●張弘毅

一、問題及其意義

債務(wù)人遲延是否以催告為要件？當(dāng)債務(wù)有確定的履行期限時，各國法均采否定立場。當(dāng)債務(wù)無確定的履行期限時，大陸法系各國或地區(qū)受羅馬法影響要求債權(quán)人催告，〔1〕參見《德國民法典》第286 條第1 款、《法國民法典》第1231 條、《意大利民法典》第1219 條第1 款、《日本民法典》第412 條第3 款、我國臺灣地區(qū)“民法”第229 條第2 款。我國通說持“催告到期”立場，認(rèn)為根據(jù)《民法典》第511 條第4 項，在債權(quán)人催告后債務(wù)才到期，進(jìn)而債務(wù)人陷入遲延。〔2〕參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于民事案件訴訟時效司法解釋理解與適用》（第2 版），人民法院出版社2015 年版，第116-120 頁；崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第7 版），法律出版社2021 年版，第219 頁；最高人民法院（2022）最高法民終35 號民事判決書。

然而，近來的有力說〔3〕參見王吉中：《遲延損害催告要件的制度意義與規(guī)范選擇》，載《南大法學(xué)》2022 年第5 期，第46-65 頁；朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編通則》（第2 冊），中國法制出版社2020 年版，第301 頁。主張，至少在合同之債中債務(wù)人遲延不應(yīng)以催告為要件。一方面，催告要件源自羅馬法的歷史因素，其出發(fā)點是保護債務(wù)人，這已不適應(yīng)現(xiàn)代社會的需要，比較法上的趨勢是放棄催告要件。英美法系向來無需催告要件，〔4〕例如《英國貨物買賣法》第29 條第3 款、《美國統(tǒng)一商法典》第2-309 條第1 款。主流的區(qū)域統(tǒng)一示范法如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）、《國際商事合同通則》（PICC）、《歐洲示范民法典草案》（DCFR）、《歐洲合同法原則》（PECL）也均選擇了英美法系無需催告要件的立場?！?〕See Nils Jansen & Reinhard Zimmermann （eds.）, Commentaries on European Contract Laws, Oxford University Press, 2018,p.2464-2465.我國原《合同法》主要繼受自CISG 和PICC，對此也應(yīng)采取無需催告要件的解釋，否則有違立法者的初衷。另一方面，現(xiàn)代合同法追求交易的快速清結(jié)，允許債務(wù)人以等待催告為由拖延履行，不僅有違交易迅捷理念，也造成了“支付道德惡化”的嚴(yán)重社會問題，令歐盟不得不另行出臺《關(guān)于打擊商事交易中支付遲延的指令》、我國出臺《保障中小企業(yè)款項支付條例》等作為矯正，明確規(guī)定無需催告要件。

盡管我國目前的主流觀點就催告要件存廢的問題已達(dá)成共識（即持“催告到期”立場），但多數(shù)觀點僅是因循傳統(tǒng)、未加反思，〔6〕20 世紀(jì)的代表性文獻(xiàn)，參見中央政法干部學(xué)校民法教研室編著：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958 年版，第180-181 頁；王家福主編：《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991 年版，第162 頁。或者簡單依據(jù)法條文義得出結(jié)論，缺乏實質(zhì)論證?！?〕參見王利明等：《民法學(xué)》（第6 版），法律出版社2020 年版，第673 頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4 版），法律出版社2018年版，第538 頁。事實上，如下文所示，《民法典》第511 條第4 項無論在文義上還是體系解釋上其實都存在多種解釋可能，“可以請求”完全可指債務(wù)自動到期后的效果，即債權(quán)人的請求權(quán)能發(fā)生，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)立刻履行，而非債權(quán)人可以催告。因此，問題的關(guān)鍵毋寧在其正當(dāng)性層面，即催告要件究竟具有何種制度功能及其利弊如何。倘反對說提出的實質(zhì)論證成立，則舍棄催告要件不僅順應(yīng)立法者原意和比較法潮流，還更能貼合現(xiàn)代社會加速交易清結(jié)的需求。這不可不謂對通說的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，值得認(rèn)真對待。

此外，即便在通說支持催告要件的立場之下，催告要件的體系定位（特別是催告與債務(wù)到期的關(guān)系）也很成問題。我國通說所采“催告到期規(guī)則”極為獨特，世所罕見?！?〕實際上系繼受自1922 年《蘇俄民法典》第111 條、《捷克民法典》第306 條等社會主義法典先例，參見何勤華等編：《新中國民法典草案總覽》（增訂本），北京大學(xué)出版社2017 年版，第145、183-184、1164 頁。即便是支持催告要件的大陸法系也普遍規(guī)定，債務(wù)發(fā)生的合理期限經(jīng)過后自動到期，催告并不影響債務(wù)到期的判斷，而只影響債務(wù)人遲延的成立。而我國通說將催告放入債務(wù)到期的判斷之中，由此引發(fā)的體系效應(yīng)十分巨大：未經(jīng)催告，債務(wù)不到期，債權(quán)人不得期前請求，訴訟時效豈不永不起算？未經(jīng)催告，債務(wù)不到期，無法構(gòu)成遲延，債權(quán)人如欲解除合同，豈不要催告兩次（到期催告+解除催告）？除訴訟時效和解除外，債務(wù)到期還構(gòu)成保證期間起算、債權(quán)人代位權(quán)、實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)、抵充、抵銷等一系列制度的共同要件，未經(jīng)催告，難道這一系列效果都不發(fā)生？特別是在當(dāng)事人希望債務(wù)盡快清結(jié)時，這樣的結(jié)果顯失妥當(dāng)。催告與債務(wù)到期的關(guān)系問題至今仍未受到必要的關(guān)注。

債務(wù)人遲延中的催告要件問題看似細(xì)小，實則會影響違約責(zé)任體系的整體架構(gòu)。如果采納催告要件，則首先必須區(qū)分債務(wù)人遲延和其他違約形態(tài)，因為債務(wù)人遲延各項后果的發(fā)生需要催告，而給付不能或瑕疵給付則無需催告?！?〕Vgl.MüKoBGB/Ernst, 2022, § 280 Rn.63 あ.這樣，不同違約形態(tài)的區(qū)分仍然具有重要意義，違約責(zé)任體系將無法保持純粹的救濟進(jìn)路，而至少成為混合進(jìn)路。其次，還必須區(qū)分遲延損害和其他類型損害，因為并非所有與債務(wù)人遲延有因果關(guān)系的損害均需催告，只有請求“遲延損害”賠償才以催告為要件?！?0〕如遲延后標(biāo)的物毀損，僅遲延損害需要催告，標(biāo)的物毀損本身的損害賠償無需催告。加之替代給付的損害賠償應(yīng)與解除的要件保持統(tǒng)一，另需義務(wù)違反達(dá)到根本違約程度的要件，〔11〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4 版），法律出版社2018 年版，第545-547 頁；李承亮：《以賠償損失代替履行的條件和后果》，載《法學(xué)》2021 年第10 期，第117-121 頁。從而也需單獨規(guī)定。如此，區(qū)分遲延損害賠償、替代給付的損害賠償、簡單損害賠償〔12〕參見［德］迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》（第7 版），沈小軍、張金海譯，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第204-238 頁。將成為邏輯必然。

由此可見，一旦承認(rèn)債務(wù)人遲延的催告要件，我國的違約責(zé)任法勢必大幅趨近以原因進(jìn)路、給付障礙法高度復(fù)雜著稱的歐陸立法例。事實上，德國〔13〕Vgl.HKK/Lohsse, 2007, §§ 286-292 Rn.67 ff.; Jan Dirk Harke, Schuldnerverzug, 2006, S.140; Stefan Grundmann,Schadensersatzanspruch aus Vertrag, AcP 204 （2004）, 569, 590-593.和法國〔14〕See Barry Nicholas, The French Law of Contract, Clarendon Press, 1992, p.239-240.學(xué)者都認(rèn)為，其本土給付障礙法長久無法被涵攝入一個統(tǒng)一、簡單的構(gòu)成，正源于債務(wù)人遲延原則上需要催告這一特別要件。可以說，催告構(gòu)成了整個給付障礙法體系構(gòu)建的“支點”之一，催告要件的存廢和體系定位牽動著給付障礙法這座宏偉大廈的搭建方式。

二、《民法典》第511 條第4 項可兼容正反兩種解釋

我國通說支持催告要件多出于對大陸法系傳統(tǒng)的繼受。多數(shù)觀點認(rèn)為《民法典》第511 條第4項在文義上直接規(guī)定了催告要件，還有觀點認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《訴訟時效規(guī)定》）第4 條等規(guī)定也體現(xiàn)了支持催告要件的立場。但事實上，無論是從法條文義還是體系解釋都無法排他性地得出支持催告要件的結(jié)論，多種解釋方案與現(xiàn)行法均是兼容的。

（一）法條文義存在多種解釋可能

根據(jù)《民法典》第511 條第4 項，履行期限不明確的，債權(quán)人可以隨時請求履行，但是應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。主流觀點將該項中的“請求履行”解釋為催告?！?5〕參見王利明等：《民法學(xué)》（第6 版），法律出版社2020 年版，第673 頁；李國光等：《最高人民法院〈關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000 年版，第147-148 頁。另一種支持催告要件的解釋是，將但書中的“給”對方必要準(zhǔn)備時間解釋為催告，即債權(quán)人必須通過催告表示為對方指定準(zhǔn)備時間。兩種解釋方案的結(jié)論相同，均持“催告到期”的立場，只是具體路徑有別。

然而，這只是對法條文義的一種解讀。事實上，《民法典》第511 條第4 項還可以被解釋為只是對債務(wù)自動到期的規(guī)定，即債務(wù)發(fā)生后等待必要期限經(jīng)過即自動到期，債權(quán)人在此之后有權(quán)請求履行（債權(quán)中的請求權(quán)能發(fā)生），債務(wù)人應(yīng)立刻履行，否則陷入遲延。〔16〕參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編通則》（第2 冊），中國法制出版社2020 年版，第301 頁。如果使用霍菲爾德（Hohfeld）的術(shù)語可以看得更清楚：主流觀點對“可以請求履行”的理解是行為意義上的可請求（實施“請求”這一行為的“privilege”），而此處的理解是規(guī)范地位上的可請求（“請求權(quán)”即“claim”）。〔17〕自然語言中“可以請求”的兩種含義，參見王涌：《私權(quán)的分析與建構(gòu)：民法的分析法學(xué)基礎(chǔ)》，北京大學(xué)出版社2019 年版，第98、143、148 頁。

從比較法上看，我國《民法典》第511 條第4 項的文義也非常接近大陸法系各國關(guān)于債務(wù)自動到期的規(guī)定，從而與債務(wù)人遲延中的催告規(guī)定有顯著區(qū)別。〔18〕參見王吉中：《遲延損害催告要件的制度意義與規(guī)范選擇》，載《南大法學(xué)》2022 年第5 期，第57-59 頁。如《德國民法典》第271 條第1 款規(guī)定，履行期未確定時，債權(quán)人可以立即（即必要準(zhǔn)備時間經(jīng)過后〔19〕Vgl.Ulrich Huber, Leistungsst?rungen, Band I, 1999, S.289 f.）請求給付，債務(wù)人也可以立即給付。這與我國《民法典》的相關(guān)表述高度一致。德國通說認(rèn)為，“可以請求給付”指的是債務(wù)到期后債權(quán)人請求權(quán)能發(fā)生，而非催告，債務(wù)人遲延的催告要件被另行規(guī)定于《德國民法典》第286 條第1 款?！?0〕Vgl.MüKoBGB/Krüger, 2022, § 271 Rn.1 f.

因此，在文義解釋上，我國《民法典》第511 條第4 項并沒有提供排他性的結(jié)論，正反兩種觀點均處于可能的文義范圍之內(nèi)。

（二）體系解釋也不排他地支持催告要件

支持催告要件的觀點認(rèn)為，可以根據(jù)體系解釋從相關(guān)規(guī)定中推導(dǎo)出《民法典》第511 條第4 項采納了催告要件。其一，《訴訟時效規(guī)定》第4 條規(guī)定，未約定履行期限的合同，訴訟時效期間從債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計算。由于債權(quán)人僅在債務(wù)到期后才能行使債權(quán)，債務(wù)人此后的不履行方構(gòu)成“權(quán)利受到損害”，因此履行期限屆滿的時點應(yīng)當(dāng)與訴訟時效的起算時點保持一致?！对V訟時效規(guī)定》第4 條中的“要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期”顯然是一種催告，因而，催告也應(yīng)當(dāng)是《民法典》第511 條第4 項中債務(wù)到期的前提條件?！?1〕參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于民事案件訴訟時效司法解釋理解與適用》（第2 版），人民法院出版社2015 年版，第115-116、118-120 頁?！睹穹ǖ洹返?92 條第3 款的規(guī)定與此同理?！?2〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（二）》，人民法院出版社2020 年版，第1345 頁。其二，《民法典》第675 條第2 句規(guī)定，借款期限沒有約定或者約定不明確，依據(jù)第510 條的規(guī)定仍不能確定的，貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。該條文在表達(dá)結(jié)構(gòu)上與《民法典》第511 條第4 項高度相似，應(yīng)當(dāng)是對后者的具體化，因此，第511 條第4 項也應(yīng)按照第675 條第2 句中的“催告”進(jìn)行解釋?！?3〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4 版），法律出版社2018 年版，第538 頁。

本文認(rèn)為，上述體系解釋值得商榷，從這兩條規(guī)定中均不能排他性地得出支持催告要件的結(jié)論。首先，如果不過分拘泥于文字，《訴訟時效規(guī)定》第4 條也存在反對催告要件的解釋可能。可以認(rèn)為，該條所謂的“債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)”并非催告，而是債務(wù)自動到期后債權(quán)人有權(quán)要求履行。此外，雖然“寬限期”常指債權(quán)人通過表示指定的期限（如解除中的寬限期），但不經(jīng)表示地給債務(wù)人合理的準(zhǔn)備期限也未嘗不能稱為一種對債務(wù)人的寬限。因此，該條可以被理解為作為“債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人履行”前提條件的“寬限期”經(jīng)過后，履行期限自動屆滿，同時時效起算。

其次，從《民法典》第675 條第2 句也不能一般性地推論第511 條第4 項采納催告要件，因為無確定期限的租借類合同具有特殊性。在普通合同中，履行期限多為債權(quán)人利益而設(shè)，認(rèn)為合理準(zhǔn)備時間經(jīng)過債務(wù)人就要主動履行，是可行的選擇；但在租借類合同中，合同的目的本就是滿足債務(wù)人（借款人、承租人等）的使用需求，除非經(jīng)過催告，否則無法期待其在合同訂立后就要立即返還，這與此類合同的目的是相悖的。因此，法律為適應(yīng)租借類合同的特殊性而規(guī)定的催告要求，并不必然可以遷移到其他合同之中。在德國法上，無期限租借類合同中的返還義務(wù)也不再奉行一般的自動到期規(guī)則，而是需經(jīng)特別的終止（Kündigung）才到期（參見《德國民法典》第488 條第3 款）?！?4〕任意終止權(quán)具有兩方面效果：一是使返還義務(wù)到期（“到期終止”，F(xiàn)?lligkeitskündigung）；二是使整個債之關(guān)系終了，如利息此后不再發(fā)生（“結(jié)束終止”，Beendigungskündigung）。Vgl.MüKoBGB/K.P.Berger, 2019, § 488 Rn.221, 242; Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2.Aufl., 1994, S.68 f.終止表示的性質(zhì)是法律行為，不同于催告是準(zhǔn)法律行為。區(qū)分兩者的實益是，在一般的未定期限的合同中，如無催告，僅不發(fā)生債務(wù)人遲延，債務(wù)到期的效果仍可自動發(fā)生（見后文）；〔25〕由此可見，在我國通說所采催告到期的立場下，催告與終止到期沒有實質(zhì)差異，也應(yīng)被認(rèn)為是一項法律行為。而在租借合同中，如無終止，則債務(wù)不到期，無論是債務(wù)人遲延還是其他效果都無法發(fā)生。英美法對未定期限債務(wù)之遲延原則上不要求催告，但對此類合同也經(jīng)常要求通知（參見《美國統(tǒng)一商法典》第3-108 條a 款第2 項）?！?6〕英國法對借款合同原則上仍奉行自動到期規(guī)則，但在銀行存款等特定類型借款中存在“應(yīng)請求支付”（payable on demand）的默示條款或者商事習(xí)慣。See Hugh Beale et al.（eds.）, Chitty on Contracts, Sweet & Maxwell, 2018, para.39-267.因此，在體系定位上，我國《民法典》第675 條第2 句應(yīng)當(dāng)是對第563 條第2 款（不定期繼續(xù)性合同的預(yù)告終止）的具體化，而非對第511 條第4 項的具體化，從第675 條第2 句規(guī)定的“催告”中無法推導(dǎo)出第511條第4 項也要求催告。

綜上所述，在文義解釋和體系解釋層面，《民法典》第511 條第4 項都存在多種解釋可能。我國主流觀點簡單地依據(jù)法條文義得出催告到期的結(jié)論，實質(zhì)理據(jù)不足。

三、催告要件的實質(zhì)正當(dāng)性

在可能的文義邊界內(nèi)，決定不同解釋方案命運的應(yīng)當(dāng)是各自的實質(zhì)正當(dāng)性。催告要件具有何種制度目的和規(guī)范功能及其利弊幾何最終決定了催告要件的存廢。

（一）催告要件無礙于交易迅捷理念

反對催告要件的學(xué)者〔27〕參見王吉中：《遲延損害催告要件的制度意義與規(guī)范選擇》，載《南大法學(xué)》2022 年第5 期，第51、53、56 頁；朱廣新：《合同法總則研究》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第702-703 頁。給出的核心理由是，催告要件使得債務(wù)人可以消極拖延，“違背現(xiàn)代市場經(jīng)濟以及民商合一立法例的‘交易迅捷’理念”。在合同之債中，一個理性的債務(wù)人應(yīng)當(dāng)知道自己的合同義務(wù)必須及時得到履行，即便債權(quán)人因各種原因沒有即刻催促，債務(wù)人也不應(yīng)拖得過久。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)是主動履行、積極促進(jìn)交易清結(jié)的主體，英國法上即有“債務(wù)人必須去找他的債權(quán)人”（the debtor must seek his creditor）之法諺?！?8〕See Edwin Peel, The Law of Contract, Sweet & Maxwell, 2015, para.17-002.

作為對比，反對觀點還提出了一項事實論據(jù)，其認(rèn)為催告要件給歐陸各國和我國的經(jīng)濟運行造成了實質(zhì)阻礙。20 世紀(jì)末，歐洲范圍內(nèi)公共機構(gòu)和大型企業(yè)拖欠金錢支付的現(xiàn)象（所謂的“支付道德惡化”）越發(fā)嚴(yán)重，大量中小企業(yè)陷入資金流動性困境乃至破產(chǎn)。歐盟為此不得不出臺多項建議和指令（最近的立法是2011 年修正的歐洲議會和歐洲理事會《關(guān)于打擊商事交易中支付遲延的指令》，Richtlinie 2011/7/EU，以下簡稱歐盟《指令》），其中就包括要求各成員國在商事交易中放棄催告要件。我國近年來同樣出現(xiàn)了支付道德惡化的問題，中小企業(yè)賬款拖欠情況“十分普遍”，〔29〕參見陳竺：《全國人民代表大會常務(wù)委員會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國中小企業(yè)促進(jìn)法〉實施情況的報告》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201906/58bef89b23b5468e8c647197365ba66c.shtml，2023 年6 月7 日訪問。國務(wù)院為此建立了失信懲戒制度，并于2020 年出臺了《保障中小企業(yè)款項支付條例》，其中關(guān)于最長支付期限的規(guī)定（第8 條和第15 條）即主要參照了前述歐盟《指令》?！?0〕參見工業(yè)和信息化部產(chǎn)業(yè)政策與法規(guī)司等編著：《保障中小企業(yè)款項支付條例釋義》，中國法制出版社2021 年版，第44-45 頁。因此，催告規(guī)則“也很可能就是導(dǎo)致我國支付道德惡化的一個制度性因素”?！?1〕王吉中：《遲延損害催告要件的制度意義與規(guī)范選擇》，載《南大法學(xué)》2022 年第5 期，第56 頁。為避免重蹈歐盟這一覆轍，應(yīng)當(dāng)堅決反對催告到期的解釋方案。

本文認(rèn)為，反對觀點的這一批評并不成立，其所舉事實論據(jù)有誤，在信息時代催告本身的成本極其低廉，不可能構(gòu)成對交易迅捷理念的實質(zhì)妨礙；遏制支付道德惡化現(xiàn)象的正途在于加大制裁力度，舍棄催告要件的意義微乎其微；修改《民法典》的手段超出了保護中小企業(yè)的特別法目的，有違比例原則。以下將依次從上述三個方面詳細(xì)論證。

1.催告的成本極其低廉

催告要件確實可能會給債權(quán)人帶來成本，具體包括以下三種成本。一是催告行為本身的成本，如郵寄催告函、公證等成本。〔32〕快遞或錄像等證據(jù)容易被法院否定，參見最高人民法院（2022）最高法民終35 號民事判決書；最高人民法院（2018）最高法民終534 號民事判決書。二是催告前的驗證成本，如調(diào)查事實、委托律師等成本，在法律關(guān)系特別復(fù)雜時，對債務(wù)之發(fā)生和到期可能較難判斷，債權(quán)人如任意發(fā)函催告反而須負(fù)違約責(zé)任?！?3〕Vgl.Thomas Klein, Ansprüche des Gl?ubigers bei Zahlungsverzug des Schuldners, JA 52 （2020）, 8, 10.三是無法盡早收取遲延利息、復(fù)利或違約金的損失?！?4〕Vgl.Andreas Knapp, Das Problem der bewu?ten Zahlungsverz?gerung im inl?ndischen und EU-weiten Handelsverkehr,RabelsZ 63 （1999）, 295, 299 f.在理想情況下，當(dāng)債務(wù)人遲延支付金錢債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)能夠請求賠償復(fù)利損失，因為債權(quán)人如能按時取得遲延利息，就能從中獲得進(jìn)一步的收益，這一收益之喪失乃一項真正的損害。然而，在催告規(guī)則下，未經(jīng)催告復(fù)利債務(wù)無法發(fā)生，甚至連遲延利息都無法發(fā)生，〔35〕參見張金海：《論金錢債務(wù)的遲延履行利息》，載《法學(xué)》2020 年第11 期，第73 頁。這也屬于債權(quán)人為了催告所要承擔(dān)的成本。此外，復(fù)利損失并不限于未定期限債務(wù)，在定期債務(wù)中，本金債務(wù)之確定期限只免除了利息債務(wù)所需的催告，利息債務(wù)發(fā)生后還需另行催告才能到期，進(jìn)而發(fā)生復(fù)利。特別是這最后一種成本無法得到賠償，相當(dāng)于從債權(quán)人手中奪走了制裁債務(wù)人遲延的有力武器。

但是，本文認(rèn)為，這些潛在的成本均可通過恰當(dāng)?shù)姆椒ㄓ枰员苊?，總體來看并不大。對于催告本身的成本，債權(quán)人完全可以通過索取聯(lián)系方式，以微信、郵件等極便捷的方式完成催告，此項成本近乎可以忽略不計。進(jìn)言之，因為電子催告的成本極低，債權(quán)人只要盡早催告，即可盡快開始計算遲延責(zé)任，就此也不存在什么成本。至于催告前的驗證成本問題，則可以通過催告的適格性要件解決。例如，既可以容許催告不指明具體數(shù)額，只需表明債權(quán)的特定性即可；〔36〕See Hugh Beale et al.（eds.）, Chitty on Contracts, Sweet & Maxwell, 2018, para.39-267.也可以允許“過大催告”（Zuvielforderung），前提是債權(quán)人表示“若催告所載數(shù)額過大、仍愿按債權(quán)的真實數(shù)額受領(lǐng)”?！?7〕史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第396 頁。當(dāng)交易十分復(fù)雜、判斷履行條件是否成就較為困難時，可能仍會發(fā)生調(diào)查費用，〔38〕梅迪庫斯認(rèn)為，第一次催告無需請律師。參見［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004 年版，第304 頁。但大型交易不約定履行期的情形本身就較為罕見，且實踐中大多數(shù)案件都是請求合同原給付，判斷還是相對容易的；調(diào)查也無需特別深入，只要有一定的事實依據(jù)認(rèn)為對方應(yīng)當(dāng)履行即可催告，此時不會違反保護義務(wù)?！?9〕Vgl.MüKoBGB/Ernst, 2022, § 280 Rn.102.

2.遏制支付拖延的正途在于加大制裁

正因為在信息時代催告的成本極其低廉，催告要件不可能是造成支付拖延現(xiàn)象的實質(zhì)原因，相應(yīng)地，放棄催告要件對于遏制支付道德惡化現(xiàn)象的作用也就微乎其微。反對說錯誤地歸納因果關(guān)系，提出的解決方案無異于緣木求魚。

首先，據(jù)德國學(xué)者的觀察，支付道德惡化的真正成因主要在于對遲延支付的制裁力度不夠。德國現(xiàn)行法對完全賠償存在一定限制（如《德國民事訴訟法》第91 條第1 款），加之訴訟程序繁復(fù)、拖沓，導(dǎo)致維權(quán)成本昂貴。固守?fù)p害填平原則也導(dǎo)致無法充分消除債務(wù)人遲延的激勵。特別是在金錢之債場合，損害賠償思想僅要求填平債權(quán)人一側(cè)的金錢收益損失，但由于債務(wù)人遲延與資金匱乏之間的因果關(guān)系很難證明，債權(quán)人通常僅能請求法定遲延利息，而當(dāng)債務(wù)人一側(cè)對該筆金錢的收益率更高時，故意遲延等同于“借雞生蛋”，當(dāng)然變得有利可圖。單純的損害賠償責(zé)任對債務(wù)人而言完全不痛不癢，甚至可以說近乎為零。〔40〕Vgl.Andreas Knapp, Das Problem der bewu?ten Zahlungsverz?gerung im inl?ndischen und EU-weiten Handelsverkehr,RabelsZ 63 （1999）, 295, 299 f., 306 f.

這一點從歐盟《指令》的修正歷程中也能看出。2000 年版歐盟《指令》第3 條第1 款b、d、e 項已經(jīng)規(guī)定了放棄催告要件、全面賠償維權(quán)成本以及制裁性遲延利息（基準(zhǔn)利率加計7%，作為對債務(wù)人得利的剝奪）。但這仍被認(rèn)為不令人滿意，歐盟范圍內(nèi)的支付遲延問題仍大范圍存在，舊版《指令》必須得到重大修正?！?1〕參見2011 年版歐盟《指令》正文前的第1 點立法理由（Erw?gungsgründe）?；诖?，2011 年版歐盟《指令》第2 條第6 項、第6 條將制裁性利率提高至8%，并引入了一項固定為40 歐元的賠償金（Verfolgungskostenpauschale）作為維權(quán)成本的法定最低賠償額，此外還細(xì)化了相反約定無效的情形。即便如此，這一套“組合拳”帶來的只是支付道德問題的緩慢改善，現(xiàn)今在歐盟范圍內(nèi)仍有60%的企業(yè)不按時支付，歐盟委員會計劃于2023 年繼續(xù)修正《指令》，進(jìn)一步加大制裁力度。〔42〕Vgl.überarbeitung der Regeln zum Zahlungsverzug: EU-Kommission leitet ?ffentliche Konsultation ein, https://germany.representation.ec.europa.eu/news/uberarbeitung-der-regeln-zum-zahlungsverzug-eu-kommission-leitet-offentliche-konsultationein-2023-01-20_de, last visit on April 28, 2023.

其次，除到期后債務(wù)人拖延支付外，支付道德惡化現(xiàn)象還表現(xiàn)為政府機關(guān)、大型企業(yè)濫用市場地位約定過長的支付期限，或者在債務(wù)到期后要求相對人接受展期或者遠(yuǎn)期匯票。在此情形，債務(wù)尚未到期，舍棄催告要件對于問題的解決毫無幫助。此時需要直接干預(yù)此類約定在私法上的效力，并通過信用制裁等處罰措施預(yù)防此類行為。

最后，即便法律上已經(jīng)提供了強有力的工具，但中小企業(yè)因處于市場地位弱勢一方，仍無法有效運用這些救濟，這也是造成支付道德惡化現(xiàn)象的一個重要原因。當(dāng)債務(wù)人是政府機關(guān)、國有企業(yè)或者供應(yīng)鏈中的核心企業(yè)時，中小企業(yè)由于擔(dān)心喪失重要客戶而不敢“撕破臉”訴諸法律救濟。據(jù)媒體報道，即便在我國《保障中小企業(yè)款項支付條例》出臺后，很多中小企業(yè)也憚于要求國企實際遵守其中60 日最長支付期限的規(guī)定。〔43〕參見高若瀛：《中小企業(yè)困在賬期里》，載《經(jīng)濟觀察報》2021 年12 月6 日，第6 版。

綜上可見，支付道德惡化現(xiàn)象的本質(zhì)是強勢債務(wù)人憑借自己的市場地位，通過利用不公平的過長支付期限約定、法律制裁手段有限，強行將自己的資金成本轉(zhuǎn)嫁給中小企業(yè)?！?4〕參見周學(xué)峰：《商事交易中及時支付制度研究》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2022 年第1 期，第244 頁。解決這一問題需要各方面法律的配合，如提高私法制裁力度，〔45〕參見龍衛(wèi)球、王琦：《民法典合同編對拖欠中小企業(yè)債款行為的規(guī)制》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019 年第2 期，第5 頁。動用反壟斷法，〔46〕“債法無法補救反壟斷法之缺位?！盫gl.Tobias Oelsner, Die Neufassung der Zahlungsverzugsrichtlinie, EuZW 22 （2011）, 940, 947.加大信用制裁等處罰力度，簡化維權(quán)和行政投訴程序。相較之下，放棄催告要件的意義極其有限，在信息時代債權(quán)人只需發(fā)一則微信即可滿足催告的要求，實在無法設(shè)想催告要件如何能夠成為支付道德惡化現(xiàn)象的原因之一。

3.舍棄催告要件的手段有違比例原則

退一步言之，即便認(rèn)為放棄催告要件對于遏制支付道德惡化現(xiàn)象有積極作用，也應(yīng)當(dāng)有針對性地在特定交易中放棄催告要件，而不應(yīng)改動《民法典》這一民事基本法。反對說提出的“交易便捷、民商合一”的論證有違比例原則。

我國法雖然采民商合一的形式體例，但在實質(zhì)規(guī)范上仍然民商有別，將商人行業(yè)中的高度注意標(biāo)準(zhǔn)課與普通民眾，已受到學(xué)者的強烈批評?！?7〕參見馮玨：《或有期間概念之質(zhì)疑》，載《法商研究》2017 年第3 期，第146-148 頁。此外，更重要的是，一律不區(qū)分主體類型而放棄催告要件已經(jīng)超出乃至有違特別立法的規(guī)范目的。支付道德惡化問題出現(xiàn)的根源是企業(yè)市場地位不對等，立法初衷也是特別保護中小企業(yè)免受故意拖延履行的損害，因此，我國《中小企業(yè)支付保障條例》第1 條、歐盟《指令》第2 條第1 項都明確將適用范圍限制于“商事交易”領(lǐng)域，我國《中小企業(yè)支付保障條例》更是僅規(guī)制政府機關(guān)、事業(yè)單位、大型企業(yè)作為債務(wù)人的情形。在我國《民法典》此種一般性法律中放棄催告要件，不僅起不到特別保護中小企業(yè)的作用，在債務(wù)人是中小企業(yè)時反而會損害其利益。德國學(xué)者在本國立法者選擇使用《德國民法典》第286 條第3 款轉(zhuǎn)化歐盟《指令》時就已提出類似批評。〔48〕Vgl.Gerhard Wagner, Pr?vention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht - Anma?ung oder legitime Aufgabe?, AcP 206（2006）, 352, 388; Ulrich Huber, Das Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen und die europ?ische Richtlinie zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, JZ 55 （2000）, 957, 961 f.因此，即便需要在特定情形放棄催告要件，也應(yīng)有針對性地通過特別法（例如我國《中小企業(yè)支付保障條例》第8 條第1 款）予以規(guī)定，而非求諸我國《民法典》。

（二）催告要件符合特定交易的需求

反對催告要件的學(xué)者提出的關(guān)于支付道德惡化的事實論據(jù)是不成立的，不僅如此，其核心論點也存在問題。促進(jìn)交易清結(jié)、提高經(jīng)濟運行效率固然是值得追求的價值目標(biāo)，但也僅是價值目標(biāo)之一。其忽略了當(dāng)事人在未約定履行期時可能具有多樣的設(shè)想和預(yù)期，債權(quán)人并非總是期待債務(wù)人從速履行，反而可能希望由自己嗣后指定履行期。換言之，催告到期規(guī)則符合某些情形中的交易需求，構(gòu)成當(dāng)事人的應(yīng)有合意。

當(dāng)債權(quán)人對給付之需求不確定時，例如，因后續(xù)交易復(fù)雜、不確定性大而故意選擇對履行期留白，債務(wù)人主動從速提出給付后，債權(quán)人可能因當(dāng)下需求不適宜或客觀條件不滿足而拒絕受領(lǐng)。此時，債務(wù)人固然有權(quán)請求賠償因此增加的費用（《民法典》第589 條），但這一救濟并不能完全彌補債務(wù)人的不利益，特別是在損害很難證明（如折返的時間成本）、維權(quán)程序繁瑣或者受有非財產(chǎn)性不利益時。因此，與損害賠償法應(yīng)堅持回復(fù)原狀的道理〔49〕參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》（第3 版），法律出版社2021 年版，第759-762 頁；周友軍：《侵權(quán)法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第49-54 頁。類似，此處更恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ侨菰S債務(wù)人等待債權(quán)人催告、確定其有受領(lǐng)的意愿和能力，而不是要求其冒著受領(lǐng)遲延的風(fēng)險從速提出給付，并在此種風(fēng)險現(xiàn)實化后被動地尋求救濟。

從債權(quán)人方面看，容許債務(wù)人“聽命而為”也不會損傷交易目的，反而因履行成本降低會使交易的對價更低。因此，反對說對催告要件提出的批判——“默示地將債務(wù)托付于遺忘”〔50〕王吉中：《遲延損害催告要件的制度意義與規(guī)范選擇》，載《南大法學(xué)》2022 年第5 期，第52 頁?！鋵嵱袝r正是當(dāng)事人有意的追求，既然催告已經(jīng)極其便捷，而債權(quán)人仍一直不主動請求，這正說明了其需求尚未成熟（或已喪失），容許債務(wù)人消極等待催告對雙方而言都不算什么壞事。

當(dāng)事人未定履行期時的不同預(yù)期在實踐中究竟占比如何難以精確統(tǒng)計。但經(jīng)驗表明，從速履行的預(yù)期往往可以從個案事實中得出，例如債權(quán)人曾表示“盡快、從速”，或可從交易性質(zhì)或交易習(xí)慣中得出。〔51〕Vgl.Joachim Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate, 2.Aufl., 1994, S.61 あ.一個理性的債權(quán)人預(yù)期從速履行，但在從締約接觸到嗣后履行的全過程中無任何催促表示是很難想象的。因此，以催告到期規(guī)則擬合當(dāng)事人的真實意思并無不妥，因其本就只能在默示表示、交易習(xí)慣之后得到適用（《民法典》第510 條）。

綜上所述，如無特別約定或其他情事，合同當(dāng)事人對履行期的留白應(yīng)解釋為由債權(quán)人嗣后指定具體履行期，此時催告到期規(guī)則的正當(dāng)性源于當(dāng)事人的應(yīng)有合意。

（三）債務(wù)人遲延法的制裁效果需要搭配催告要件

當(dāng)個案情事表明債務(wù)人被期待從速履行時，催告到期規(guī)則與當(dāng)事人的真意相悖，此時催告要件的正當(dāng)性與意思自治原理無涉，而是源于比例原則：催告要件具有警告功能（Warnfunktion），可以在債務(wù)人遲延的各項后果發(fā)生前最后一次警醒債務(wù)人?！?2〕Vgl.Medicus/Lorenz, Schuldrecht I: Allgemeiner Teil, 22.Aufl., 2021, S.211.不過，與一般見解〔53〕參見王洪亮：《債務(wù)人給付遲延案例分析》，載張谷等主編：《中德私法研究》（2013 年總第9 卷），北京大學(xué)出版社2014 年版，第156 頁。不同，本文認(rèn)為，之所以要特別警告?zhèn)鶆?wù)人，不是因為債務(wù)人處于弱勢地位、需要特別保護，〔54〕參見王利明主編：《中國民法典釋評（合同編·通則）》，中國人民大學(xué)出版社2020 年版，第236 頁（以往取為原則“是因為考慮到盡量減輕債務(wù)人的負(fù)擔(dān)”）?；蛘叻蓱?yīng)當(dāng)引導(dǎo)債權(quán)人“展示出一種‘體諒’‘寬容’”，〔55〕最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于民事案件訴訟時效司法解釋理解與適用》（第2 版），人民法院出版社2015 年版，第119 頁。而是因為債務(wù)人遲延制度具有制裁屬性，債務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任超出完全賠償原則，尤為嚴(yán)厲，因此必須在要件上作適當(dāng)控制，這樣才更加符合比例原則?！?6〕關(guān)于比例原則在私法上的可適用性，參見紀(jì)海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016 年第3 期，第96-103 頁。

從制度史看，債務(wù)人遲延制度起初就并非僅為填補債權(quán)人的損害，而更具有制裁目的，正因為如此，債務(wù)人遲延的效果和要件在羅馬法上一直被單獨規(guī)定，特別的催告要件可能正是為了防止債務(wù)人動輒得咎。經(jīng)過數(shù)千年的發(fā)展，債務(wù)人遲延總體上已轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害填補的制度，融入了一般給付障礙法，但仍留有部分制裁性效果?！?7〕Vgl.Jan Dirk Harke, Allgemeines Schuldrecht, 2010, S.180 あ.; HKK/Lohsse, 2007, §§ 286-292 Rn.8, 11; Marielena Plieseis,Verzugszinsen, 2022, S.239 あ.根據(jù)債務(wù)人遲延制度之法理，這在我國《民法典》上主要體現(xiàn)為以下三個方面。

其一，遲延利息。我國《民法典》第676 條（以及第589 條第2 款之反面解釋）規(guī)定了金錢之債的法定遲延利息。通說認(rèn)為這一利息的性質(zhì)是最低額的損害賠償，〔58〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4 版），法律出版社2018 年版，第544 頁。債務(wù)人不能通過證明債權(quán)人的實際損失更低來減輕自己的責(zé)任，換言之，這構(gòu)成一項不可推翻的推定。〔59〕參見張金海：《論金錢債務(wù)的遲延履行利息》，載《法學(xué)》2020 年第11 期，第69-70 頁；王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第264 頁。很明顯，債務(wù)人承擔(dān)了比完全賠償更重的責(zé)任，債權(quán)人從賠償中獲得了額外的好處，這無疑體現(xiàn)了制裁屬性。此外，當(dāng)事人就原債務(wù)（而非遲延責(zé)任）約定有利息時，通說認(rèn)為，應(yīng)按此約定利率計算遲延利息（參照《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第28 條第2 款第2 項），債務(wù)人同樣不能舉證推翻?！?0〕參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第406 頁。若期內(nèi)利息高于債權(quán)人收回款項后原本可另行取得之收益，則債權(quán)人同樣將額外獲利。〔61〕這一規(guī)則無法以合同展期解釋，因默示展期要求雙方當(dāng)事人的意思，而在遲延情形中，當(dāng)事人（特別是債務(wù)人）未必有此意思。有學(xué)者在闡釋這一規(guī)則時指出：“蓋不然，債務(wù)人以遲延反較有利，將往往有故為遲延之弊也?！薄?2〕王文節(jié)：《債務(wù)不履行論》，載《社會科學(xué)論叢》第2 卷第3 號（1935 年），第131 頁。這也鮮明地體現(xiàn)了剝奪債務(wù)人得利的制裁和特別預(yù)防之思想?！?3〕Vgl.Mariclena Plieseis, Verzugszinsen, 2022, S.262 あ., 157.

其二，責(zé)任加重。我國《民法典》第590 條第2 款規(guī)定，債務(wù)人陷入遲延后須為一切意外事件（包括不可抗力）負(fù)責(zé)。按一般原理，損害賠償以相當(dāng)性或可預(yù)見性為要件；而在債務(wù)人遲延后，通過在法技術(shù)上改變歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，相當(dāng)性或可預(yù)見性要件實質(zhì)上被舍棄了?！?4〕Vgl.MüKoBGB/Ernst, 2022, § 287 Rn.3; Ulrich Huber, Leistungsst?rungen, Band II, 1999, S.126.此外，就條件性而言，法律更是作出了有利于債權(quán)人的推定，債務(wù)人若想免責(zé)必須證明以下事項：〔65〕Vgl.Rolf Knütel, Zum ?Zufall“in § 287 S.2 BGB, NJW 46 （1993）, 900, 900.即便自己當(dāng)初按時給付，標(biāo)的物也會毀損，且債權(quán)人無法在毀損前通過及時轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁他人?！?6〕參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第403 頁。以上規(guī)則完全突破了損害賠償法的一般原理，在標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險并未因債務(wù)人遲延而升高的情況下，僅憑薄弱的條件性就將給付不能的責(zé)任歸于債務(wù)人，〔67〕齊默爾曼教授對此的描述為：“在任何意義上都缺乏因果關(guān)系?！盨ee Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, Juta &Co, Ltd, 1990, p.790.除制裁思想外，無法以其他理由證成?！?8〕Vgl.Seitz, Die Zufallshaftung im Bürgerlichen Recht, 2020, S.133.

其三，商事領(lǐng)域內(nèi)的特別制裁。如前所述，我國和歐盟都采取了一系列打擊公共機構(gòu)和大型企業(yè)拖延支付的措施，如制裁性利息（在法定利率上加計30%-50%）、禁止過長履行期約定、最低維權(quán)賠償金等。這一系列制度背后的思想正是從“損害填平”走向“獲利剝奪”，〔69〕參見2011 年版歐盟《指令》正文前第4 點和第12 點的立法理由?？芍^是對羅馬法制裁思想的當(dāng)代復(fù)歸。

基于以上梳理可以看出，債務(wù)人遲延的法效果在現(xiàn)代法上仍然具有制裁性的一面，而且這些制裁性效果在實踐中應(yīng)用的頻率也并不低。遲延利息不得推翻的規(guī)則一般性地適用于所有金錢之債；責(zé)任加重的規(guī)則不僅適用于所有非金錢之債，而且不限于給付不能的情形，債務(wù)人毋寧要為遲延中發(fā)生的一切給付障礙負(fù)責(zé)；〔70〕Vgl.Staudinger/Feldmann, 2019, § 287 Rn.11 あ.制裁性利率、信用制裁等規(guī)則在商事領(lǐng)域中更占據(jù)了重要地位。在此背景下，催告要件通過給予債務(wù)人最后一次寬限機會，起到了合理控制制裁力度的作用；同時，催告極其簡便，要求債權(quán)人事先警告不是一項過重的負(fù)擔(dān)，雙方的利益和責(zé)任較為平衡。

或許有觀點會質(zhì)疑，為緩和債務(wù)人遲延法的制裁效果而規(guī)定催告要件有手段不當(dāng)之嫌，避免制裁過度應(yīng)通過廢止這些規(guī)則本身實現(xiàn)，而非迂回地增加催告要件。對此本文認(rèn)為，一方面，就可行性而言，上述諸多規(guī)則為《民法典》等明確采納，已是我國通說中的穩(wěn)定見解，廢止它們的可行度不高。相較而言，在尚存解釋空間的催告問題上做努力會更加務(wù)實。另一方面，債務(wù)人遲延法的制裁后果也并非缺乏正當(dāng)性。債務(wù)人遲延是實踐中最多發(fā)的違約形態(tài)，彼得·比德林斯基（Peter Bydlinski）稱之為“大眾現(xiàn)象”（Massenph?nomen），其對經(jīng)濟整體危害大，而個案中債務(wù)人的責(zé)任卻可能很輕，〔71〕Vgl.Peter Bydlinski, Der Anspruch auf gesetzliche Verzugszinsen, FS-Koziol, 2010, S.21 あ.因此提高制裁力度可以更好地預(yù)防遲延的發(fā)生，具有重要的社會效益。特別是在商事領(lǐng)域，為預(yù)防債務(wù)人故意利用他人資金投機，更有必要加大打擊力度。預(yù)防損害不僅僅是公法和刑法的任務(wù)，在私法中也有大量實例，例如代償請求權(quán)的規(guī)范目的之一便是剝奪債務(wù)人因給付不能所獲利潤，消除其故意違約的動機。此外，違約金、不當(dāng)?shù)美?、不法管理、懲罰性賠償也均具有預(yù)防功能?！?2〕參見［德］格哈德·瓦格納：《損害賠償法的未來》，王程芳譯，中國法制出版社2012 年版，第138-162 頁。

反對說追求的交易迅捷目標(biāo)在此是正當(dāng)?shù)?，本文也完全支持，雙方的分歧僅在于以何種手段達(dá)成目標(biāo)。反對說希望通過廢棄催告要件促進(jìn)交易清結(jié)，而本文則認(rèn)為，催告的成本極低，廢棄催告要件的作用微弱，更妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ羌哟笾撇昧Χ?。在此前提下，基于比例原則更應(yīng)當(dāng)維持催告要件。既然債務(wù)人遲延法實質(zhì)上發(fā)揮了預(yù)防功能，是披著私法外衣的公法工具，〔73〕關(guān)于私法在特定領(lǐng)域擔(dān)當(dāng)公法的工具，參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012 年版，第252 頁。那么也應(yīng)符合公法上的比例原則、正當(dāng)程序等原則。催告要件的地位其實相當(dāng)于《行政處罰法》第44 條、《行政強制法》第35 條等規(guī)定中的事先告知/催告。在從“無制裁”到“制裁+催告”再到“制裁+無催告”的強度譜系中，“制裁+催告”處于中間地帶，既沒有實質(zhì)地削弱制裁力度，又給了債務(wù)人最后一次機會，較好地達(dá)到了平衡。

（四）催告要件的輔助功能

除上述兩大核心功能外，催告要件還具有輔助功能。這些功能雖不能獨立證成催告要件的正當(dāng)性，但可以作為補強的理由。

其一，催告可以輔助對債務(wù)人可歸責(zé)性要件的判斷。債務(wù)人遲延中的免責(zé)事由，除不可抗力外，還包括不可歸責(zé)的事實或法律認(rèn)識錯誤?！?4〕參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第401-402 頁；MüKoBGB/Ernst, 2022, § 286 Rn.135 あ.后一情形尤其發(fā)生在法定之債中。例如，在無因管理中，本人因不知管理人的存在未及時償還必要費用。此際，催告可以摧毀債務(wù)人以事實或法律認(rèn)識錯誤抗辯的可能。催告的這重功能也完全可能存在于合同之債中。例如，奉行嚴(yán)格責(zé)任、原則上不要求催告的英美法也認(rèn)為，當(dāng)租賃物在租賃期內(nèi)突然出現(xiàn)瑕疵時，若承租人不為通知，則出租人無法知悉需要修理，因此不會構(gòu)成修理義務(wù)的遲延履行?！?5〕See G.H.Treitel, Remedies for Breach of Contract, Clarendon Press, 1988, p.138-139.

其二，催告可以輔助減損規(guī)則的適用。催告可以警醒原先不知債權(quán)人如此看重給付或者純粹擔(dān)心責(zé)任擴大的債務(wù)人盡快作出給付。這一減損作用是真實存在的，并非如反對說認(rèn)為的是一種“循環(huán)論證”?！?6〕參見王吉中：《遲延損害催告要件的制度意義與規(guī)范選擇》，載《南大法學(xué)》2022 年第5 期，第51-52 頁。相較之下，不要求催告、到期即產(chǎn)生遲延責(zé)任的規(guī)則雖然看似嚴(yán)厲，但未必會產(chǎn)生更大的履約壓力，因為債權(quán)人未催告可能會讓債務(wù)人誤以為債權(quán)人未受損害因而一直無動于衷。此外，催告不僅是債權(quán)人減少損害的工具，更是一項不真正義務(wù)。將催告設(shè)置為減損義務(wù)的正當(dāng)性在于，債權(quán)人對自己的給付需求、損害的未來發(fā)展掌握更多的信息，〔77〕Vgl.Stefan Grundmann, Der Schadensersatzanspruch aus Vertrag, AcP 204 （2004）, 569, 592.且催告成本低廉。例如，根據(jù)CISG 第77 條，當(dāng)損害有擴大的危險時，也都承認(rèn)債權(quán)人可能負(fù)有特別的通知義務(wù)?！?8〕Vgl.MüKoBGB/Huber, 2019, CISG Art.77 Rn.6.

綜上所述，催告要件的實質(zhì)正當(dāng)性主要源于兩個維度。其一，在意思自治維度上，如無特別情事，當(dāng)事人未約定履行期時，多期待由債權(quán)人嗣后指定履行期，反對催告要件的觀點片面強調(diào)交易迅捷，忽略了當(dāng)事人多樣的交易需求。其二，在外在于意思自治的維度上，催告具有緩和債務(wù)人遲延規(guī)則制裁后果的功能。反對觀點在此追求的目標(biāo)正當(dāng)，但手段有誤。在信息時代催告成本極其低廉，不可能構(gòu)成對債權(quán)人尋求救濟的實質(zhì)阻礙。歐盟法的經(jīng)驗亦表明，支付拖延的主要原因在于實體法缺乏制裁力度，維權(quán)的程序成本過大，正確的解決辦法是進(jìn)一步強化制裁。在此背景下，更有必要繼續(xù)堅持催告要件，賦予債務(wù)人最后一次警醒機會，以符合比例原則。

基于以上實質(zhì)考量，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)催告要件的地位，對我國《民法典》第511 條第4 項及相關(guān)規(guī)則應(yīng)采肯定催告要件的解釋。通說盡管在結(jié)果上也肯定催告要件，但大多欠缺對催告要件規(guī)范目的及功能的剖析，本文的探討可作彌補。

四、催告要件與債務(wù)到期的體系定位

在明確我國《民法典》第511 條第4 項應(yīng)被解釋為采納了催告要件之后，接下來的問題是如何對催告要件作出體系定位。催告應(yīng)當(dāng)作為一項獨立于債務(wù)到期的債務(wù)人遲延的要件，還是應(yīng)當(dāng)置于債務(wù)到期要件中處理，即未經(jīng)催告?zhèn)鶆?wù)不到期？這一問題主要取決于債務(wù)到期除了影響債務(wù)人遲延外，還具有哪些其他法律效果；對這些法律效果而言，將催告作為判斷債務(wù)到期的前置條件是否存在不妥之處。

（一）“催告到期”的體系效應(yīng)

債務(wù)到期是債法乃至物權(quán)法上一系列規(guī)則的要件，與之關(guān)聯(lián)的法律效果十分豐富。當(dāng)債務(wù)未定履行期時，如將催告置入債務(wù)到期的判斷將引發(fā)如下一系列的體系效應(yīng)。

第一，訴訟時效/保證期間起算。如前所述，訴訟時效的起算時點應(yīng)與債務(wù)到期保持一致。若采催告到期規(guī)則，那么只要債權(quán)人一直不催告，訴訟時效期間便一直不起算，因為在債務(wù)到期前無法構(gòu)成“權(quán)利受到損害”?！对V訟時效規(guī)定》第4 條正是源于這一邏輯?；谙嗤悸?，《民法典》第692 條第3 款也規(guī)定，未經(jīng)催告主債務(wù)人，保證期間不起算。

第二，債權(quán)人代位權(quán)。《民法典》第535 條第1 款要求主債務(wù)人“怠于”行使對次債務(wù)人的債權(quán)，“怠于”以能夠行使債權(quán)為前提，因此也暗含債務(wù)到期的要求。若采催告到期規(guī)則，則債權(quán)人必須先代位催告次債務(wù)人，然后才可代位請求次債務(wù)人履行。在程序法上，兩個訴訟無法合并，因為《民法典》第511 條第4 項要求債權(quán)人催告后等待“必要的準(zhǔn)備時間”，兩訴之間必然存在時間間隔。

第三，實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)。無論是擔(dān)保物權(quán)，還是保證債權(quán)，它們的實現(xiàn)均以債務(wù)人不履行“到期”債務(wù)為前提（《民法典》第386、681 條）。若采催告到期規(guī)則，則債權(quán)人必須在催告?zhèn)鶆?wù)人之后才可主張實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)。

第四，抵充。《民法典》第560 條第2 款第1 分句規(guī)定，當(dāng)存在種類相同的多項債務(wù)時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充“已經(jīng)到期”的債務(wù)。例如，當(dāng)兩項債務(wù)中的一項未定期限且未經(jīng)催告，另一項有確定期限而尚未到期時，按催告到期規(guī)則兩項債務(wù)均未到期，應(yīng)按擔(dān)保多寡等標(biāo)準(zhǔn)確定抵充順序；反之，若催告不影響債務(wù)到期的判斷，則未定期限的債務(wù)立即自動到期，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充。

第五，解除?！睹穹ǖ洹返?63 條第1 款第3 項規(guī)定，債務(wù)人“遲延履行”主要債務(wù)，經(jīng)催告后仍未履行的，債權(quán)人方可解除。若采催告到期規(guī)則，則在債權(quán)人催告一次后債務(wù)方到期，債務(wù)人才構(gòu)成“遲延履行”，債權(quán)人還需進(jìn)行二次催告，才能取得解除權(quán)?！?9〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4 版），法律出版社2018 年版，第542 頁。

我國《民法典》的上述規(guī)定與德國舊法十分類似。1900 年《德國民法典》規(guī)定，解除權(quán)發(fā)生的前提是債務(wù)人遲延（Schuldnerverzug）且經(jīng)設(shè)定寬限期無果（第326 條第1 款），而債務(wù)人遲延原則上又以催告為要件（第284 條第1 款），因此債權(quán)人需要經(jīng)過兩次催告。在2002 年德國債法現(xiàn)代化改革后，解除的要件被大幅放寬，現(xiàn)行《德國民法典》第323 條第1 款僅要求“債務(wù)人未提出到期之給付”（所謂的“給付拖延”，Leistungsverz?gerung），債權(quán)人設(shè)定一次寬限期（催告）即可取得解除權(quán)。〔80〕參見［德］萊因哈德·齊默曼：《德國新債法：歷史與比較的視角》，韓光明譯，法律出版社2012 年版，第87 頁。

德國舊法下的通說曾認(rèn)為兩次催告可以合并進(jìn)行，因為債務(wù)人遲延的效果在催告表示到達(dá)時即發(fā)生，兩次催告借助“邏輯一秒鐘”可以合并進(jìn)行。〔81〕Vgl.Ulrich Huber, Leistungsst?rungen, Band II, 1999, S.338 f.但對我國《民法典》第511 條第4 項無法作相同解釋，其要求經(jīng)催告后須等待合理準(zhǔn)備時間，兩次催告間必有時間間隔。

第六，留置抗辯權(quán)。多數(shù)學(xué)說認(rèn)為，雖然我國立法未規(guī)定留置抗辯權(quán)，但應(yīng)通過解釋承認(rèn)之?！?2〕參見莊加園：《留置抗辯權(quán)的體系建構(gòu)：以牽連關(guān)系為中心》，載《法商研究》2022 年第3 期，第142-156 頁；張谷：《多余的話：科學(xué)立法與民法典分編之編纂——談“人格權(quán)編（草案）”“合同編（草案）”（室內(nèi)稿）》，載王洪亮等主編：《中德私法研究》（第17 卷），北京大學(xué)出版社2018 年版，第209-218 頁。留置抗辯權(quán)的要件之一是，抗辯權(quán)人對相對人的反對債權(quán)到期。若采催告到期規(guī)則，則將在以下情形產(chǎn)生重要影響：例如某人委托他人辦理一定事項，雙方約定于特定日期清算、移交收益；同時，根據(jù)《民法典》第921 條第2 句，委托人須償還受托人墊付的必要費用。按催告到期規(guī)則，受托人須先催告使自己的費用請求權(quán)到期，才能據(jù)此抗辯委托人的移交收益請求，受托人在催告之前應(yīng)負(fù)遲延責(zé)任。

第七，抵銷?！睹穹ǖ洹返?68 條第1 款要求抵銷人的反對債權(quán)“到期”。若采催告到期規(guī)則，則抵銷人只有在催告后才能享有抵銷權(quán)。

（二）債務(wù)到期效果的法政策分析

對于以上七個方面的法律效果問題，本文認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)前文提及的當(dāng)事人未約定履行期時的不同設(shè)想分別評價。

當(dāng)不存在特別情事時，應(yīng)推定當(dāng)事人期待由債權(quán)人根據(jù)未來需求情況指定履行期，此時，催告到期規(guī)則是妥當(dāng)?shù)?，以上七個方面的法律效果完全不發(fā)生，這正符合當(dāng)事人的意思，在未催告時，債權(quán)人不愿也不能請求履行。例如，若以債權(quán)產(chǎn)生時起算3 年訴訟時效，由于債權(quán)人需要給付的時間并不確定，督促其盡快行權(quán)反而有違此類交易的實際需求；僅在債權(quán)人隨著情事的發(fā)展確定履行期后，其債權(quán)才可以真正行使，此時才應(yīng)起算訴訟時效。

當(dāng)存在特別情事表明當(dāng)事人期待債務(wù)人從速履行時，催告要件的正當(dāng)性僅在于合理控制債務(wù)人遲延的制裁性效果，不應(yīng)與債務(wù)到期的其他方面效果相綁定。債務(wù)到期固然也會引發(fā)不利益，但既然當(dāng)事人的應(yīng)有合意是從速履行（例如交易性質(zhì)或交易習(xí)慣如此要求，乃至債權(quán)人表達(dá)過期待債務(wù)人“盡快”履行），那么便沒有理由一味寬容債務(wù)人拖延，對其予以特別優(yōu)待；相較之下，只有債務(wù)人遲延的法效果具有很強的制裁屬性，催告要件的必要性才能得到正當(dāng)化。將催告納入債務(wù)到期的判斷，不僅會損害當(dāng)事人的意思自治，也與下述各制度之目的相悖?！?3〕少數(shù)債務(wù)到期的效果可以考慮以催告為要件。例如，德國有觀點認(rèn)為，基于擔(dān)保的補充性（Subsidiarit?t），主債務(wù)人須經(jīng)催告陷入遲延后，債權(quán)人方能行使擔(dān)保權(quán)。Vgl.Hans Josef Wieling, Sachenrecht, 5.Aufl., 2007, S.220.我國法學(xué)界相同觀點，參見王蒙：《論保證人對債務(wù)人追償?shù)碾p重結(jié)構(gòu)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2023 年第1 期，第134-135 頁。

其一，既然當(dāng)事人希望債務(wù)人盡快履行債務(wù)，那么催告到期規(guī)則允許債務(wù)人消極等待催告就顯然有違意思自治。當(dāng)次債務(wù)人應(yīng)從速履行時，不應(yīng)允許其以未受催告為由對抗債權(quán)人的代位請求，拖延履行；當(dāng)債務(wù)人未履行其債務(wù)時，也不應(yīng)允許其以未受催告對抗債權(quán)人的留置抗辯或抵銷主張，逃避自己的履行，甚至反過來令債權(quán)人在催告前承擔(dān)遲延責(zé)任。

其二，對于訴訟時效和保證期間而言，債權(quán)人的需求自始確定，其能夠請求履行而怠于請求，催告到期規(guī)則反而使訴訟時效和保證期間永不起算，顯然有違兩項制度的本旨。

其三，對于解除而言，要求債權(quán)人催告兩次方可解除合同顯然過分拖沓。盡管在個案中或可通過縮短“合理期限”的長度避免債權(quán)人過分等待，但畢竟仍需兩次通知，不甚便利。

其四，對于抵充而言，將先到期設(shè)置為抵充的第一順位是為了保護債務(wù)人，避免先到期的債務(wù)持續(xù)產(chǎn)生不利后果。未催告時，盡管債務(wù)人遲延的不利后果不會發(fā)生，但如前述，債務(wù)到期的其他方面后果（如抵銷權(quán)、訴訟時效起算、解除權(quán)等）仍應(yīng)自動發(fā)生，這些效果對債務(wù)人也構(gòu)成不利益，因此仍有必要讓未受催告的債務(wù)先消滅，〔84〕參見上文“（一）‘催告到期’的體系效應(yīng)”之“第四”中的例子。而不是徑直進(jìn)入下一順位擔(dān)保充分性的比較。

綜上，根據(jù)當(dāng)事人的不同預(yù)期和利益狀態(tài)，妥當(dāng)?shù)姆ㄕ哌x擇是，在按需供應(yīng)的情形，將催告置入債務(wù)到期的判斷，未經(jīng)催告?zhèn)鶆?wù)到期的各項效果（包括債務(wù)人遲延）均不發(fā)生；但在其他情形，若將催告作為債務(wù)到期的要件，會使原本僅承擔(dān)債務(wù)人遲延法功能的催告要件“過載”，擾亂債務(wù)到期的其他方面效果。

（三）《民法典》第511 條第4 項的解釋論重構(gòu)

已有學(xué)說注意到催告到期規(guī)則的不良影響，試圖作出修正。例如，有學(xué)者在立法論上批評《訴訟時效規(guī)定》第4 條，認(rèn)為應(yīng)改采“債權(quán)發(fā)生時”作為訴訟時效起算時點。不過，這一觀點沒有相應(yīng)修正催告到期的邏輯前提，從而導(dǎo)致了如下悖論：未經(jīng)催告，債權(quán)尚未到期，債權(quán)人行使債權(quán)存在障礙，此時起算訴訟時效豈不有違督促“能夠”行權(quán)而懈怠之債權(quán)人的規(guī)范意旨？〔85〕參見霍海紅：《未定期債權(quán)時效起算——一個“中國式問題”的考察》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2010 年第6 期，第142-144 頁；易軍：《未定清償期債權(quán)訴訟時效期間的起算》，載《判解研究》2002 年第3 輯，第153 頁。此外，這一觀點僅是對訴訟時效起算這一零星效果“打補丁”，而非系統(tǒng)性的解決方案。

更好的做法應(yīng)當(dāng)是，在當(dāng)事人預(yù)期從速履行的情形中，將催告設(shè)置為債務(wù)人遲延的一個獨立要件，使其從債務(wù)到期要件中剝離出來。為實現(xiàn)這一效果，有必要對《民法典》第511 條第4 項作出重新解讀。

解釋論重構(gòu)的關(guān)鍵在于區(qū)分債務(wù)人之“應(yīng)履行”（Leistenmüssen）與債權(quán)人之“可請求”（Fordernk?nnen）。此處的“可請求”并非規(guī)范地位意義上的有權(quán)請求，而是指行為意義上的可以實施請求（催告）的行為?！皯?yīng)履行”與“可請求”的區(qū)分在20 世紀(jì)60 年代之前的德國法〔86〕Vgl.HKK/Lohsse, 2007, §§ 286-292 Rn.37, 49 f.以及迄今的奧地利法上都是通說?！秺W地利普通民法典》（ABGB）第904 條第1 句規(guī)定，“合同之履行未確定特定的時間時，可以立即請求履行（gefordert werden）”，第1417條第1句、第1334條第3句進(jìn)一步明確“請求履行”便是催告（Einmahnung）。據(jù)此，債務(wù)成立并經(jīng)過必要準(zhǔn)備時間后，債權(quán)人即可請求履行（催告）；債權(quán)人實際請求（催告）后，債務(wù)人才應(yīng)當(dāng)履行。〔87〕奧地利通說將“債務(wù)到期”界定為債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行的時點，因此催告具有使債務(wù)到期（F?lligstellung）的功能，這與我國通說所持的催告到期立場相同。Vgl.Welser/Z?chling-Jud, Grundriss des bürgerlichen Rechts, Band II, 14.Aufl., 2015, S.33.奧地利通說不分情形地嚴(yán)格貫徹催告到期規(guī)則（Vgl.Karl Wolあ, Grundriss des ?sterreichischen bürgerlichen Rechts, 4.Aufl., 1948, S.108），在本文看來過于絕對。在新中國成立前，我國民法學(xué)者也多區(qū)分這兩個概念?！?8〕參見何基鴻：《民法債權(quán)總則》，載李秀清、陳頤主編：《朝陽法科講義》（第4 卷），上海人民出版社2014 年版，第186 頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第787 頁。

借鑒這一區(qū)分，可以認(rèn)為我國《民法典》中的“債務(wù)到期”實際上具有兩種含義，有時是指債權(quán)人可以請求，有時是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行?！睹穹ǖ洹返?11 條第4 項中“債權(quán)人可以隨時請求履行”指的是債權(quán)人可以請求意義上的債務(wù)到期：債務(wù)成立且經(jīng)過必要的準(zhǔn)備時間后自動到期，債權(quán)人即可請求履行（催告）。代位權(quán)、實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)、抵充等法條中的“到期”均指此種意義上的到期?！睹穹ǖ洹返?11條第4 項句首“履行期限不明確”中的“履行期限”，則是指債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行意義上的債務(wù)到期：在債務(wù)人何時應(yīng)當(dāng)履行不明確時，需要債權(quán)人實際請求（催告）才能使應(yīng)當(dāng)履行的期限到來。與此種債務(wù)到期相連接的效果只有債務(wù)人遲延。

如此一來，必須對《民法典》第511 條第4 項作分裂的解釋。在當(dāng)事人預(yù)期由債權(quán)人指定履行期的情形中，《民法典》第511 條第4 項應(yīng)按通說解釋為“催告到期”規(guī)則，未經(jīng)催告，債務(wù)到期的所有效果均不發(fā)生。在當(dāng)事人預(yù)期債務(wù)人從速履行的情形中，《民法典》第511 條第4 項應(yīng)被重新解釋為“自動到期+催告遲延”規(guī)則，債務(wù)在發(fā)生后自動到期，催告僅是債務(wù)人遲延的要件，而不影響代位權(quán)、實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)、抵充等效果的發(fā)生。

或許會有觀點認(rèn)為，在當(dāng)事人預(yù)期從速履行時，通常會有特別表示等個案情事，此種情形應(yīng)屬于《民法典》第510 條而非第511 條第4 項中的“履行期限不明確”，從而避免對第511 條第4 項的分裂解釋。但本文認(rèn)為，若如此解釋，則此種情形中的催告要件將缺乏法條文義支撐，在現(xiàn)行法上催告無法棲身于可歸責(zé)性要件之中，〔89〕參見上文“三、催告要件的實質(zhì)正當(dāng)性”之“（四）催告要件的輔助功能”。相反觀點，參見王吉中：《遲延損害催告要件的制度意義與規(guī)范選擇》，載《南大法學(xué)》2022 年第5 期，第59 頁?！睹穹ǖ洹返?11 條第4 項是唯一的文義依據(jù)。因此，為了實現(xiàn)價值判斷上的妥當(dāng)性，目前在解釋論上只能將兩種性質(zhì)不同的情形一并歸入《民法典》第511 條第4 項。更直接、清晰的解決方案只能等待將來適時修法。

五、結(jié)論

我國《民法典》第511 條第4 項在文義解釋和體系解釋上均存在“自動到期+無需催告”“催告到期”“自動到期+催告遲延”等多種解釋可能。通過梳理制度史可知，我國立法者在第一次民法起草時效仿《蘇俄民法典》第111 條采納了催告到期規(guī)則，并在第三次民法起草時精簡表達(dá)，形成了如今《民法典》第511 條第4 項多義的格局。

根據(jù)目的解釋，債務(wù)人遲延應(yīng)當(dāng)以催告為要件。催告要件主要具有兩重實質(zhì)正當(dāng)性。其一，在意思自治維度上，如無特別情事，在當(dāng)事人未約定履行期時，雙方的真意多為債權(quán)人有權(quán)嗣后指定履行期（按需供應(yīng)）。反對催告要件的觀點片面強調(diào)交易迅捷理念，忽略了當(dāng)事人多樣的需求。其二，在比例原則等外在于意思自治的維度上，催告要件具有緩和債務(wù)人遲延規(guī)則制裁性后果的功能。反對說追求的交易迅捷目標(biāo)正當(dāng)，但認(rèn)為催告要件導(dǎo)致了支付道德惡化現(xiàn)象缺乏事實依據(jù)。舍棄催告要件的作用十分微弱，支付道德惡化現(xiàn)象的成因在于公共機構(gòu)和大型企業(yè)的市場壟斷地位，需要通過轉(zhuǎn)變損害填平思維、加大實體法制裁力度、降低程序成本，乃至動用反壟斷法、行政處罰等手段綜合解決，訴諸民事一般法反而會使保護中小企業(yè)的特別政策目的落空。在進(jìn)一步強化制裁債務(wù)人遲延的前提下，更有必要繼續(xù)堅持催告要件。

在無特別情事時，應(yīng)推定債權(quán)人需求不確定、有權(quán)指定履行期，此時，基于意思自治原理，催告應(yīng)系債務(wù)到期的前置條件，未經(jīng)催告，債務(wù)到期的各方面法律效果（包括債務(wù)人遲延）均不發(fā)生。當(dāng)存在特別情事表明債務(wù)人應(yīng)從速履行時，基于控制債務(wù)人遲延法制裁后果的原理，催告與債務(wù)到期應(yīng)相互獨立，催告只是債務(wù)人遲延的要件，并不影響債務(wù)自動到期，未經(jīng)催告，不影響訴訟時效/保證期間起算、債權(quán)人代位權(quán)、實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)、抵充、解除權(quán)、留置抗辯權(quán)、抵銷等債務(wù)到期其他方面法律效果的發(fā)生。在目前的解釋論上，《民法典》第511 條第4 項應(yīng)按不同情形作區(qū)分解釋。