雙方在派出所大廳等候處理期間，陳某突然倒地，后經(jīng)送醫(yī)院搶救無(wú)效于當(dāng)日死亡。經(jīng)鑒定，陳某有高血壓并冠狀動(dòng)脈粥樣硬化性心臟病，因糾紛后情緒激動(dòng)、頭面部（鼻根部）受外力作用等導(dǎo)致機(jī)體應(yīng)激反應(yīng)，促發(fā)有病變的心臟驟停而死亡。一審法院以被告人都某犯過(guò)失致人死亡罪，判處都某有期徒刑三年。都某不服，認(rèn)為自己行為無(wú)罪上訴。二審法院裁定駁回上訴，維持原判。〔10〕參見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第103 集），法律出版社2016年版，第43-48 頁(yè)。

案例4：張潤(rùn)博過(guò)失致人死亡案。該案系《刑事審判參考》第1080 號(hào)指導(dǎo)案例。2013 年5 月13日14 時(shí)許，被告人張潤(rùn)博在十字路口因騎電動(dòng)自行車險(xiǎn)些與被害人甘永龍（男，歿年53 歲）相撞，兩人為此發(fā)生口角。甘永龍先動(dòng)手擊打張潤(rùn)博，張潤(rùn)博使用拳頭還擊，打到甘永龍面部致其倒地摔傷頭部。甘永龍于同月27 日在醫(yī)院經(jīng)搶救無(wú)效死亡。經(jīng)鑒定，甘永龍系重度顱腦損傷死亡。一審法院以過(guò)失致人死亡罪判處被告人張潤(rùn)博有期徒刑六年。檢察機(jī)關(guān)以一審法院定性錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪為由提起抗訴。二審法院裁定駁回抗訴，維持原判?！?1〕同上注，第48-54 頁(yè)。

2.無(wú)罪的觀點(diǎn)

實(shí)務(wù)中，輕微暴力引起被害人死亡的場(chǎng)合，以意外事件（無(wú)罪）處理的也不乏見(jiàn)。

案例5：楊聰穎訴楊國(guó)建生命權(quán)糾紛案。楊先進(jìn)（楊聰穎之父）因瑣事與楊國(guó)建發(fā)生口角，后雙方互相推搡，楊先進(jìn)倒地，經(jīng)搶救無(wú)效死亡?！端痉ㄨb定意見(jiàn)書》認(rèn)為楊先進(jìn)符合因重癥冠心病致急性循環(huán)功能衰竭而死亡，其生前糾紛為死亡發(fā)生的誘因。公安局立案后作出《撤銷案件決定書》。〔12〕參見(jiàn)湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2020）鄂01 民終8008 號(hào)民事判決書。

案例6：吳小小訴譚必文生命權(quán)糾紛案。楊元香（吳小小之女）與譚必文系夫妻關(guān)系，因家庭生活瑣事發(fā)生糾紛，譚必文打了楊元香背部?jī)扇?，致楊元香踩到火坑里仰面倒在火坑邊的水泥地上。?dāng)晚譚必文給楊元香喝水后繼續(xù)讓楊元香休息。次日上午，譚必文發(fā)現(xiàn)枕巾上有嘔吐物便扶起楊元香詢問(wèn)，楊元香沒(méi)有回答，并問(wèn)是否要吃東西，楊元香只是搖頭，譚必文繼續(xù)將楊元香放在床上休息。下午，譚必文發(fā)現(xiàn)楊元香已經(jīng)死亡。楊元香死亡原因的鑒定意見(jiàn)為：“楊元香系因自身腦血管畸形、鈣化并破裂造成顱內(nèi)出血致呼吸、循環(huán)功能衰竭死亡，屬病理性死亡；本次外傷及相伴發(fā)生的情緒激動(dòng)、體力活動(dòng)增強(qiáng)可作為顱內(nèi)出血的誘發(fā)因素?！惫矙C(jī)關(guān)以譚必文過(guò)失致人死亡罪立案后撤銷?！?3〕參見(jiàn)貴州省岑鞏縣人民法院（2017）黔2626 民初436 號(hào)民事判決書，貴州省黔東南苗族侗族自治州中級(jí)人民法院（2017）黔26 民終2258 號(hào)民事判決書。

（二）小結(jié)

歸納實(shí)踐做法，可以發(fā)現(xiàn)此類型案件的辦理具有如下特點(diǎn)：第一，關(guān)于案件類型。理論上關(guān)于輕微暴力引起死亡的兩種類型在實(shí)踐中普遍存在?！缎淌聦徟袇⒖肌房d的指導(dǎo)案例和《最高人民法院公報(bào)》發(fā)布的案例也包含兩種情形，洪志寧故意傷害案、楊逸章故意傷害案和都某過(guò)失致人死亡案，屬于輕微暴力誘發(fā)基礎(chǔ)疾病引起被害人死亡的情形；張潤(rùn)博過(guò)失致人死亡案屬于輕微暴力引起正常體質(zhì)被害人死亡的情形。此外，最高人民法院公布的指導(dǎo)案例和公報(bào)案例限于行為人對(duì)被害人具有特殊體質(zhì)和基礎(chǔ)疾病并不知情的情形。第二，關(guān)于行為定性。對(duì)于輕微暴力誘發(fā)基礎(chǔ)疾病引起被害人死亡的定性，《刑事審判參考》刊載的指導(dǎo)案例的立場(chǎng)是有變化的。洪志寧案和楊逸章案中，人民法院將行為認(rèn)定為故意傷害（致人死亡）罪，考慮到罪責(zé)刑的適應(yīng)，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，依據(jù)減輕處罰的規(guī)定在法定刑以下處罰。都某過(guò)失致人死亡案中，指導(dǎo)案例表明了行為成立過(guò)失致人死亡罪的立場(chǎng)。行為性質(zhì)由故意傷害罪向過(guò)失致人死亡罪的轉(zhuǎn)變，反映了指導(dǎo)案例對(duì)此類行為輕緩化處理的傾向。行為定性的改變直接帶來(lái)了此類案件處理不再需要根據(jù)刑法第63 條第2 款的規(guī)定由最高人民法院核準(zhǔn)減輕處罰。關(guān)于輕微暴力引起正常體質(zhì)被害人死亡的案件，《刑事審判參考》第1080 號(hào)指導(dǎo)案例肯定此類行為成立過(guò)失致人死亡，而非故意傷害罪，也同樣顯示出對(duì)此類行為輕緩化處理的立場(chǎng)。

三、輕微暴力引起死亡刑法定性的爭(zhēng)議：?jiǎn)栴}點(diǎn)與評(píng)析

（一）關(guān)于故意傷害罪

不管是輕微暴力誘發(fā)基礎(chǔ)疾病引起被害人死亡，還是輕微暴力偶然引起正常體質(zhì)被害人死亡，辦案機(jī)關(guān)之所以肯定行為成立故意傷害罪，都是認(rèn)為此類案件中行為人客觀上存在故意傷害行為，主觀上有傷害的故意。洪志寧故意傷害案中，一審和二審法院都積極肯定被告人洪志寧主觀上具有傷害故意，客觀上實(shí)施了傷害行為。《刑事審判參考》在裁判理由部分對(duì)此分析道：“被告人洪志寧主觀上應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到對(duì)被害人要害部位猛擊的行為，可能會(huì)造成傷害被害人身體健康的后果，卻連續(xù)擊打。此時(shí)，被告人的傷害故意、傷害行為均已經(jīng)成立。本案出現(xiàn)了被害人死亡的后果，因而符合故意傷害致人死亡的構(gòu)成要件?！薄?4〕參見(jiàn)中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第49 集），法律出版社2006年版，第29 頁(yè)。值得注意的是，對(duì)于此類案件中傷害行為和被害人死亡結(jié)果之間有無(wú)刑法因果關(guān)系，觀點(diǎn)并不統(tǒng)一，這直接影響到行為人對(duì)死亡結(jié)果是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

第一，肯定傷害行為和死亡結(jié)果之間刑法因果關(guān)系的，往往會(huì)認(rèn)為此類案件成立故意傷害罪的結(jié)果加重犯，行為人需要對(duì)被害人死亡承擔(dān)刑事責(zé)任。比如在洪志寧故意傷害案中，二審福建省高級(jí)人民法院指出：“被告人對(duì)被害人胸部拳擊數(shù)下的行為一般情況下不會(huì)產(chǎn)生被害人死亡的結(jié)果，但其拳擊的危害行為，與被害人情緒激動(dòng)、劇烈運(yùn)動(dòng)及飲酒等多種因素介入‘誘發(fā)冠心病發(fā)作’導(dǎo)致了死亡結(jié)果的發(fā)生……被告人的行為與被害人死亡的結(jié)果具有刑法上的因果關(guān)系。”“雖然死亡后果超出其本人主觀意愿，但這恰好符合故意傷害致人死亡的構(gòu)成要件?！薄缎淌聦徟袇⒖肌吩诓门欣碛芍幸仓赋觯骸氨桓嫒说膫π袨榕c被害人的死亡有一定的因果關(guān)系。如果被告人不對(duì)被害人進(jìn)行擊打，就可能不會(huì)誘發(fā)被害人冠心病發(fā)作，猝死的結(jié)果也就可能不會(huì)發(fā)生。”〔15〕同上注，第27-30 頁(yè)。

第二，不積極肯定傷害行為和死亡結(jié)果之間刑法因果關(guān)系的，一般會(huì)認(rèn)為此類案件成立故意傷害罪的基本犯，行為人不需要對(duì)被害人死亡承擔(dān)刑事責(zé)任?！?6〕實(shí)踐中，有的基于此類案件中行為和死亡結(jié)果之間不存在刑法上的因果關(guān)系，認(rèn)為屬于意外事件。在楊逸章故意傷害案中，最高人民法院刑事裁定書寫道：“本院認(rèn)為，被告人楊逸章用木棍毆打他人，并致人死亡的行為已構(gòu)成故意傷害罪。但鑒于被害人死亡的主要原因是其生前患有嚴(yán)重疾病，楊逸章的傷害行為只是被害人死亡的誘因。楊逸章不應(yīng)對(duì)被害人的死亡結(jié)果負(fù)全部責(zé)任?！薄?7〕最高人民法院（2006）刑復(fù)字第121 號(hào)刑事裁定書。最高人民法院的裁定并沒(méi)有對(duì)行為和結(jié)果之間是否存在刑法上因果關(guān)系直接表態(tài)，其中，“行為只是被害人死亡誘因”“不應(yīng)對(duì)被害人的死亡結(jié)果負(fù)全部責(zé)任”的概念表達(dá)，可以看出最高人民法院裁定對(duì)于此類案件中刑法因果關(guān)系整體上并非持積極肯定的立場(chǎng)。

犯罪是主客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一，不管是輕微暴力誘發(fā)基礎(chǔ)疾病引起被害人死亡，還是輕微暴力引起正常體質(zhì)被害人死亡，要認(rèn)定行為成立故意傷害罪，客觀上必須存在故意傷害罪的行為即實(shí)行行為，但在該問(wèn)題上明顯面臨疑問(wèn)。如后文所述，我國(guó)采取的是違法和犯罪區(qū)分的二元違法體系，輕微傷害行為由《治安管理處罰法》規(guī)制，具有一定嚴(yán)重性的傷害行為才由刑法調(diào)整。換句話說(shuō)，在違法和犯罪區(qū)分的二元違法體系下，根據(jù)刑法規(guī)定，故意傷害罪中的“傷害行為”范圍是有嚴(yán)格限制的，不同于日常意義上的傷害行為。拳擊胸部、木棍毆打等輕微暴力只是屬于一般毆打行為，并非刑法中的傷害行為，將其認(rèn)定為故意傷害罪，混淆了一般毆打行為和刑法中傷害行為的界限，并不符合故意傷害罪的構(gòu)成要件。

在因果關(guān)系方面，刑法中的因果關(guān)系指的是實(shí)行行為和構(gòu)成要件結(jié)果之間的因果關(guān)系，在缺乏實(shí)行行為的場(chǎng)合，沒(méi)有肯定因果關(guān)系的基礎(chǔ)和必要。既然輕微暴力難以認(rèn)為屬于刑法中的故意傷害行為，那么，肯定輕微暴力行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系便難以認(rèn)為是妥當(dāng)?shù)?。在此類案件中，有的辦案機(jī)關(guān)一方面積極肯定輕微暴力只是引起被害人死亡的偶然因素與誘因，被害人死亡的主要原因是患有基礎(chǔ)疾病，另一方面又認(rèn)為輕微暴力和被害人死亡之間存在刑法上的因果關(guān)系，存在明顯的前后邏輯不能自洽的問(wèn)題。實(shí)踐中，法益侵害的發(fā)生常常系多種因素共同或者混合作用的結(jié)果，某因素是否和法益侵害結(jié)果存在刑法上的因果關(guān)系，需要考慮該因素的性質(zhì)及其對(duì)法益侵害結(jié)果發(fā)生的原因力，還應(yīng)注意事物性質(zhì)應(yīng)由事物主要方面決定這一重要方法論。而且，刑法作為法治國(guó)家最嚴(yán)厲的譴責(zé)機(jī)制，其性質(zhì)決定了刑法中的因果關(guān)系具有“質(zhì)”和“量”的要求，相對(duì)于民事法中的因果關(guān)系，刑法中因果關(guān)系的認(rèn)定要采取相對(duì)節(jié)制的立場(chǎng)，既然輕微暴力只是被害人死亡的誘因，被害人死亡的主要原因是其患有基礎(chǔ)疾病，那么，肯定兩者之間的因果關(guān)系，便難免存在拔高認(rèn)定的問(wèn)題。

綜上，輕微暴力引起死亡的案件，認(rèn)定行為成立故意傷害罪，明顯面臨有無(wú)實(shí)行行為和刑法因果關(guān)系的疑問(wèn)。

（二）關(guān)于過(guò)失致人死亡罪

主張行為成立過(guò)失致人死亡罪的理由主要是：（1）客觀上行為人實(shí)施的行為現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性較小，被害人的直接遭受打擊部位未形成傷害后果，行為人的行為有別于用棍棒、刀具等足以導(dǎo)致被害人輕傷以上后果的故意傷害行為，屬于輕微暴力行為，難以認(rèn)為屬于刑法中的故意傷害行為。（2）主觀上行為人不具有造成被害人身體損傷的主觀故意，但行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為可能會(huì)導(dǎo)致他人死亡后果的事實(shí)有所預(yù)見(jiàn)，卻因疏忽大意沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，對(duì)于被害人因基礎(chǔ)疾病發(fā)作或者倒地磕碰而死亡的后果，主觀上具有過(guò)失。（3）該類因民事糾紛引發(fā)的使用拳打腳踢方式相互輕微毆打致人死亡的案件，類似于民間的“失手打死人”情形，以過(guò)失致人死亡罪定罪處罰，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，且符合公眾的一般心理預(yù)期?！?8〕參見(jiàn)吉林省榆樹市中級(jí)人民法院（2020）吉0182 刑初53 號(hào)刑事判決書，吉林省長(zhǎng)春市寬城區(qū)人民法院（2019）吉0103 刑初344 號(hào)刑事判決書等。

在都某過(guò)失致人死亡案中，二審法院指出：“被告人都某應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)擊打他人頭部、腹部可能導(dǎo)致他人死亡的危害后果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，仍拳擊、腳踹被害人頭部、腹部，以致發(fā)生被害人死亡的危害后果，行為和結(jié)果之間存在因果關(guān)系，其行為符合過(guò)失致人死亡罪的構(gòu)成要件?！薄?9〕中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第103 集），法律出版社2016 年版，第44 頁(yè)。又如王某過(guò)失致人死亡案（案例7）中，因購(gòu)買的西瓜質(zhì)量問(wèn)題雙方發(fā)生糾紛，王某與被害人寇某徒手扭打造成寇某輕微傷。被害人寇某因外傷、爭(zhēng)吵、情緒激動(dòng)等因素誘發(fā)其所患冠狀動(dòng)脈發(fā)育不良伴粥樣硬化斑塊形成的心臟病急性發(fā)作，致急性心功能不全死亡。人民法院審理指出：“被告人王某雖不知被害人寇某患有心臟病，也預(yù)見(jiàn)不到寇某患有心臟病，但應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)擊打他人頭部可能導(dǎo)致他人傷亡的危害結(jié)果而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，在主觀方面屬于疏忽大意的過(guò)失。被告人王某與被害人寇某短暫互毆即造成被害人輕微傷，外傷系被害人死亡的誘因之一，被告人王某的行為與被害人的死亡結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系，其行為構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪?！薄?0〕福建省廈門市海滄區(qū)人民法院（2017）閩0205 刑初315 號(hào)刑事附帶民事判決書。

輕微暴力引起死亡的場(chǎng)合，輕微暴力行為要成立過(guò)失致人死亡罪，同樣需要滿足其構(gòu)成要件，即主觀上行為人對(duì)他人的死亡必須具有過(guò)失，客觀上必須存在致人死亡的行為，即犯罪的實(shí)行行為。如后文分析，輕微暴力引起被害人死亡的案件中，輕微暴力連成立刑法中的故意傷害行為都存在疑問(wèn)，如何能將其認(rèn)定為致人死亡的行為即過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為呢？都某過(guò)失致人死亡案中，雖然人民法院肯定了行為和被害人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系，但是，其中所言的行為只是被告人實(shí)施的拳擊、腳踹行為，這些行為只是屬于一般毆打行為，系引起被害人死亡的行為，難以評(píng)價(jià)為導(dǎo)致被害人死亡的行為，即過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為。從司法實(shí)踐來(lái)看，辦案機(jī)關(guān)普遍缺乏對(duì)此類案件是否存在過(guò)失致人死亡罪實(shí)行行為的必要論證和說(shuō)明。與故意犯罪一樣，實(shí)行行為同樣是過(guò)失犯成立的客觀基礎(chǔ)，如果無(wú)法合理解決此類案件中的實(shí)行行為問(wèn)題，那么，將其認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪就不可避免地面臨疑問(wèn)。此外，成立過(guò)失致人死亡罪，主觀上行為人還必須具有過(guò)失，有的案件中，人民法院對(duì)于行為為何不構(gòu)成故意傷害罪積極予以說(shuō)明，但是對(duì)于行為為何構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪，往往語(yǔ)焉不詳?！?1〕參見(jiàn)福建省廈門市海滄區(qū)人民法院（2017）閩0205 刑初315 號(hào)刑事附帶民事判決書。比較常見(jiàn)的情形是，辦案機(jī)關(guān)只是給出了行為人存在疏忽大意過(guò)失的結(jié)論，但缺乏必要的論證和分析?！?2〕具體內(nèi)容可以參見(jiàn)湖南省婁底市中級(jí)人民法院（2019）湘13 刑終161 號(hào)刑事判決書，遼寧省鞍山市鐵西區(qū)人民法院（2023）遼0303 刑初53 號(hào)之三刑事判決書等。

（三）關(guān)于意外事件

相對(duì)于行為成立故意傷害罪或過(guò)失致人死亡罪，實(shí)踐中辦案機(jī)關(guān)最終將此類行為認(rèn)定為意外事件的相對(duì)較少。認(rèn)定行為成立意外事件的理由主要有：（1）客觀上行為人的毆打行為未造成直接打擊部位輕傷以上后果的損傷，之所以例外地發(fā)生死亡后果，被害人自身的特殊體質(zhì)發(fā)揮了根本作用。（2）主觀上行為人對(duì)于被害人的死亡后果不具有故意或者過(guò)失的心理態(tài)度。比如，謝某某過(guò)失致人死亡案（案例8）中，被告人謝某某和被害人陳某某因建房糾紛發(fā)生沖突，被害人陳某某突然暈倒在地后死亡。人民法院審理認(rèn)為，行為人是否能夠預(yù)見(jiàn)，是否存在過(guò)失，應(yīng)以一般人在通常情況下的預(yù)見(jiàn)能力為標(biāo)準(zhǔn)。就本案而言，原審被告人謝某某與被害人陳某某因民間糾紛引發(fā)口角及肢體接觸，在現(xiàn)場(chǎng)有人勸阻的情況下，能夠?qū)Ρ缓θ嗽斐傻膫κ欠浅Ｐ〉?，?duì)于一般人來(lái)說(shuō)是不可能造成死亡結(jié)果的。根據(jù)司法鑒定，被害人陳某某患有冠狀動(dòng)脈粥樣硬化癥，因情緒激動(dòng)及外傷等因素誘發(fā)被害人冠狀動(dòng)脈粥樣硬化性心臟病突然發(fā)作致急性心力衰竭死亡。本案中，公訴機(jī)關(guān)沒(méi)有提交證據(jù)證明原審被告人謝某某知道或應(yīng)當(dāng)知道被害人陳某某患有冠狀動(dòng)脈粥樣硬化癥，原審被告人謝某某不能預(yù)見(jiàn)其與被害人陳某某發(fā)生口角及肢體接觸的行為可能會(huì)導(dǎo)致被害人死亡，故其主觀上不存在過(guò)失?！?3〕參見(jiàn)廣東省梅州市中級(jí)人民法院（2016）粵14 刑終216 號(hào)刑事裁定書。

在輕微暴力引起死亡的案件中，行為依法是成立故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪，還是屬于意外事件，從表面上看，似乎主要是個(gè)主觀罪過(guò)問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上此類案件的定性與是否存在犯罪行為以及行為和結(jié)果之間是否有因果關(guān)聯(lián)性密切相關(guān)。行為人對(duì)于被害人死亡究竟有無(wú)過(guò)失，當(dāng)然要考察行為人的注意義務(wù)和認(rèn)識(shí)能力，但行為人有無(wú)注意義務(wù)和認(rèn)識(shí)能力，絕非只是行為人的個(gè)人主觀事項(xiàng)，根本上還與行為和法益侵害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性及其程度密切相關(guān)。如果行為人沒(méi)有實(shí)施構(gòu)成要件行為，卻發(fā)生了法益侵害結(jié)果，那么，自然難以肯定行為人主觀上對(duì)結(jié)果具有犯罪過(guò)失并譴責(zé)行為人；即便存在構(gòu)成要件行為，如果行為和法益侵害結(jié)果的關(guān)聯(lián)性很低，那么，肯定行為人對(duì)法益侵害結(jié)果的發(fā)生主觀上具有犯罪過(guò)失，既缺乏事實(shí)根據(jù)，也是過(guò)于嚴(yán)苛的。所以，輕微暴力引起被害人死亡是否屬于意外事件，同樣離不開對(duì)是否存在犯罪實(shí)行行為以及行為和死亡結(jié)果之間因果關(guān)聯(lián)性的判斷。

（四）小結(jié)

綜上，輕微暴力引起被害人死亡的案件，將行為認(rèn)定為故意傷害罪或過(guò)失致人死亡罪，都明顯面臨構(gòu)成要件上的疑問(wèn)，無(wú)論是《刑事審判參考》刊載的指導(dǎo)案例，還是《最高人民法院公報(bào)》發(fā)布的案例都沒(méi)有對(duì)其中的核心爭(zhēng)議點(diǎn)給出令人信服的分析說(shuō)明。歸納起來(lái)，此類案件定性的核心爭(zhēng)議點(diǎn)集中于如下方面：一是客觀上此類案件中是否存在故意傷害罪和過(guò)失致人死亡罪的構(gòu)成要件行為，即犯罪的實(shí)行行為；二是實(shí)行行為和被害人死亡結(jié)果之間有無(wú)刑法上的因果關(guān)系；三是在主觀上，行為人對(duì)被害人死亡是故意還是過(guò)失，抑或無(wú)罪過(guò)，行為人主觀上有無(wú)罪過(guò)，如上分析，該問(wèn)題與客觀上是否存在犯罪實(shí)行行為以及因果關(guān)系有密切聯(lián)系；四是輕微暴力誘發(fā)基礎(chǔ)疾病引起被害人死亡和輕微暴力引起正常體質(zhì)被害人死亡兩種情形中，單就被害人的身體情況和死亡原因而言，確實(shí)存在差異，這種差異是否影響此類行為定性。以上四個(gè)方面問(wèn)題并非孤立存在，其中，是否存在故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為，是行為定性的前提和基礎(chǔ)，也是關(guān)鍵所在。下文從輕微暴力的行為構(gòu)造即是否屬于故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為這一關(guān)鍵問(wèn)題展開。

四、實(shí)行行為的構(gòu)造與輕微暴力的刑法性質(zhì)

（一）實(shí)行行為的構(gòu)造與判斷

行為是犯罪的基礎(chǔ)，無(wú)行為則無(wú)犯罪，這是近代以來(lái)法治國(guó)家刑法的基本立場(chǎng)。由于各國(guó)法律傳統(tǒng)不同，刑法中行為的類型、范圍及其處罰立場(chǎng)不盡一致。在大陸法系和英美法系，刑法普遍以處罰既遂為原則，處罰未遂為例外，處罰預(yù)備為例外的例外。在數(shù)人共同犯罪的場(chǎng)合，刑法處罰教唆犯和幫助犯，只是教唆犯和幫助犯的成立具有從屬性，以正犯的成立為必要?？梢?jiàn)，為了充分保護(hù)法益，各國(guó)刑法處罰的對(duì)象都不限于實(shí)行行為，而是延伸至實(shí)行行為的周邊，但實(shí)行行為在行為體系中具有基礎(chǔ)、核心地位。在我國(guó)，實(shí)行行為和非實(shí)行行為都是刑法處罰的對(duì)象，但實(shí)行行為同樣具有基礎(chǔ)地位。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，非實(shí)行行為包括犯罪的組織行為、教唆行為、幫助行為以及犯罪預(yù)備行為。作為行為的具體形態(tài)之一，實(shí)行行為具備刑法中行為的一般特征，即有體性、有意性、有害性?！?4〕參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2022 年版，第60-61 頁(yè)。但是，區(qū)別于刑法中的組織行為、教唆行為和幫助行為等非實(shí)行行為，實(shí)行行為具有以下重要特征。

第一，實(shí)行行為是我國(guó)刑法分則規(guī)定的行為，這是實(shí)行行為的法律特征。無(wú)論是刑法中的組織行為、教唆行為、幫助行為，還是犯罪預(yù)備行為，除刑法分則有特別規(guī)定外，都由刑法總則規(guī)定?！?5〕基于犯罪行為復(fù)雜性和多種原因的考慮，立法將有些本質(zhì)上屬于犯罪的非實(shí)行行為也規(guī)定在刑法分則中，此即為非實(shí)行行為的正犯化，比如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、教唆他人吸毒罪等。與此不同，實(shí)行行為需要通過(guò)刑法分則構(gòu)成要件的解釋來(lái)確定其實(shí)質(zhì)和內(nèi)容，〔26〕參見(jiàn)［日］西原春夫：《犯罪實(shí)行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006 年版，第13 頁(yè)。正是在這個(gè)意義上，實(shí)行行為被認(rèn)為根本上是個(gè)刑法各論課題。

第二，實(shí)行行為是對(duì)法益的侵害具有“現(xiàn)實(shí)”“定型”危險(xiǎn)性的行為。這是實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)特征。某一行為之所以會(huì)受到刑法規(guī)范的評(píng)價(jià)而被規(guī)定為犯罪，根本原因在于該行為侵害了法益或具有侵害法益的危險(xiǎn)性。其中，組織行為是因?yàn)槠鋵?duì)實(shí)行行為具有支配性而受到處罰，教唆行為是因?yàn)橹圃炝朔缸锶耍瑒?chuàng)造了原不存在的法益風(fēng)險(xiǎn)而受到處罰；幫助行為和犯罪的預(yù)備行為之所以受到處罰，原因在于幫助行為使法益侵害的危險(xiǎn)升高，而預(yù)備行為則蘊(yùn)含著法益侵害的危險(xiǎn)性，只是與犯罪的實(shí)行行為相比，法益侵害的危險(xiǎn)性較低而已?？梢?jiàn)，實(shí)行行為與非實(shí)行行為的區(qū)別并不在于法益侵害危險(xiǎn)性的有無(wú)，而在于法益侵害危險(xiǎn)性的程度和類型的不同。立法者之所以將某一行為規(guī)定為犯罪的實(shí)行行為，根本原因在于該行為對(duì)法益的侵害具有現(xiàn)實(shí)的、定型性的危險(xiǎn)，或者稱之為行為危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化?！?7〕參見(jiàn)黎宏：《因果關(guān)系錯(cuò)誤問(wèn)題及其應(yīng)對(duì)——以行為危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化說(shuō)的再闡釋為中心》，載《法學(xué)研究》2022 年第1 期，第116 頁(yè)。所謂對(duì)法益的侵害具有現(xiàn)實(shí)的、定型性的危險(xiǎn)，具體包括如下三層含義。

一是，該場(chǎng)合下法益侵害的危險(xiǎn)是現(xiàn)實(shí)存在的危險(xiǎn)，不是虛構(gòu)或者主觀臆造的。比如，迷信犯的場(chǎng)合就不存在犯罪的實(shí)行行為。只是刑法在性質(zhì)上屬于社會(huì)規(guī)范，旨在維護(hù)社會(huì)秩序，評(píng)價(jià)、塑造和指引公民的行為，刑法作為社會(huì)規(guī)范的屬性決定了危險(xiǎn)是否現(xiàn)實(shí)存在，并不完全依據(jù)科學(xué)因果法則判斷，也不會(huì)完全采取事后的判斷，而是根據(jù)社會(huì)法則和有利于實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)機(jī)能進(jìn)行的規(guī)范性判斷。換句話說(shuō)，現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)并不完全等同于物理、科學(xué)意義上的客觀的危險(xiǎn)。

二是，從法益侵害的時(shí)間看，現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)意味著法益侵害的危險(xiǎn)是緊迫的、逼近的，而不是遙遠(yuǎn)的。在有犯罪對(duì)象的場(chǎng)合，這種行為已直接指向犯罪對(duì)象，如果不出現(xiàn)行為人意志以外原因的阻礙或者行為人自動(dòng)中止犯罪，這種行為將會(huì)繼續(xù)下去，直到完成犯罪。在結(jié)果犯的場(chǎng)合，將會(huì)發(fā)生法益侵害的結(jié)果。

三是，該場(chǎng)合下的危險(xiǎn)是“定型性”的危險(xiǎn)。〔28〕需要說(shuō)明的是，近些年為了強(qiáng)化刑法參與社會(huì)治理，特別是基于對(duì)犯罪打擊便利的考量，刑法處罰范圍出現(xiàn)了擴(kuò)張的趨勢(shì)，組織行為、預(yù)備行為等非實(shí)行行為的實(shí)行行為化就是表現(xiàn)之一，如恐怖主義犯罪立法。這在一定程度上動(dòng)搖了實(shí)行行為的定型性特征，但定型性作為實(shí)行行為的主要特征并沒(méi)有根本改變。危險(xiǎn)的“定型性”強(qiáng)調(diào)的是行為和法益侵害危險(xiǎn)以及結(jié)果之間具有基本的關(guān)聯(lián)性和對(duì)應(yīng)性，而非不確定的。換句話說(shuō)，行為人實(shí)施該行為通常會(huì)發(fā)生特定法益侵害的危險(xiǎn)及其結(jié)果。比如，如果認(rèn)為某種行為屬于殺人行為，那么一般情況下，該行為具有致人死亡的危險(xiǎn)性；如果認(rèn)為某種行為系故意傷害行為，那么該行為通常具有致人死亡、重傷或者輕傷的危險(xiǎn)性。在某種行為與特定法益侵害的危險(xiǎn)和結(jié)果之間缺乏基本的對(duì)應(yīng)關(guān)系和關(guān)聯(lián)性，即沒(méi)有定型性時(shí)，就不能將該行為拔高認(rèn)定或評(píng)價(jià)為具體犯罪的實(shí)行行為。實(shí)行行為定型性特征不僅涉及實(shí)行行為的構(gòu)造，更重要的是其關(guān)系到刑法適用的確定性。比如，行為人持槍瞄準(zhǔn)被害人，行為明顯顯示出故意殺人行為及其危險(xiǎn)的定型性，即使行為人辯解主觀上不具有殺人故意，只是傷害故意，這種辯解一般難以被采信。又如，行為人持刀砍向被害人的情形，該行為是屬于殺人行為還是傷害行為，尚無(wú)法定型，需要結(jié)合行為人主觀方面和客觀法益侵害結(jié)果認(rèn)定。輕微暴力引起死亡的行為定性主要涉及的是實(shí)行行為危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)性和定型性的有無(wú)及其判斷問(wèn)題。

事物都是特定時(shí)空下的存在，某種行為是否具有法益侵害的危險(xiǎn)以及危險(xiǎn)是否現(xiàn)實(shí)定型，不僅與危險(xiǎn)本身有關(guān)，還與判斷的時(shí)點(diǎn)以及判斷標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)，正因?yàn)槿绱?，法益侵害危險(xiǎn)以及實(shí)行行為有無(wú)的判斷本質(zhì)上是個(gè)規(guī)范判斷問(wèn)題。比如，行為人誤將玩具槍作為真槍搶劫的案件中，立足于行為時(shí)根據(jù)行為人的認(rèn)識(shí)，系持槍搶劫，但根據(jù)事后查明的事實(shí)，行為人使用的是玩具槍，并不具有持槍搶劫的法益侵害及其危險(xiǎn)性，無(wú)法肯定持槍搶劫的事實(shí)。又如，行為人誤將男性作為婦女實(shí)施強(qiáng)奸的場(chǎng)合，根據(jù)行為人的認(rèn)識(shí)，其實(shí)施的是強(qiáng)奸行為，但事實(shí)上由于行為對(duì)象系男性不可能得逞。在刑法理論上，對(duì)于如何判斷是否存在犯罪實(shí)行行為，有主觀說(shuō)、抽象危險(xiǎn)說(shuō)、具體危險(xiǎn)說(shuō)和客觀說(shuō)的對(duì)立?！?9〕在大陸法系的刑法理論上，實(shí)行行為的判斷與未遂犯和不能犯的區(qū)分是個(gè)一體兩面的問(wèn)題，該問(wèn)題大都在未遂犯和不能犯的區(qū)分部分論述。

主觀說(shuō)，也稱為純粹的主觀說(shuō)，認(rèn)為犯罪實(shí)行行為的有無(wú)應(yīng)站在行為之時(shí)完全根據(jù)行為人認(rèn)識(shí)判斷。主觀說(shuō)被普遍認(rèn)為系主觀主義刑法理論，在理論和實(shí)踐中均被摒棄。抽象危險(xiǎn)說(shuō)，在德國(guó)又稱“印象理論”，認(rèn)為應(yīng)以行為時(shí)行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)為基礎(chǔ)，根據(jù)社會(huì)一般人的見(jiàn)地判斷有無(wú)犯罪實(shí)行行為。根據(jù)抽象危險(xiǎn)說(shuō)，上述持槍搶劫和強(qiáng)奸案中，都存在搶劫罪和強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為。具體危險(xiǎn)說(shuō)強(qiáng)調(diào)，應(yīng)以行為當(dāng)時(shí)一般人認(rèn)識(shí)的事實(shí)以及行為人特別認(rèn)識(shí)的事實(shí)為基礎(chǔ)，以行為時(shí)為立足點(diǎn)，從一般人的立場(chǎng)判斷實(shí)行行為的有無(wú)。上述持槍搶劫和強(qiáng)奸案中，是否存在搶劫罪和強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為，需要以行為當(dāng)時(shí)一般人認(rèn)識(shí)的事實(shí)以及行為人特別認(rèn)識(shí)的事實(shí)具體分析?？陀^危險(xiǎn)說(shuō)內(nèi)部存在具體意見(jiàn)分歧。純客觀說(shuō)主張，對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)應(yīng)進(jìn)行客觀的判斷，與行為人的認(rèn)識(shí)或者計(jì)劃無(wú)關(guān)，法益侵害的危險(xiǎn)不是從事前而應(yīng)從事后判斷。根據(jù)該說(shuō)，上述持槍搶劫和強(qiáng)奸案中都不存在搶劫罪和強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為。修正客觀說(shuō)意見(jiàn)各異，有的認(rèn)為，應(yīng)以行為時(shí)存在的一切客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，以行為時(shí)作為判斷時(shí)間，判斷法益侵害危險(xiǎn)以及實(shí)行行為?！?0〕參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2021 年版，第455-461 頁(yè)。

輕微暴力引起死亡的場(chǎng)合，一般情況下，行為人對(duì)于被害人特殊體質(zhì)或者基礎(chǔ)疾病并不知情，本文探討的也只限于該情形，被害人表面上系健康正常的，所以，抽象危險(xiǎn)說(shuō)和具體危險(xiǎn)說(shuō)一般都會(huì)否定傷害行為和致人死亡行為的存在，客觀說(shuō)中有的觀點(diǎn)會(huì)肯定傷害行為和致人死亡行為的存在。司法實(shí)踐中的難點(diǎn)問(wèn)題往往都是刑法理論的爭(zhēng)點(diǎn)話題，刑法理論和實(shí)踐中具體問(wèn)題的爭(zhēng)議，往往涉及刑法的法規(guī)范性質(zhì)和基本原則的理解，輕微暴力引起死亡的案件也一樣。究竟是站在行為時(shí)根據(jù)行為人的認(rèn)識(shí)，還是站在事后根據(jù)客觀事實(shí)判斷行為危險(xiǎn)的有無(wú)及其定型性，對(duì)該問(wèn)題的回答涉及刑法的屬性這一根本性問(wèn)題。根據(jù)刑法目的和刑法規(guī)范的性質(zhì)，立足于行為時(shí)，根據(jù)行為人的認(rèn)識(shí)判斷是否存在法益侵害危險(xiǎn)以及實(shí)行行為，更為妥當(dāng)。換句話說(shuō)，立足于發(fā)揮刑法的預(yù)防機(jī)能和更為充分地保護(hù)法益，抽象危險(xiǎn)說(shuō)對(duì)于行為危險(xiǎn)判斷的觀點(diǎn)更值得提倡。〔31〕筆者曾經(jīng)提倡以事后查明的客觀事實(shí)放在行為時(shí)判斷有無(wú)實(shí)行行為，這種觀點(diǎn)有助于限制刑罰范圍，但并不利于刑法預(yù)防功能的發(fā)揮和法益的充分保護(hù)，現(xiàn)在看來(lái)有必要修正。參見(jiàn)何榮功：《實(shí)行行為研究》，武漢大學(xué)出版社2007 年版，第63-67 頁(yè)。

首先，刑法的根本目的在于保護(hù)法益，為了周延保護(hù)法益，世界各國(guó)處罰的對(duì)象都不限于事實(shí)上或者客觀上造成了法益侵害的行為，對(duì)于法益侵害具有危險(xiǎn)性的行為都會(huì)受到處罰，正因?yàn)槿绱?，刑法處罰未遂犯是世界各國(guó)的通例。刑法普遍處罰未遂犯罪這一事實(shí)，本身就說(shuō)明刑法并沒(méi)有采取純粹的事后客觀主義立場(chǎng)，否則一切未遂犯都將是不可罰?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)法益侵害的客觀事實(shí)沒(méi)有發(fā)生，情形是多種多樣的，如果只是偶然因素所致，比如對(duì)象錯(cuò)誤或者手段錯(cuò)誤，行為人主觀上的犯罪意圖和客觀上的行為明顯表現(xiàn)出了法益侵害的危險(xiǎn)性，立足于法益保護(hù)和法益侵害的預(yù)防，刑法對(duì)此若完全沉默，將難以符合現(xiàn)代刑法目的和任務(wù)。特別是為了充分保護(hù)法益，現(xiàn)代刑法越來(lái)越強(qiáng)調(diào)刑罰的積極一般預(yù)防功能，立足于行為時(shí)，根據(jù)行為人的認(rèn)識(shí)判斷是否存在法益侵害危險(xiǎn)以及實(shí)行行為，即抽象危險(xiǎn)說(shuō)更接近、契合現(xiàn)代刑法的目的?！?2〕參見(jiàn)黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照出版有限公司2006 年版，第502 頁(yè)。

其次，法本質(zhì)上系規(guī)范體系，無(wú)論民法，行政法抑或刑法都一樣，只不過(guò)刑法規(guī)范體系是以刑罰為主要內(nèi)容的。從刑法規(guī)定看，刑法條文是以制裁規(guī)范表現(xiàn)的，即行為如果符合了刑法規(guī)定的要件，就面臨刑罰制裁的后果。比如，根據(jù)刑法第232 條規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。該條文雖然是以制裁規(guī)范表現(xiàn)的，但卻是以指示一定的行為樣態(tài)正當(dāng)或不正當(dāng)為內(nèi)容的行為規(guī)范為前提。刑法第232 條對(duì)于故意殺人罪的規(guī)定，本身就顯示著禁止殺人的行為規(guī)范。正因?yàn)槿绱?，刑法被認(rèn)為是制裁規(guī)范和行為規(guī)范共同構(gòu)成的整體，〔33〕參見(jiàn)［日］高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽(yáng)譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011 年版，第3 頁(yè)。制裁規(guī)范和行為規(guī)范并非對(duì)立關(guān)系。與制裁規(guī)范承載的確認(rèn)前規(guī)范效力不同，行為規(guī)范與法益保護(hù)相關(guān)聯(lián)，由于無(wú)法否定預(yù)防性法益保護(hù)這一事前判斷性，相反，現(xiàn)代社會(huì)越來(lái)越重視預(yù)防性法益保護(hù)，所以，當(dāng)存在對(duì)于法益的一般性的、抽象的危險(xiǎn)，就有必要和能夠肯定違反行為規(guī)范?！?4〕參見(jiàn)［日］高橋則夫：《刑法總論》，李世陽(yáng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2020 年版，第10 頁(yè)。立足于行為時(shí)，根據(jù)行為人的認(rèn)識(shí)判斷是否存在法益侵害危險(xiǎn)以及實(shí)行行為，可以更好地發(fā)揮刑法作為行為規(guī)范對(duì)公民行為的規(guī)范、指引功能。

最后，刑法并非單純的社會(huì)管理機(jī)制，而是一種社會(huì)譴責(zé)機(jī)制，某種行為是否應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理，必須考慮刑罰譴責(zé)的必要性和正當(dāng)性。行為人如果沒(méi)有犯罪意思，那么對(duì)其施以刑罰既不人道，也無(wú)實(shí)際預(yù)防意義。但是，行為人具有明確的犯罪意圖，比如行為人意圖持槍搶劫，結(jié)果誤將玩具槍作為真槍，又如行為人意圖強(qiáng)奸，對(duì)被害人實(shí)施暴力、脅迫行為，結(jié)果誤將男性作為被害婦女，在健全的國(guó)民觀念中，對(duì)上述行為進(jìn)行譴責(zé)的必要性和正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)是不言而喻的。

（二）輕微暴力的刑法性質(zhì)

立足于犯罪實(shí)行行為的構(gòu)造、認(rèn)定方法和輕微暴力的特點(diǎn)，對(duì)于輕微暴力的刑法性質(zhì)，本文的認(rèn)識(shí)如下。

第一，輕微暴力行為不具有故意傷害罪客觀行為的定型性，依法不能認(rèn)定為刑法中的故意傷害行為。如前所述，我國(guó)采取的是違法和犯罪相區(qū)分的二元違法體系，行為輕微違法的，屬于行政違法，由《治安管理處罰法》等行政法調(diào)整；行為嚴(yán)重違法的，才由刑法調(diào)整。正因?yàn)槿绱耍覈?guó)刑法理論和司法實(shí)踐都重視區(qū)分一般的毆打行為和故意傷害行為。故意傷害行為，指的是非法損害他人身體健康的行為，由于刑法中的傷害只限于輕傷害、重傷害和傷害致死，所以，刑法中的故意傷害行為應(yīng)采取限制解釋，并非指的是一切傷害他人身體健康的行為，而是指具有造成他人輕傷害、重傷害和傷害致死危險(xiǎn)性的行為。也就是說(shuō)，行為人一旦實(shí)施刑法中的故意傷害行為，那么被害人將面臨輕傷害、重傷害或傷害致死的危險(xiǎn)性，行為和法益侵害結(jié)果之間應(yīng)具有一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，此即前文所強(qiáng)調(diào)的實(shí)行行為的定型性或者行為危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化。故意傷害（致人死亡）罪是故意傷害罪的結(jié)果加重犯，成立故意傷害（致人死亡）罪，不僅需要行為人客觀上實(shí)施了刑法中的故意傷害行為，而且該故意傷害行為還應(yīng)當(dāng)具有致人死亡的危險(xiǎn)性。當(dāng)行為不是刑法中的故意傷害行為，因?yàn)榍啡北咀锏膶?shí)行行為，沒(méi)有成立故意傷害罪的余地，更不用談成立故意傷害（致人死亡）罪了。

在張潤(rùn)博過(guò)失致人死亡案中，《刑事審判參考》在裁判理由中對(duì)該問(wèn)題有比較明確的闡述：構(gòu)成故意傷害（致人死亡）罪的行為，應(yīng)當(dāng)在客觀上具有高度的致害危險(xiǎn)性。從法理上講，故意傷害致人死亡是故意傷害罪的結(jié)果加重犯。結(jié)果加重犯是刑法規(guī)定的一種特殊犯罪類型，一般以行為人對(duì)加重結(jié)果的發(fā)生“有客觀的預(yù)見(jiàn)可能性”而“主觀上卻沒(méi)有預(yù)見(jiàn)”作為構(gòu)成要件。既然加重結(jié)果發(fā)生有著“客觀的預(yù)見(jiàn)可能性”，則意味著基本行為應(yīng)當(dāng)具有引發(fā)嚴(yán)重傷害甚至可能導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的高度危險(xiǎn)性。從立法上看，刑法對(duì)故意傷害致死行為規(guī)定了“有期徒刑十年以上、無(wú)期徒刑或者死刑”這樣嚴(yán)厲的法定刑，其處罰的對(duì)象也理應(yīng)是在客觀上具有高度危險(xiǎn)性的暴力行為，而不可能是輕微的暴力行為?！?5〕參見(jiàn)最高人民法院刑事審判庭第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第103 集），法律出版社2016 年版，第52 頁(yè)。該分析注意到了實(shí)行行為的定型性特征，是很有道理的。遺憾的是，本案的裁判并沒(méi)有嚴(yán)格貫徹該理論和邏輯。輕微暴力引起被害人死亡的場(chǎng)合，輕微暴力本身連致被害人輕傷的危險(xiǎn)性都沒(méi)有，客觀上這些行為大都只是造成了被害人輕微傷，自然談不上存在致人重傷或者死亡的危險(xiǎn)性。在法律性質(zhì)上，輕微暴力屬于一般的毆打行為，并非刑法中的故意傷害行為，即故意傷害罪的實(shí)行行為。在此類案件欠缺故意傷害罪的實(shí)行行為的情況下，當(dāng)然難以肯定行為成立故意傷害罪。

第二，輕微暴力引起死亡的場(chǎng)合，欠缺過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為，依法不能認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪。過(guò)失犯屬于開放構(gòu)成要件形態(tài)，行為人是否存在過(guò)失和是否存在實(shí)行行為需要刑法適用者的補(bǔ)充。從刑法條文的規(guī)定看，有的過(guò)失犯，立法者在設(shè)置構(gòu)成要件時(shí)明確規(guī)定了犯罪的實(shí)行行為，比如交通肇事罪；但有些過(guò)失犯，立法者在設(shè)定構(gòu)成要件時(shí)沒(méi)有規(guī)定犯罪的實(shí)行行為，比如過(guò)失致人死亡罪。在后者場(chǎng)合中，因?yàn)榱⒎](méi)有規(guī)定犯罪的實(shí)行行為，只是規(guī)定了主觀上的過(guò)失和構(gòu)成要件結(jié)果，這很容易導(dǎo)致司法者在犯罪認(rèn)定中忽視對(duì)此類犯罪實(shí)行行為的判斷。一旦不重視過(guò)失犯中實(shí)行行為的判斷，那么，過(guò)失致人死亡罪很容易蛻變?yōu)椤斑^(guò)失引起死亡罪”。只要行為引起了被害人死亡或者行為與死亡有關(guān)聯(lián)性，行為人主觀上對(duì)此有過(guò)失，就將成立本罪，過(guò)失致人死亡罪的處罰范圍將不當(dāng)擴(kuò)大，甚至淪為兜底條款。

根據(jù)刑法規(guī)定，成立過(guò)失致人死亡罪，客觀上必須要求存在本罪的實(shí)行行為以及該實(shí)行行為導(dǎo)致了被害人死亡結(jié)果的發(fā)生；主觀上行為人對(duì)實(shí)行行為導(dǎo)致被害人死亡具有的是過(guò)失的心理態(tài)度。在輕微暴力引起被害人死亡的案件中，如前分析，不存在故意傷害（致人死亡）罪的實(shí)行行為，也更不可能存在故意殺人罪的實(shí)行行為，那么是否存在過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為呢？對(duì)于這一問(wèn)題的解答，首先要考慮的是過(guò)失犯是否存在獨(dú)立于故意犯的實(shí)行行為。對(duì)此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，過(guò)失犯可以分為純正的過(guò)失犯與不純正的過(guò)失犯，前者是指只能由過(guò)失構(gòu)成的過(guò)失犯，而后者是指既可以由故意構(gòu)成又可以由過(guò)失構(gòu)成的過(guò)失犯，不純正的過(guò)失犯與故意犯共用一個(gè)構(gòu)成要件，因而其實(shí)行行為也是共同的。換言之，對(duì)于不純正的過(guò)失犯，不存在獨(dú)立的實(shí)行行為；對(duì)于純正的過(guò)失犯，存在獨(dú)立的實(shí)行行為。〔36〕參見(jiàn)陳興良：《純正的過(guò)失犯與不純正的過(guò)失犯：立法比較與學(xué)理探究》，載《法學(xué)家》2015 年第6 期，第107-110 頁(yè)。以此觀點(diǎn)，在輕微暴力引起死亡的案件中，如上文分析，由于不存在故意傷害（致人死亡）罪或故意殺人罪的實(shí)行行為，因而也就不存在與之相對(duì)應(yīng)的過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為。另外一種觀點(diǎn)指出，過(guò)失犯的實(shí)行行為具有一定的獨(dú)立性，有必要獨(dú)立判斷，過(guò)失犯的實(shí)行行為核心表現(xiàn)為對(duì)客觀注意義務(wù)的違反，客觀注意義務(wù)是對(duì)社會(huì)一般公眾的 “基準(zhǔn)性行為要求”，以社會(huì)的“一般理性人標(biāo)準(zhǔn)”加以判斷?！?7〕參見(jiàn)杜宇、畢海燕：《論過(guò)失犯實(shí)行行為的識(shí)別》，載《清華法學(xué)》2023 年第1 期，第121-127 頁(yè)。在輕微暴力引起傷亡案件中，在一般理性人看來(lái)，其只是一種輕微的推搡、毆打行為，這符合對(duì)社會(huì)一般公眾的“基準(zhǔn)性行為要求”，因而行為人也就不可能具有法益侵害危險(xiǎn)的預(yù)見(jiàn)可能性或法益侵害結(jié)果之回避可能性，自然也就不可能違背客觀注意義務(wù)。所以在輕微暴力引起死亡的案件中，也就不存在過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為。而且，此類案件中，證據(jù)顯示得很清晰，輕微暴力只是死亡的誘因，此類案件的基本構(gòu)造是：輕微暴力引起了被害人死亡，并非“致”被害人死亡。

綜上，輕微暴力引起被害人死亡的案件中，不可否認(rèn)輕微暴力行為系侵權(quán)違法行為，但其既不具有故意傷害罪客觀行為的定型性，也不具有過(guò)失致人死亡罪實(shí)行行為的定型性，將此類行為認(rèn)定為故意傷害罪或者過(guò)失致人死亡罪，在解釋論上都無(wú)法成立。換句話說(shuō)，輕微暴力引起被害人死亡案件中，并不具有成立故意傷害罪和過(guò)失致人死亡罪的客觀行為基礎(chǔ)。

（三）還有必要說(shuō)明的幾個(gè)問(wèn)題

輕微暴力既不屬于故意傷害罪的實(shí)行行為，也不是過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為，在欠缺實(shí)行行為的場(chǎng)合，自然沒(méi)有進(jìn)一步討論因果關(guān)系和罪過(guò)的必要，但是，考慮到刑法理論和實(shí)務(wù)對(duì)此類案件因果關(guān)系和主觀罪過(guò)問(wèn)題的關(guān)注，為了使問(wèn)題的討論更全面清晰，下面對(duì)此類案件刑法定性中的因果關(guān)系和過(guò)失等問(wèn)題作簡(jiǎn)要論述。

1.關(guān)于因果關(guān)系。輕微暴力引起被害人死亡的案件中輕微暴力行為和死亡結(jié)果之間是否存在刑法中的因果關(guān)系，國(guó)外刑法對(duì)此也有爭(zhēng)議。比如，日本刑法理論界基于相當(dāng)因果關(guān)系理論，對(duì)特殊體質(zhì)情況下的因果關(guān)系大多持否定的態(tài)度。但在判例中，對(duì)特殊體質(zhì)情況下的因果關(guān)系卻以條件說(shuō)為主，肯定因果關(guān)系的存在，“行為人對(duì)患有某種疾病的被害人實(shí)施了暴力，被害人因而死亡的情形，判例均承認(rèn)行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。”〔38〕［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007 年版，第82 頁(yè)。我國(guó)刑法理論界對(duì)此意見(jiàn)存在明顯分歧。持肯定意見(jiàn)的學(xué)者錢葉六教授寫道，特殊體質(zhì)或者隱性病變不屬于介入因素，應(yīng)將之納入因果關(guān)系判斷的客觀素材之中，同時(shí)考慮到具有特殊體質(zhì)的人與正常健康人不同，即使是輕微的暴力，也具有導(dǎo)致其疾病發(fā)作而死亡的危險(xiǎn)性，而當(dāng)該種危險(xiǎn)在結(jié)果中成為現(xiàn)實(shí)的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)肯定輕微暴力行為和被害人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系?！?9〕參見(jiàn)錢葉六：《刑法因果關(guān)系理論的重要發(fā)展與立場(chǎng)選擇》，載《中國(guó)刑事法雜志》2022 年第4 期，第111 頁(yè)。持否定意見(jiàn)的學(xué)者指出，在極為輕微的侵害行為引起嚴(yán)重后果的場(chǎng)合，因?yàn)椴淮嬖谒^的行為危險(xiǎn)，所以很難說(shuō)現(xiàn)實(shí)結(jié)果是行為危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，因此應(yīng)當(dāng)否認(rèn)輕微危害行為與嚴(yán)重后果之間的因果關(guān)系。〔40〕參見(jiàn)黎宏：《因果關(guān)系錯(cuò)誤問(wèn)題及其應(yīng)對(duì)——以行為危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化說(shuō)的再闡釋為中心》，載《法學(xué)研究》2022 年第1 期，第116 頁(yè)。輕微暴力引起被害人死亡的案件中，不僅涉及行為的刑法定性，還涉及侵權(quán)行為的民事責(zé)任。本文不否認(rèn)輕微暴力屬于民法上的侵權(quán)行為以及該行為和被害人死亡之間存在民法上的因果關(guān)系，但是，刑法作為最嚴(yán)厲的制裁措施的性質(zhì)決定了刑法因果關(guān)系有其自身特點(diǎn)，即相對(duì)于民法中的因果關(guān)系，刑法中因果關(guān)系的范圍要狹窄。一方面，在質(zhì)上，刑法中的因果關(guān)系只限于實(shí)行行為和構(gòu)成要件結(jié)果之間的關(guān)系，沒(méi)有實(shí)行行為，無(wú)從談起因果關(guān)系，刑法中的因果關(guān)系的判斷重視對(duì)是否存在犯罪的實(shí)行行為這一前提基礎(chǔ)問(wèn)題的認(rèn)定；另一方面，在量上，刑法中的因果關(guān)系也有程度的要求，對(duì)于實(shí)行行為和結(jié)果之間只是存在微弱關(guān)聯(lián)性的場(chǎng)合，要謹(jǐn)慎地肯定刑法中的因果關(guān)系。輕微暴力既不屬于故意傷害罪的實(shí)行行為，也不存在過(guò)失致人死亡罪的實(shí)行行為，所以，此類案件定性，并非主要是個(gè)刑法因果關(guān)系的課題。更何況，此類案件中，輕微暴力一般只是死亡的誘因，在量的方面也無(wú)法肯定刑法中的因果關(guān)系?！?1〕錢葉六教授之所以肯定該情形中存在刑法因果關(guān)系，與其對(duì)實(shí)行行為的界定有關(guān)。錢教授實(shí)際上將被害人特殊體質(zhì)納入實(shí)行行為的判斷中，這種觀點(diǎn)為本文所不取。

2.關(guān)于過(guò)失。過(guò)失本質(zhì)上是行為人違反了注意義務(wù)，與因果關(guān)系的認(rèn)定需要注意部門法差異一樣，過(guò)失在不同部門法中的含義和認(rèn)定方法也存在一定的差異性。比如在行為人駕車導(dǎo)致被害人死亡的場(chǎng)合，交警通常會(huì)根據(jù)《道路安全法》第22 條的規(guī)定，以行為人沒(méi)有文明駕駛從而認(rèn)定其具有過(guò)失。但是，在刑法上，如果行為人不存在具體違反交通管理運(yùn)輸法規(guī)的行為（如超速、闖紅燈），那么就不能輕易地以沒(méi)有盡到文明駕駛的義務(wù)為由認(rèn)定行為人主觀上存在過(guò)失。所以，盡管刑法理論對(duì)于過(guò)失也存在輕過(guò)失和重過(guò)失的分類，〔42〕參見(jiàn)林亞剛：《犯罪過(guò)失研究》，武漢大學(xué)出版社2000 年版，第239-243 頁(yè)。但較之民法中過(guò)失的判斷，刑法中過(guò)失的判斷要嚴(yán)格得多。比如，行為人是否存在刑法上的過(guò)失，需要具體認(rèn)定，不能采取過(guò)于籠統(tǒng)抽象的判斷。又如，成立刑法中的過(guò)失還需要量或者程度的要求。行為人主觀上有無(wú)過(guò)失，表面上看是個(gè)主觀問(wèn)題，系對(duì)行為人主觀罪過(guò)的判斷，但主觀認(rèn)識(shí)是客觀事物在人的意識(shí)中的反映，對(duì)主觀罪過(guò)的判斷不可能脫離客觀事實(shí)。輕微暴力引起被害人死亡的案件中，行為人主觀上有無(wú)犯罪過(guò)失，同樣離不開是否存在犯罪實(shí)行行為以及行為和死亡結(jié)果之間關(guān)聯(lián)性及其程度的判斷。此類案件中，行為人并不明知被害人系特殊體質(zhì)，在行為人眼中，被害人系健康正常的人，輕微暴力和被害人死亡之間的因果關(guān)聯(lián)性難以被肯定，在這種情況下，自然難以認(rèn)定行為人主觀上具有刑法中的過(guò)失。過(guò)失犯的構(gòu)成要件屬于開放構(gòu)成要件，開放構(gòu)成要件的判斷具有相對(duì)的不確定性和不明確性，這就為過(guò)失的擴(kuò)張認(rèn)定提供了便利，實(shí)踐中常見(jiàn)的情形是，當(dāng)發(fā)生被害人死亡的場(chǎng)合，無(wú)法肯定行為人主觀上具有故意，很可能會(huì)理所當(dāng)然地肯定行為人主觀上具有過(guò)失進(jìn)而認(rèn)定行為成立過(guò)失致人死亡罪，這很容易導(dǎo)致過(guò)失致人死亡罪過(guò)度擴(kuò)張，滑向兜底條款。

3.兩種情形的定性有無(wú)必要區(qū)分。如文首實(shí)證數(shù)據(jù)顯示，在輕微暴力引起被害人死亡的兩種情形中，整體而言行為定性存在一定差異。行為人有特殊體質(zhì)的，辦案機(jī)關(guān)以過(guò)失致人死亡罪處理為多；沒(méi)有特殊體質(zhì)的，以故意傷害罪處理更為常見(jiàn)。犯罪指的是刑法規(guī)定的具有嚴(yán)重法益侵害及其危險(xiǎn)性的行為，所以，犯罪認(rèn)定必須堅(jiān)持行為和被害（法益侵害）的有機(jī)統(tǒng)一。但在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，事物并非總是統(tǒng)一性的存在，輕微暴力引起被害人死亡就是行為和法益侵害結(jié)果兩者明顯失去比例、不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一的適例。本文并不否認(rèn)兩種情形的構(gòu)造存在的差異性。但既然現(xiàn)代刑法對(duì)于法益的保護(hù)是立足于行為刑法的體系展開的，在行為刑法體系中，是否存在犯罪實(shí)行行為以及實(shí)行行為是否具有法益侵害危險(xiǎn)性是犯罪判斷的基礎(chǔ)，在輕微暴力引起被害人死亡的前述兩種情形中，行為的性質(zhì)以及法益侵害的危險(xiǎn)性并無(wú)明顯不同，所以，本文的論證和結(jié)論應(yīng)統(tǒng)一適用于該類案件的兩種情形。

五、進(jìn)一步的思考：關(guān)于此類行為處理的思考和建議

以上從刑法教義學(xué)的角度闡述了輕微暴力引起被害人死亡的定性，嚴(yán)格按照刑法理論和邏輯，輕微暴力引起被害人死亡的場(chǎng)合，行為既不成立故意傷害罪，也不構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪，將此類行為認(rèn)定為意外事件，更符合行為的構(gòu)造和性質(zhì)。但眾所周知，刑法是現(xiàn)實(shí)社會(huì)的產(chǎn)物，刑法的適用離不開理論和邏輯，但也不可能在純粹的理論和邏輯中運(yùn)行。實(shí)踐中辦案機(jī)關(guān)對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)定在立足于刑法規(guī)定的同時(shí)，還要綜合考慮刑事政策、被害人訴求、社會(huì)效果以及辦案?jìng)鹘y(tǒng)。輕微暴力引起被害人死亡案件屬于傳統(tǒng)侵犯公民人身權(quán)利的犯罪類型，行為的定性與刑事政策和案件處理的政治效果關(guān)系不大，辦案機(jī)關(guān)更多關(guān)注的是法益侵害事實(shí)、被害人訴求、辦案?jìng)鹘y(tǒng)和普通社會(huì)民眾的法感情。一方面，我國(guó)有“死者為大”的社會(huì)文化情感，即便行為人只是實(shí)施了輕微暴力，但是面對(duì)被害人的死亡如此嚴(yán)重的法益侵害結(jié)果，社會(huì)民眾心理很容易滋生刑罰處罰的訴求；另一方面，面對(duì)被害人的死亡，家屬往往具有強(qiáng)烈的處罰訴求，特別是在其賠償無(wú)法得到滿足時(shí)，其訴求往往會(huì)對(duì)辦案機(jī)關(guān)和人員造成一定壓力。加之我國(guó)有重刑主義的法文化和思維傳統(tǒng)，在明顯發(fā)生嚴(yán)重法益侵害的情況下，保持刑法的克制將輕微暴力引起被害人死亡的案件認(rèn)定為意外事件，是有相當(dāng)難度的。為了妥善處理案件，辦案機(jī)關(guān)一般會(huì)在積極動(dòng)員行為人對(duì)被害人賠償補(bǔ)償?shù)那闆r下，對(duì)于行為的定性采取一定退讓或者妥協(xié)。具體來(lái)說(shuō)，辦案機(jī)關(guān)一般既不會(huì)采取明顯對(duì)被告人不利的做法，將行為認(rèn)定為故意傷害（致人死亡）罪，也很難嚴(yán)格地按照刑法理論的邏輯將行為認(rèn)定為意外事件（無(wú)罪），而是采取折中立場(chǎng)將行為認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪。亦如《刑事審判參考》第1080 號(hào)指導(dǎo)案例張潤(rùn)博過(guò)失致人死亡案的“裁判理由”所言，對(duì)輕微暴力引起被害人死亡行為以過(guò)失致人死亡罪定罪處罰，有助于貫徹罪刑相當(dāng)原則，更符合公眾的一般判斷，容易為社會(huì)民眾接受?！?3〕參見(jiàn)最高人民法院刑事審判庭第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第103 集），法律出版社2016 年版，第52-53 頁(yè)。但是，刑法適用事關(guān)罪與非罪的界限，應(yīng)盡可能符合行為性質(zhì)，保持節(jié)制，確保刑法適用的公正。對(duì)于此類行為的處理，本文建議是：辦案機(jī)關(guān)應(yīng)重視行為人與被害方的溝通協(xié)商，行為人積極賠償并取得被害方諒解的，盡量避免將行為入罪。