●馬 寧

一、保險人得否在保險法解除權(quán)之外行使民法撤銷權(quán)的爭議

《保險法》第15 條規(guī)定：“除本法另有規(guī)定或者保險合同另有約定外，保險合同成立后，投保人可以解除合同，保險人不得解除合同?！钡舯ｋU人以約定的方式擴展自身的解除權(quán)，又很可能被視為該法第19 條所規(guī)定的不公平格式條款。立法通過此種設(shè)計，可使投保人無須履行約定義務(wù)而隨時擺脫合同的拘束，體現(xiàn)了對投保人自治可能性的強力保障；與此同時，僅在投保人一方的不法行為可能嚴重危及保險交易對價平衡的少數(shù)法定情形中，方允許保險人借解除權(quán)的行使擺脫合同束縛，而《保險法》第16 條規(guī)定的投保人在締約時故意或因重大過失違反如實告知義務(wù)即屬其中最常見的情形之一。但問題在于，《保險法》第16 條第3 款又引入了不可抗辯條款，規(guī)定“自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發(fā)生保險事故的，保險人應(yīng)當承擔賠償或者給付保險金的責任”。據(jù)此，若保險人2 年后始發(fā)現(xiàn)投保人違反如實告知義務(wù)便不得不承擔保險責任，這無疑將危及《保險法》第15 條中保險人法定解除權(quán)立法目的的實現(xiàn)，是對保險交易對價平衡的破壞。為此，保險人開始嘗試繞開解除權(quán)規(guī)范體系，通過其他途徑抗辯投保人一方的不法索賠，而民法中對意思表示瑕疵的規(guī)制路徑則成為保險人的優(yōu)先選項。

一方面，在投保人故意違反如實告知義務(wù)時，保險人可能主張投保人構(gòu)成《民法典》第148、149條（原《合同法》第54 條第2 款）規(guī)定的欺詐，并以此為由主張撤銷保險合同，以免除保險責任。另一方面，也有觀點認為，投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)，并使保險人陷入錯誤認識而為意思表示（即保險人因不了解真實情況而同意訂立保險合同或以優(yōu)惠條件訂立保險合同）的情形同時符合意思表示錯誤的要件，可能構(gòu)成《民法典》第147 條（原《合同法》第54 條第1 款第1 項）規(guī)定的重大誤解，進而使保險人可以撤銷合同，這同樣會導(dǎo)致保險法上的解除權(quán)與民法上的撤銷權(quán)的競合?！?〕參見夏元軍：《論保險法上解除權(quán)與民法上撤銷權(quán)之競合》，載《法律科學(xué)》2010 年第2 期，第117 頁。即在《保險法》第16 條已規(guī)定保險人合同解除權(quán)的情況下，保險人還能否同時援引《民法典》第147-149 條撤銷保險合同，這是保險法理論與實務(wù)上一個極具爭議的問題。對此，學(xué)界和實務(wù)界主要存在以下三種觀點。（1）解除權(quán)優(yōu)先論。其認為，在解除權(quán)與撤銷權(quán)發(fā)生競合時，保險人僅能行使保險法上的解除權(quán)。〔2〕參見于海純：《保險人撤銷權(quán)：保險法中的一個制度選擇及其合理性追問》，載《中國法學(xué)》2020 年第4 期，第289-291 頁；武亦文：《投保欺詐的法律規(guī)制路徑》，載《法學(xué)評論》2019 年第5 期，第63-65 頁；同上注，第120-123 頁。這種觀點在我國司法實務(wù)中占據(jù)主導(dǎo)地位?！?〕參見浙江省高級人民法院（2016）浙民申1220 號民事裁定書；山東省高級人民法院（2015）魯民提527 號民事判決書；湖北省高級人民法院（2018）鄂民申2903 號民事裁定書。（2）并行適用論。其認為，在保險法上的解除權(quán)與民法上的撤銷權(quán)發(fā)生競合時，保險人可以選擇行使二者中的任意一項權(quán)利?！?〕參見王靜：《保險案件裁判精要》，法律出版社2019 年版，第408 頁。此種觀點在實務(wù)中獲得了部分法院的支持?！?〕參見河南省高級人民法院（2016）豫民再418 號民事判決書。（3）錯誤排除論。其認為應(yīng)區(qū)分意思表示瑕疵中的欺詐與錯誤（重大誤解），如果投保人以欺詐方式違反如實告知義務(wù)，保險人除了可以主張保險法上的解除權(quán)，還能依據(jù)民法上意思表示瑕疵的規(guī)定主張撤銷合同；如果投保人非因故意違反如實告知義務(wù)，則保險人只能行使保險法上的解除權(quán)?！?〕參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第214-215 頁。

理論與實務(wù)上的這一巨大分歧導(dǎo)致最高人民法院對此問題的立場搖擺不定。2012 年3 月，最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》（征求意見稿）第9 條曾規(guī)定，在投保人違反如實告知義務(wù)構(gòu)成欺詐時，保險人可以依據(jù)原《合同法》第54 條的規(guī)定行使撤銷權(quán)，但該條規(guī)定后因爭議過大而被刪除。2014 年10 月，最高人民法院公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（三）》（征求意見稿）第10 條就此問題又列舉了允許與不允許保險人行使撤銷權(quán)這兩種截然相反的意見選項，后仍因未能形成共識而再一次被刪除。

本文基本贊成錯誤排除論的觀點，但同時也認為該觀點本身及其論據(jù)仍有補充與完善的空間?？紤]到解除權(quán)優(yōu)先論相對占優(yōu)的既有地位，下文首先圍繞其論點展開批駁，然后闡明支持錯誤排除論的新論據(jù)。

二、保險法解除權(quán)與民法撤銷權(quán)不存在特別法規(guī)范與一般法規(guī)范的關(guān)系

解除權(quán)優(yōu)先論反對保險人行使撤銷權(quán)的首要論據(jù)是，《保險法》第16 條規(guī)定的解除權(quán)與《民法典》第147-149 條規(guī)定的撤銷權(quán)（原《合同法》第54 條）之間構(gòu)成特別法規(guī)范與一般法規(guī)范的關(guān)系，此時應(yīng)優(yōu)先適用作為特別法規(guī)范的保險法解除權(quán)。

（一）保險法解除權(quán)規(guī)范與民法撤銷權(quán)規(guī)范的立法目的有別

為證立保險法解除權(quán)與民法撤銷權(quán)存在特別法與一般法的關(guān)系，解除權(quán)優(yōu)先論者首先堅持兩項規(guī)范的立法目的相同。但學(xué)界對于兩項規(guī)范具體目的的界定卻并不相同。例如，有學(xué)者認為，民法對受欺詐或發(fā)生重大誤解的一方當事人賦以撤銷權(quán)，目的在于救濟意思表示有瑕疵的表意人，旨在確保當事人的意思表示真實；保險法課以投保人告知義務(wù)，目的也在于使保險人正確估計危險程度而計算保費，進而作出真實的意思表示?！?〕參見夏元軍：《論保險法上解除權(quán)與民法上撤銷權(quán)之競合》，載《法律科學(xué)》2010 年第2 期，第120-121 頁。另有學(xué)者認為二者的目的均在于維護保險交易的公平?！?〕參見于海純：《保險人撤銷權(quán)：保險法中的一個制度選擇及其合理性追問》，載《中國法學(xué)》2020 年第4 期，第289 頁。

本文認為，《保險法》第16 條規(guī)定的保險人解除權(quán)與民法撤銷權(quán)的立法目的有別，前者屬于保險人在有限情形下所能享有的一類法定解除權(quán)。在以保險人單方提供的格式條款為基礎(chǔ)的交易常態(tài)下，立法者更加關(guān)注的是對居于弱勢地位的投保人意思自治乃至被保險人等對保險保障合理期待的保護，而對保險人的意思自治施加了極為嚴格的限制。立法僅在因投保人一方的不當行為導(dǎo)致保險交易的對價明顯失衡，即投保人因故意或重大過失不實告知的事實能實質(zhì)性地影響保險人決定是否接受投保以及提高保費時，方能賦予保險人解除合同以擺脫束縛的機會。這意味著《保險法》第16 條中保險人解除權(quán)規(guī)范（并不完全等同于第16 條本身）的引入主旨在于維護保險交易的對價平衡，保障保險人對于對價平衡最低限度的追求，至多兼及對保險人意思自治的尊重?！?〕參見葉啟洲：《要保人告知義務(wù)法制之變革：消費者保護、對價平衡與最大善意原則之交錯與位移》，載《政大法學(xué)評論》第136 期（2014 年），第135 頁。而基于意思表示瑕疵的欺詐制度與基于重大誤解的撤銷權(quán)則普遍被視為旨在維護保險人與投保人的意思自治，因而任何一方在滿足要件時均得主張撤銷權(quán)。即解除權(quán)優(yōu)先論者對于保險法解除權(quán)規(guī)范與民法撤銷權(quán)規(guī)范立法目的的分析難言精準。

（二）保險法解除權(quán)規(guī)范與民法撤銷權(quán)規(guī)范的構(gòu)成要件之間并非被包容與包容的關(guān)系

欲判斷兩項規(guī)范是否存在特別法規(guī)范與一般法規(guī)范的關(guān)系，還應(yīng)關(guān)注作為一般法規(guī)范的構(gòu)成要件范圍能否涵蓋作為特別法規(guī)范的構(gòu)成要件范圍，〔10〕參見［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第77-78 頁。即滿足特別法規(guī)范的構(gòu)成要件則必然同時滿足一般法規(guī)范的構(gòu)成要件。解除權(quán)優(yōu)先論者就認為，原《合同法》第54 條涵攝的事實不限于因欺詐而訂立合同，還包括脅迫、乘人之危、重大誤解和顯失公平四種情形，且適用對象為雙方當事人。而《保險法》第16 條涵攝的事實只有投保人故意和因重大過失未履行如實告知義務(wù)導(dǎo)致保險人同意訂立保險合同的因欺詐而締約與因重大誤解而締約。即原《合同法》第54 條的適用范圍完全覆蓋了《保險法》第16 條?！?1〕參見武亦文：《投保欺詐的法律規(guī)制路徑》，載《法學(xué)評論》2019 年第5 期，第63-64 頁。

但是，隨著《民法典》的頒布與生效，與原《合同法》第54 條有涉的法律行為（合同）被撤銷的內(nèi)容已被分別置于《民法典》第147-151 條，論證原《合同法》第54 條涵攝的事實包含《保險法》第16條的基礎(chǔ)已發(fā)生改變，故而解除權(quán)優(yōu)先論的相關(guān)結(jié)論已無法成立。

首先，就主觀要件而言，《民法典》第148、149 條僅涉及欺詐導(dǎo)致的法律行為被撤銷，此時，作為一般規(guī)范所規(guī)定的主觀要件（欺詐）范圍甚至小于作為特別規(guī)范的《保險法》第16 條規(guī)定的主觀要件（故意與重大過失）范圍。而若將比較對象擴展至亦包括《民法典》第147 條規(guī)定的基于重大誤解實施的民事法律行為，甚至可能出現(xiàn)特別規(guī)范整體的涵攝范圍大于一般規(guī)范整體的涵攝范圍的邏輯悖論。下文將論及投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)時，依照主流的錯誤二元論，保險人的意思表示要么可能被歸入動機錯誤而不影響其效力，要么有部分意思表示因不屬于關(guān)乎當事人資格的性質(zhì)錯誤而不會影響其效力，這將使保險人無法享有撤銷權(quán)。即便認為其全部屬于應(yīng)按內(nèi)容錯誤處理的性質(zhì)錯誤，由于保險屬于不適用重大誤解一般規(guī)則的風險合同，保險人可能仍無法行使民法撤銷權(quán)，但在前述情形下卻均可享有解除權(quán)。

其次，就重要性要件或因果關(guān)系要件而言，〔12〕保險法上如實告知義務(wù)的重要性與因果關(guān)系要件可被視為一個問題的兩面，即是采取理性保險人的客觀性標準（重要性要件），還是采取影響具體保險人決定的主觀性標準（因果關(guān)系要件）。保險法解除權(quán)要求未如實告知事項與風險評估存在實質(zhì)性關(guān)聯(lián)，足以影響保險人決定是否同意接受投?；蛘咛岣弑ＹM。民法上的欺詐則因行為人主觀惡意明顯而不要求欺詐內(nèi)容的實質(zhì)性，這在很大程度上降低了考察因果關(guān)系這一要件的必要性，如沒有必要再對原因力進行考察?！?3〕參見許德風：《欺詐的民法規(guī)制》，載《政法論壇》2020 年第2 期，第11-12 頁。而重大誤解的重要性要件則被《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》（以下簡稱《民法典總則編解釋》）第19 條第1 款表述為“按照通常理解如果不發(fā)生該錯誤認識行為人就不會作出相應(yīng)意思表示”，這與《保險法》第16 條第2 款的解除權(quán)規(guī)范大致相同。即解除權(quán)的重要性要件或因果關(guān)系要件可以被包含于欺詐的相關(guān)要件之內(nèi)，也基本等同于重大誤解的要件范圍。

再次，就權(quán)利主體而言，可主張撤銷權(quán)的主體包括雙方當事人，而解除權(quán)的主體在投保人違反如實告知義務(wù)時僅限于保險人，否則將等同于鼓勵投保人濫用任意解除權(quán)以獲取不法利益。

最后，就權(quán)利行使方法而言，撤銷權(quán)須以訴訟或仲裁方式主張，解除權(quán)的行使則無前述限制。即民法撤銷權(quán)與保險法解除權(quán)的構(gòu)成要件之間僅存在一定程度的重疊，而非前者的涵攝范圍包容后者的涵攝范圍。

總之，基于《保險法》第16 條的保險人解除權(quán)與基于原《合同法》第54 條（現(xiàn)《民法典》第147-149 條）的保險人撤銷權(quán)在立法目的上并不相同，構(gòu)成要件部分重疊，并非特別法（規(guī)范）與一般法（規(guī)范）的關(guān)系。退一步而言，即便二者存在前述關(guān)系，亦僅應(yīng)在其法律效果互相排斥且特別規(guī)范在總體上為權(quán)利的行使設(shè)置了更多限制時，方能排他性地適用特別規(guī)范?！?4〕參見［奧］恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019 年版，第79-80 頁；［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第146 頁?；诿穹ǔ蜂N權(quán)須以仲裁或訴訟方式行使的規(guī)定，以及保險人僅在解除權(quán)無法主張時方可選擇行使撤銷權(quán)的現(xiàn)狀，實難得出作為特別規(guī)范的《保險法》第16 條在總體上為權(quán)利的行使設(shè)定更多限制的結(jié)論。事實上，如同民法意思表示瑕疵制度下的撤銷權(quán)與保險法如實告知義務(wù)制度下的解除權(quán)一般，同時規(guī)制相同事實但作出不同評價的同一法律體系內(nèi)的兩類法律制度應(yīng)被理解為制度競合。而解決不同制度之間的評價矛盾，確定不同制度下的規(guī)范究竟是并行適用還是排他性適用其中之一，屬于法律解釋的范疇。對此，應(yīng)在考察相競合制度（規(guī)范）各自的意義、目的與背后的價值判斷的基礎(chǔ)上，〔15〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第147 頁。關(guān)注各制度規(guī)范之間的相互影響并為其各自在法體系內(nèi)予以合理定位，以保持不同制度規(guī)范在法律體系中的協(xié)調(diào)一致?！?6〕參見劉勇：《締約過失與欺詐的制度競合——以欺詐的“故意”要件為中心》，載《法學(xué)研究》2015 年第5 期，第56 頁。

三、允許保險人行使撤銷權(quán)不會縱容其粗放承保并導(dǎo)致保險法律關(guān)系的不穩(wěn)定

解除權(quán)優(yōu)先論的第二個論據(jù)是，允許保險人行使撤銷權(quán)會縱容保險人粗放承保，使其怠于行使解除權(quán)并導(dǎo)致保險法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，此與作為保險法最根本價值的秩序價值發(fā)生沖突。

（一）在投保人故意違反義務(wù)時允許保險人行使撤銷權(quán)不會縱容其粗放承保并怠于行使解除權(quán)

有解除權(quán)優(yōu)先論者認為，允許保險人行使撤銷權(quán)會縱容保險人為獲取保費而在承保時不認真審查保險標的的風險狀況，在除斥期間內(nèi)也不積極行使解除權(quán)以消減不實告知風險，而是留待該期間經(jīng)過后再行主張撤銷權(quán)，這將導(dǎo)致保險法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)。〔17〕參見夏元軍：《論保險法上解除權(quán)與民法上撤銷權(quán)之競合》，載《法律科學(xué)》2010 年第2 期，第120 頁。

就保險法理而言，在締約時要求對保險標的風險狀況具有信息優(yōu)勢的投保人一方提供相關(guān)信息，這應(yīng)被視為最具費效比的風險評估與控制方法，也是如實告知義務(wù)繼續(xù)存在的基礎(chǔ)。以保險人最可能主張撤銷權(quán)的人身保險為例，自然人的診療或健康等信息并非公共資源，在愈加強調(diào)隱私與個人信息保護的現(xiàn)代社會，保險人很難通過共享平臺獲得相關(guān)信息。醫(yī)療服務(wù)的市場化使得投保人可自主選擇就診機構(gòu)，這也加大了保險人獲取前述信息的難度。即便保險人對投保人施加了體檢要求，后者仍可通過服藥等手段控制某些自身已感受到的身體健康狀況的變化?！?8〕參見任以順：《論投保欺詐背景下的保險人合同撤銷權(quán)——以一起投保欺詐案件的兩級法院判決為線索》，載《保險研究》2015 年第3 期，第80-91 頁。這種信息優(yōu)勢與短暫的不可抗辯期間的結(jié)合，導(dǎo)致合同一旦締結(jié)就意味著投保人在相當程度上實現(xiàn)了獲取不法賠付的目的。保險人則需要付出相當大的成本才能查知前述事實。這將在一定程度上消減對保險人粗放承保、不積極行使解除權(quán)的質(zhì)疑?？v使疑慮無法完全消減，一個關(guān)鍵的事實是，防范保險人前述道德風險的最優(yōu)路徑并非不懲罰投保人一方的不法行為，如限制保險人撤銷權(quán)的行使，而應(yīng)是對保險人的不誠實行為施加更為嚴厲的約束與處罰，如引入和完善保險人不當承保與理賠時的棄權(quán)與禁止反言、懲罰性賠償?shù)戎贫仍O(shè)計。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《保險法解釋二》）第7 條，保險人在合同成立后知道或者應(yīng)當知道投保人未履行如實告知義務(wù)仍然收取保險費又主張解除合同的，法院不予支持，此即前述思路的具化。而在保險人怠于行使解除權(quán)的道德風險借此可獲有效遏制的背景下，賦予保險人撤銷權(quán)以消減投保人一方的道德風險、平衡雙方利益的必要性愈加凸顯。

不止于此，在限于投保人故意違反如實告知義務(wù)的前提下，允許保險人行使撤銷權(quán)也不會使其額外獲利。首先，區(qū)分投保人主觀上是故意還是重大過失，保險人解除合同的后果是不承擔保險責任且不退還保費或不承擔保險責任但應(yīng)退還保費，撤銷權(quán)的行使后果則是退還財產(chǎn)且由過錯方賠償相對方損失。由于合同被撤銷后的賠償額一般限于合同履行后相對方可獲得的利益，因此，保險人行使撤銷權(quán)可能獲得的賠償額將小于或等于保險人以投保人故意違反如實告知義務(wù)為由行使解除權(quán)后不予退還的保費數(shù)額。與此同時，雖然行使撤銷權(quán)可獲得的賠償額將使保險人處于相較以投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)為由行使解除權(quán)后須退還的保費更為有利的地位，但此時保險人又被禁止行使撤銷權(quán)。其次，撤銷權(quán)的行使方式是提起訴訟或申請仲裁，保險人還需要為此支付或預(yù)支訴訟或仲裁成本，解除權(quán)的行使則無前述限制。這意味著理性的保險人不會在投保人故意違反如實告知義務(wù)的情形下怠于行使解除權(quán)而主動選擇對己更為不利的撤銷權(quán)，司法實踐已經(jīng)證明了此點。〔19〕參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2015 年版，第217 頁。

（二）秩序價值在保險法內(nèi)在體系中并不具有絕對優(yōu)先地位

解除權(quán)優(yōu)先論者甚至主張，秩序是最基本的法律價值且作為其他價值的前提性價值，因而當法的秩序價值與公正價值沖突時應(yīng)選擇秩序價值。為懲罰欺詐設(shè)置撤銷權(quán)體現(xiàn)了公正價值，對解除權(quán)設(shè)置兩年的不可抗辯期限則是秩序價值的體現(xiàn)。即便投保人欺詐，為維護法秩序也應(yīng)予以保護。此種保護縱然會為特定保險人帶來損害，但許多直接保護民事生活整體秩序、維護整體利益的制度（如不可抗辯期間的規(guī)定）本就是以犧牲特定權(quán)利人利益（如受欺詐保險人主張民法撤銷權(quán)）為代價?！?0〕參見于海純：《保險人撤銷權(quán)：保險法中的一個制度選擇及其合理性追問》，載《中國法學(xué)》2020 年第4 期，第290-291 頁。

本文無法認同前述觀點，理由主要有三。其一，將秩序視為保險法乃至整個法體系的根本價值有違法理。從動態(tài)體系論〔21〕參見王利明：《民法典人格權(quán)編中動態(tài)系統(tǒng)論的采納與運用》，載《法學(xué)家》2020 年第4 期，第1 頁；葉金強：《〈民法典〉第1165 條第1 款的展開路徑》，載《法學(xué)》2020 年第9 期，第36 頁。的視角可以發(fā)現(xiàn)包括保險法在內(nèi)的部門法的價值追求具有多元性，因此不應(yīng)僅依據(jù)秩序這一單一原則（價值目標）建構(gòu)與闡釋保險法?！霸瓌t的多元性和自主性，使得其理論（威爾伯格的動態(tài)體系論）明顯區(qū)別于那些試圖僅僅依據(jù)單一理念而解釋和適用法律的理論。后者往往通過虛構(gòu)擴張某些基本的價值或目的而貶低其他的價值和目的，以實現(xiàn)對某些基本價值的過分強調(diào)，盡管其他價值也在獨立地發(fā)揮著作用?！薄?2〕［奧］海爾穆特·庫奇奧：《動態(tài)系統(tǒng)論導(dǎo)論》，張玉東譯，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013 年第4 期，第41-42 頁。與此同時，內(nèi)在于某領(lǐng)域的原則也依其所承載價值的大小而具有不同的抽象重力，形成了原則之間的位階。〔23〕參見梁迎修：《方法論視野中的法律體系與體系思維》，載《政法論壇》2008 年第1 期，第64 頁。在多個相關(guān)聯(lián)原則彼此沖突的情況下，應(yīng)以何者為先將取決于對各個表現(xiàn)為不同權(quán)重的原則相互比較后的綜合權(quán)衡。新近觀點認為，意思自治、對價平衡、合理期待三項基本原則與團體性等部分次要原則共同構(gòu)成了保險合同法的內(nèi)在價值體系?！?4〕參見馬寧：《保險合同法的體系化表達》，載《南大法學(xué)》2021 年第3 期，第1 頁。傳統(tǒng)保險法理論則認為保險法的基本原則包括最大誠信、保險利益、損失補償與近因四項。而解除權(quán)優(yōu)先論者并未清晰表達的保險法律秩序的核心內(nèi)涵即被保險人對于獲得風險保障的合理期待，或更加泛化的私法中的信賴利益。這意味著無論是基于新近理論抑或傳統(tǒng)理論，將彰顯“秩序”追求的合理期待視為絕對優(yōu)先，甚至排他性地闡釋保險法規(guī)則的原則（價值目標）并不妥當。

其二，將秩序視為保險法乃至整個法體系的根本價值也存在邏輯不周的缺陷?？v使如解除權(quán)優(yōu)先論者所言，為解除權(quán)設(shè)定的兩年不可抗辯期限是秩序價值的體現(xiàn)，但該除斥期間針對的僅僅是保險法上的解除權(quán)，而非針對民法上的撤銷權(quán)。以同理推斷，民法上為撤銷權(quán)設(shè)定的除斥期間也可被解釋為“秩序價值”的體現(xiàn)，彼時，解除權(quán)體系下的秩序價值為何必然優(yōu)先于撤銷權(quán)體系下的秩序價值？再者，若賦予秩序價值在法體系內(nèi)絕對的優(yōu)先地位，則立法并無賦予投保人任意解除權(quán)的必要，甚至解除權(quán)、撤銷權(quán)等可能影響既有法秩序穩(wěn)定的權(quán)利自始即不應(yīng)存在。

其三，禁止保險人行使撤銷權(quán)反而可能導(dǎo)致對多數(shù)個體利益的貶損。保險是建立在大數(shù)法則及概率論基礎(chǔ)上的分攤風險和消化損失的經(jīng)濟制度，保險人用以賠付的資金主要來自于面臨相同風險的個體按照各自風險水準繳納并匯集而成的保費資金池。若投保人不實告知特別是故意不實告知的現(xiàn)象得不到有效遏制，保險人將不得不為本不應(yīng)賠付的事故承擔責任。這事實上是迫使風險共同體內(nèi)的其他無辜投保人以其繳納的保費向故意不實告知的投保人進行補貼。彼時，得否行使解除權(quán)與撤銷權(quán)的沖突將轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵤┝瞬粚嵏嬷膫€別投保人、被保險人與隱身于保險人身后的眾多無辜投保人之間的利益沖突。此時，允許保險人行使解除權(quán)或撤銷權(quán)以保護無辜投保人的利益，而非通過禁止行使撤銷權(quán)保護故意不實告知投保人的利益，可能更應(yīng)被界定為對整體利益的維護。易言之，保險法中維護風險共同體存續(xù)的次要價值目標（團體性原則）也為允許保險人行使撤銷權(quán)的主張?zhí)峁┝祟~外的正當性支持。

四、錯誤排除論可避免責任設(shè)定的失調(diào)

解除權(quán)優(yōu)先論的第三個論據(jù)是，立法者為防止保險人濫用如實告知義務(wù)制度逃避保險責任而引入了不可抗辯期間。若允許保險人在超過該期間后仍能行使民法撤銷權(quán)，將“使得《保險法》中如實告知義務(wù)的規(guī)定形同具文，損害《保險法》的體系性”?！?5〕武亦文：《投保欺詐的法律規(guī)制路徑》，載《法學(xué)評論》2019 年第5 期，第65 頁。

但正如前文所述，在投保人故意違反如實告知義務(wù)時，保險人行使撤銷權(quán)的收益不會大于行使解除權(quán)的收益，故除非迫不得已，理性的保險人不會選擇行使撤銷權(quán)；而在投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)時，雖然行使撤銷權(quán)的收益可能大于行使解除權(quán)的收益，但此時保險人卻被禁止行使撤銷權(quán)。這意味著錯誤排除論的制度設(shè)計并不會對如實告知義務(wù)功能的實現(xiàn)產(chǎn)生嚴重影響?！?6〕參見王靜：《如實告知義務(wù)法律適用問題研究——以〈最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋（二）〉為核心》，載《法律適用》2014 年第4 期，第87 頁。反之，一概拒絕保險人撤銷保險合同的請求，會引發(fā)保險人被欺詐而為意思表示時法律效果上的輕重倒置，導(dǎo)致保險法體系的混亂。

《保險法解釋二》第6 條規(guī)定：“投保人的告知義務(wù)限于保險人詢問的范圍和內(nèi)容。”《中國保監(jiān)會關(guān)于提醒人身保險投保人正確履行如實告知義務(wù)有關(guān)事項的公告》（保監(jiān)公告〔2003〕第55 號）第2條更是規(guī)定，投保人需要向保險人如實告知的事項以投保單及有關(guān)單證提示的范圍為準，并以書面方式履行告知義務(wù)。在實務(wù)中，投保人就書面詢問事項違背如實告知義務(wù)而構(gòu)成欺詐時，如保險人不被允許行使撤銷權(quán)，則其只能依《保險法》第16 條行使解除權(quán)。與此同時，如果保險人以非書面方式提出問詢，投保人故意作出不實回答，或者即便是采取書面詢問回答式，投保人主動在問題之外向保險人不實告知相關(guān)事實，此等就如實告知義務(wù)范圍以外之事項為不實陳述的行為可能構(gòu)成民法上的欺詐。彼時，保險人只能依《民法典》第148 條主張撤銷權(quán)。而書面詢問事項依法應(yīng)限于保險人據(jù)以判斷是否承保以及以何種條件承保的事項，在重要性上更甚于非書面詢問事項。這意味著若不允許保險人行使撤銷權(quán)，對此類更重要事項的欺詐，其只能在較短期間（2 年）內(nèi)行使解除權(quán)。而對書面詢問事項以外的事項，保險人反得依《民法典》第152 條在較長期間（5 年）內(nèi)主張撤銷權(quán)。因為后者通常屬于對不重要事項的欺詐而不構(gòu)成對如實告知義務(wù)的違反，這就導(dǎo)致了法律效果的輕重倒置。

對此，德國法通過賦予保險人欺詐撤銷權(quán)化解了前述體系矛盾。德國立法機關(guān)認為，投保人對保險人完全沒有詢問或者僅以口頭方式詢問的與危險有關(guān)重要情況的沉默，在其具有惡意的情況下，保險人可將《德國民法典》第123 條第1 款的“欺詐撤銷”規(guī)定作為行使撤銷權(quán)的基礎(chǔ)。〔27〕Vgl.Pr?lss/Martin, VVG-Kommentar, 28.Aufl., 2010, § 22 Rn.3.2008 年《德國保險合同法》修正時，更是因為考慮到因欺詐所生之撤銷權(quán)原本即不限于作為如實告知義務(wù)對象的危險狀況的欺詐，亦包括其他非關(guān)乎危險狀況的欺詐情事在內(nèi)，遂將原法第22 條中的“保險人因危險狀況的詐欺所生的契約撤銷權(quán)，不受影響”刪減為“保險人因詐欺撤銷契約之權(quán)利不受影響”?！?8〕Vgl.Niederleithinger, Das neue VVG, 2007, S.133.日本法的立場也與此相似。日本裁判所通常認為，對于投保人違反如實告知義務(wù)的行為，即使除斥期間已然經(jīng)過，保險人仍可以欺詐為由主張該保險合同無效。相關(guān)判例和學(xué)說在不必對實施了欺詐行為且其主觀惡性較強的投保人予以保護的價值判斷上達成了共識?！?9〕參見王學(xué)士：《保險消費者信息提供義務(wù)與民事欺詐規(guī)范再造》，載《北方法學(xué)》2022 年第3 期，第57 頁。而代表了歐洲學(xué)者共識的《歐洲保險合同法原則》（PEICL）第2:104 條也規(guī)定：“如果保單持有人的欺詐導(dǎo)致保險人與其訂立保險合同，則保險人有權(quán)撤銷合同并有權(quán)收取任何到期保險費；保險人的這些權(quán)利不影響第2:102 條（投保人違反告知義務(wù)，保險人所享有的解除權(quán)等權(quán)利）之適用?！薄?0〕See Jürgen Basedow et al.（eds.）, Principles of European Insurance Contract Law: PEICL （2nd Edition）, Otto Schmidt, 2016,p.322-323.

然而，有解除權(quán)優(yōu)先論者堅持認為，“特別法（保險法）無規(guī)定即適用一般法（民法）”的規(guī)則在此將受到“舉重明輕”方法的制約。有鑒于投保人違反對重要情況的告知義務(wù)也只發(fā)生解除權(quán)而無撤銷權(quán)，則對非重要情況的違反當然不發(fā)生撤銷權(quán)，解除權(quán)也因欠缺要件而無從發(fā)生?！?1〕參見夏元軍：《論保險法上解除權(quán)與民法上撤銷權(quán)之競合》，載《法律科學(xué)》2010 年第2 期，第123 頁。但該觀點至少存在如下幾個方面的疑問。

首先，將法律漏洞填補方法（“舉重明輕”）與獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范的方法（特別法無規(guī)定即適用一般法）相混淆，實質(zhì)上是假定此處一般法的規(guī)定存在隱藏的法律漏洞，并將“舉重明輕”視為唯一的漏洞填補方法。隱藏的法律漏洞系指對特定類型事件雖然有得以適用的法律規(guī)則，但該規(guī)則在評價上并未慮及此類事件的特質(zhì)，因此就其意義及目的而言對此類型事件并不適宜。但如前所述，是否允許保險人援用撤銷權(quán)規(guī)定將帶來不適當?shù)奶幚斫Y(jié)果本身就是爭論的起點，此處是否存在隱藏的法律漏洞就值得商榷，解除權(quán)優(yōu)先論者在此事實上采用了循環(huán)論證的方法。

其次，即便存在法律漏洞，無論民法一般規(guī)范的隱藏漏洞，抑或保險法的開放式漏洞，“舉重明輕”均非唯一填補方法。前者主要通過目的性限縮填補漏洞，后者則主要通過類推或回歸法律所包含原則的方法填補漏洞。選擇何種方法本質(zhì)上是法律理由的問題，應(yīng)以價值取向、目的論予以解決?！?2〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第254、258、267 頁。

再次，依“舉重明輕”方法得出的結(jié)論并不妥當。即在投保人因重大過失對書面詢問事項不實告知時，保險人享有解除權(quán)，而當投保人對非書面詢問的事項實施欺詐時，保險人無任何救濟途徑，這將導(dǎo)致體系內(nèi)責任設(shè)定的失調(diào)。畢竟，欺詐事項的重要性縱然較之重大過失告知事項稍遜，但投保人的主觀過錯程度卻明顯較重。而一個現(xiàn)代化的法律體系不僅有必要也完全可以透過要件的動態(tài)化實現(xiàn)私法效果的彈性化，促進個案正義。例如，有學(xué)者在論證權(quán)利和利益區(qū)分保護的必要性時認為：“侵害他人權(quán)利時，即推定侵害行為的不法性。其理由為權(quán)利系受法律保護的重要價值……至于權(quán)利之外的利益，其價值不同于權(quán)利……尚需以‘故意悖于善良風俗加損害于他人’，或‘違反保護他人之法律為要件’，始能成立侵權(quán)行為?！薄?3〕方新軍：《權(quán)益區(qū)分保護和違法性要件》，載《南大法學(xué)》2021 年第2 期，第1-2 頁。還有學(xué)者直接指出：“欺詐制度各構(gòu)成要件之間是相互影響、此消彼長的關(guān)系。在發(fā)生欺詐時，因行為人主觀惡意明顯，不僅導(dǎo)致不要求欺詐內(nèi)容上的實質(zhì)性，也很大程度上降低了考察因果關(guān)系這一要件的必要性?！薄?4〕許德風：《欺詐的民法規(guī)制》，載《政法論壇》2020 年第2 期，第11-12 頁。易言之，行為人較高程度的主觀過錯可以在一定程度上填補其他要件強度的虧缺，從而發(fā)生與立法者所假定的所有要件均居于平均水準強度時所應(yīng)發(fā)生的法律效果相同的效果。即投保人實施的對非決定性事件的欺詐，應(yīng)盡可能產(chǎn)生與投保人基于重大過失對決定性事件不實告知的相似法律效果，如賦予其通過行使撤銷權(quán)擺脫合同束縛的機會。

最后，如果僅在投保人欺詐時方賦予保險人撤銷權(quán)，則意味著在投保人對作為告知義務(wù)對象的書面詢問事項實施欺詐時，保險人可以同時行使解除權(quán)與撤銷權(quán)；投保人對相對不重要的非書面詢問事項實施欺詐時，保險人僅可以主張撤銷權(quán)；投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)時，保險人僅可行使解除權(quán)。這種制度設(shè)計既不會違反“特別法無規(guī)定即適用一般法”的規(guī)則，也符合“舉重明輕”方法的結(jié)論，即便依照解除權(quán)優(yōu)先論者的邏輯，也是一個更為妥當?shù)慕Y(jié)論。

法律效果的輕重倒置會否同樣發(fā)生在投保人因重大過失提供不實信息的情境之下？事實上，保險人若欲在投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)時解除合同，須滿足投保人的不實告知足以影響保險人決定是否接受投?；蛱岣弑ＹM的重要性要件，而保險人若主張構(gòu)成民法上的重大誤解并得以行使撤銷權(quán)，也至少應(yīng)具備重大誤解的重要性要件，即“按照通常理解如果不發(fā)生該錯誤認識行為人就不會作出相應(yīng)意思表示”，二者實質(zhì)上并無差異。這意味著不允許保險人在投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)時行使民法撤銷權(quán)的規(guī)則設(shè)定（錯誤排除論），并不會發(fā)生不允許保險人在投保人故意違反如實告知義務(wù)時行使撤銷權(quán)的規(guī)則設(shè)定（解除權(quán)優(yōu)先論）可能導(dǎo)致的法律效果的輕重倒置問題。

五、錯誤排除論有助于保險法與民法的協(xié)調(diào)

區(qū)分投保人故意與重大過失，僅在前一情形下允許保險人行使撤銷權(quán)不僅有助于消減保險法體系內(nèi)的混亂，也使作為特別私法的保險法與作為一般私法的民法之間更為協(xié)調(diào)。

（一）投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)是否構(gòu)成民法上的重大誤解并不確定

學(xué)界一般認為，投保人為了獲得訂立或者以優(yōu)惠條件訂立保險合同的機會，在履行如實告知義務(wù)時故意虛假陳述，并使保險人陷入錯誤從而同意承?；蛞詢?yōu)惠條件承保的行為符合《民法典總則編解釋》第21 條與《民法典》第148-149 條的規(guī)定，同時構(gòu)成投保欺詐。〔35〕參見武亦文：《投保欺詐的法律規(guī)制路徑》，載《法學(xué)評論》2019 年第5 期，第59 頁。但對于投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)是否同時構(gòu)成民法上的重大誤解（錯誤），學(xué)界并未達成共識。

《民法典》第147 條與《民法典總則編解釋》第19 條關(guān)于重大誤解構(gòu)成要件的規(guī)定粗疏，引發(fā)了個案中法院應(yīng)采取何種判斷標準的困惑?！?6〕參見翟遠見：《重大誤解的制度體系與規(guī)范適用》，載《比較法研究》2022 年第4 期，第170 頁。即便是最高人民法院的裁判對于重大誤解的構(gòu)成也未有定論。部分裁判對此持寬松立場，表意人對訂立合同的基礎(chǔ)事實有所誤解，即使不屬于司法解釋的列舉類型，法院也承認構(gòu)成重大誤解。參見最高人民法院（2018）最高法民申2706 號民事裁定書。但也有部分裁判將重大誤解限縮為僅指“一方當事人因自己的過錯而對合同內(nèi)容等發(fā)生誤解而訂立的合同，且必須是對合同主要內(nèi)容發(fā)生誤解”。參見最高人民法院（2019）最高法民申6482 號民事裁定書。對此，主流觀點繼受了德國法的錯誤二元論，將錯誤區(qū)分為表示錯誤與動機錯誤。表示錯誤是指在表意人將其內(nèi)心意思表達于外部的過程中，表示行為的含義與內(nèi)心追求的法律效果無意地產(chǎn)生不一致，包含內(nèi)容錯誤、表示行為錯誤和傳達錯誤。動機錯誤是指在表意人的意思形成過程中，對于其決定為某項意思表示有重要影響的事實的認識錯誤?！?7〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003 年版，第514 頁。由于動機錯誤發(fā)生于意思表示之前，彼時意思與表示的一致性沒有受到影響，本質(zhì)上不過是關(guān)于事實認知與現(xiàn)實不一致這一風險分配的問題，故二元論主張此項錯誤的風險原則上應(yīng)由表意人自己承擔，不應(yīng)影響意思表示的效力。〔38〕參見韓世遠：《重大誤解解釋論綱》，載《中外法學(xué)》2017 年第3 期，第668 頁。而投保人的不實告知為誘發(fā)保險人訂立，或以優(yōu)惠條件訂立合同的緣由，應(yīng)屬于動機錯誤。但問題在于并非所有的動機錯誤皆不可撤銷?！爱斒氯酥Y格或物之性質(zhì)之錯誤，原屬動機錯誤，本不影響意思表示之效力，但法律為保護表意人之利益，特例外將其擬制為（視為）意思表示內(nèi)容錯誤?！薄?9〕王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第376-377 頁。有觀點就主張投保人于契約訂立時如未盡告知義務(wù)，應(yīng)認為已構(gòu)成交易過程中的性質(zhì)錯誤，保險人得因其錯誤而撤銷此意思表示。〔40〕參見汪信君：《保險法告知義務(wù)之義務(wù)性質(zhì)與不真正義務(wù)》，載《臺大法學(xué)論叢》第36 卷第1 期（2007 年），第39 頁。

德國學(xué)者認為，僅在表意人將對標的的應(yīng)然特性的認識對外表示成為法律行為的內(nèi)容時，才能構(gòu)成性質(zhì)錯誤，否則就是不受關(guān)注的動機錯誤?！?1〕參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第569 頁。日本學(xué)說也主張僅當動機通過表示而內(nèi)容化時始予斟酌?！?2〕參見韓世遠：《重大誤解解釋論綱》，載《中外法學(xué)》2017 年第3 期，第668 頁。前述理論確實在很大程度上解決了性質(zhì)錯誤的識別難題，因為當事人對標的物（或相對人）的某種期待大多會在交易中以明示或者默示的方式表達出來。一旦現(xiàn)實與表示不符合就可將其視為內(nèi)容錯誤處理。但僅從動機是否被表示出來這一客觀因素判斷動機錯誤可否撤銷，會忽略其背后涉及的價值因素，導(dǎo)致表意人將過多的內(nèi)容納入可撤銷的范圍，相當于單方強制性地給合同設(shè)置了條件。〔43〕參見龍?。骸墩撘馑急硎惧e誤的理論構(gòu)造》，載《清華法學(xué)》2016 年第5 期，第123-124 頁。這可能也是法國法區(qū)分根本性質(zhì)錯誤與非根本性質(zhì)錯誤的緣由所在：《法國民法典》第1133條規(guī)定，雙方在締約時考慮并經(jīng)明示或默示同意的情況的“根本性質(zhì)錯誤”是合同無效的原因；但第1136 條又同時規(guī)定，非根本性質(zhì)的價值錯誤不是合同無效的原因。〔44〕參見［法］弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法：契約編》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2018 年版，第412-421 頁。法國法雖然對錯誤采取一元論，不區(qū)分動機錯誤和表示錯誤，但排除了效果層面的差異。德國法與法國法就此的區(qū)別僅體現(xiàn)為表示錯誤在德國法上自成一類、當然可撤銷；而在法國法上，表示錯誤同樣適用性質(zhì)標準，但其通常又不涉及給付性質(zhì)，故幾無主張的可能。所以法國法對性質(zhì)錯誤的概念界定仍具有參考意義。首先，在保險交易中，若將性質(zhì)錯誤的判斷標準限定為保險人以明示方式完全表達出來，保險人就可以在投保單中設(shè)計范圍極廣的問題要求投保人回答。此時，對該問題的誤答即便不具備保險法解除權(quán)的行使要件，也可能使保險人通過主張民法撤銷權(quán)而獲益。因而此時要同時進行價值判斷，將性質(zhì)錯誤限定在對締約目的的實現(xiàn)具有重要影響的動機錯誤范疇內(nèi)。其次，在普遍采用保險人提供的格式條款締約的背景下，很難認為當事人已就全部詢問與回答形成了合意?？勺鳛槔C的是，我國《保險法》第17 條第2 款要求（且僅要求）保險人對免除保險人責任的格式條款予以提示和明確說明。而免責條款事實上就是對保險人如果事先知道其已存在或?qū)⒃诒ｋU期間內(nèi)現(xiàn)實化就不會同意締約的風險的粗略描述。最后，在重大過失情形下，保險人行使民法撤銷權(quán)的收益將大于行使保險法解除權(quán)的收益，因而有必要將民法撤銷權(quán)的涵攝范圍限縮為小于保險法解除權(quán)的涵攝范圍。概言之，投保人因重大過失不實告知保險標的的風險狀況，導(dǎo)致保險人對本不會承保的風險作出了同意承保的意思表示，此時即可歸入性質(zhì)錯誤的范疇，構(gòu)成民法上的重大誤解。而當投保人因重大過失不實告知的情形僅能影響保費的高低時，視之為性質(zhì)錯誤的正當性似不充分，無法納入重大誤解的范疇。

（二）禁止保險人在投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)時行使撤銷權(quán)有助于私法體系的規(guī)整

即便因（部分）重大過失違反如實告知義務(wù)可歸入重大誤解的范疇，也并不意味著保險人可得主張撤銷權(quán)。學(xué)界通常認為對風險合同/投機性合同等部分交易行為應(yīng)禁止表意人撤銷，因為“在有些合同中，判斷失誤本身屬于合同當事人應(yīng)承擔的風險。這類合同謂之風險合同，其典型有保證合同、保險合同……在這些合同中，表意人不得以重大誤解逃避自己所應(yīng)承擔的風險。對此，民法典雖無明文規(guī)定，但根據(jù)交易習(xí)慣和風險合同的性質(zhì)與功能，亦可得出上述結(jié)論”?！?5〕翟遠見：《重大誤解的制度體系與規(guī)范適用》，載《比較法研究》2022 年第4 期，第168 頁。這似乎意味著保險人不得以存在重大誤解為由撤銷合同，畢竟“在發(fā)生保險事故時，保險人應(yīng)當根據(jù)保險合同的約定承擔賠償或者給付保險金的責任。投保約定事項發(fā)生與否的不確定性正是保險人的風險范圍。若讓保險人以對投保風險的判斷失誤為由撤銷保險合同，則保險合同將失去其存在的價值”?！?6〕同上注，第169 頁。但問題在于，保險人的判斷失誤并非源于其本身專業(yè)能力的缺失或試圖轉(zhuǎn)移其本應(yīng)承擔的固有風險，而是源于投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)這一不當行為，此時保險合同是否仍應(yīng)被歸入禁止撤銷的風險合同范疇呢？

由于立法者認為重大誤解的構(gòu)成要件以及與之相關(guān)的撤銷權(quán)的適用在本質(zhì)上是一個司法問題，因而《民法典》第147 條并未就此作出具體化努力?！?7〕參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017 年版，第461 頁。彼時，應(yīng)采用體系解釋或價值補充填補這一法內(nèi)漏洞。〔48〕參見楊銅銅：《論不確定法律概念的體系解釋——以“北雁云依案”為素材》，載《法學(xué)》2018 年第6 期，第138 頁；韓世遠：《重大誤解解釋論綱》，載《中外法學(xué)》2017 年第3 期，第674 頁。這要求“一方面要關(guān)照解釋對象所處位置、上下文之間的聯(lián)系、不同部門法或整個法體系之間的意義勾連，遵守基于規(guī)則為中心的解釋……另一方面在沒有明確規(guī)則提供指引時，需注意在更為寬泛的歷史與現(xiàn)實語境中去探尋法律的意義，找尋特定時空下規(guī)范的具體含義”?！?9〕同上注，楊銅銅文，第126 頁。當不確定法律概念存在多種意蘊的解釋可能性時，可通過探明與概念相關(guān)的條文及概念的規(guī)范意旨，選擇多種解釋中有助于維持該規(guī)定與其他規(guī)定相互協(xié)調(diào)一致的解釋?！?0〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003 年版，第202-207 頁?；谇笆龇椒ǖ闹敢^為合理的結(jié)論是，在投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)時應(yīng)排除保險人的撤銷權(quán)。

首先，考察欺詐、真意保留與錯誤這三種涉及行為人內(nèi)心意思與其外在表示的制度的法律效果，可以發(fā)現(xiàn)，在真意保留下，表意人的真意被忽略，相對人的信賴則受到保護；在欺詐的情況下，表意人可以請求撤銷其意思表示以回復(fù)至未受欺詐的狀態(tài)，相對人不僅不能取得權(quán)利，還應(yīng)賠償受欺詐人的其他損害；在介于真意保留和欺詐之間的錯誤制度中，相對人的信賴是否應(yīng)獲得保護或表意人可否撤銷其意思表示，則依是否滿足特定要求而定。〔51〕參見許德風：《欺詐的民法規(guī)制》，載《政法論壇》2020 年第2 期，第3 頁。這意味著投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)并不必然使保險人可行使撤銷權(quán)。

其次，較之一般交易類型，包括我國保險法在內(nèi)的各國保險法將可使保險人擺脫合同束縛而免責的投保人一方的過錯程度設(shè)定得明顯較高，通常限定在投保人一方存在重大過錯或僅為故意之時。〔52〕例如，在歐洲法律體系下，對于投保人故意引發(fā)的損失，保險人不予賠付。對于投保人過失引發(fā)的損失，多數(shù)立法區(qū)分重大過失（gross negligence）與其他程度的過失，對前者傾向于排除或削減保險責任，而后者通常不影響投保人的權(quán)利。See Jürgen Basedow et al.（eds.）, Principles of European Insurance Contract Law: PEICL （2nd Edition）, Otto Schmidt, 2016, p.257.此外，在商業(yè)保險中，并不禁止當事人以約定的方式變更立法的規(guī)定而作出對保險人更為有利的安排。這是因為保險人通常具有風險評估與控制能力上的顯著優(yōu)勢，由其承擔風險并將之在風險共同體內(nèi)有效分散，在一定意義上本就是保險合同的締約目的或保險制度的價值所在。而且保險合同通常為利益第三人合同，限制保險人享有撤銷或解除合同的權(quán)利，不僅關(guān)乎作為保險人意思表示相對方的投保人的利益，還可能連接被保險人、受益人等第三人對于獲得風險保障的合理期待，這一點在現(xiàn)代風險社會尤為值得關(guān)注。不止于此，保險機制的內(nèi)在要求也為前述立法例提供了正當性支持。具體而言，投保人購買保險，除為防范因不可抗力或意外事故致?lián)p的純粹偶然性風險，還可能希望移轉(zhuǎn)現(xiàn)實中常見的因自身人為過錯而誘發(fā)的部分損失風險。一方面，如果投保人一方需為純粹偶然性風險負責，這將超出其合理期待，也使保險機制的存在意義喪失。另一方面，由于一般過失與輕過失主要是客觀過錯（至少判斷標準是客觀的），是在很大程度上無法完全杜絕乃至大幅減少的過錯，因而對于此種無法完全避免的交易風險（包括前述不可歸責于任何一方的風險），也宜基于效率最優(yōu)化考量，將其分配給能以最小成本控制或能在更大程度上承受的一方即保險人。與之不同的是，重大過失與故意屬于主觀過錯，是在很大程度上或完全可以預(yù)防和避免的過錯，對“明知故犯”行為的敵視因此成為保險法對投保人的重大過失與故意施加懲處的正當性基礎(chǔ)。〔53〕參見葉名怡：《重大過失理論的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2009 年第6 期，第77 頁以下。

最后，禁止保險人在投保人發(fā)生重大誤解的情形下行使撤銷權(quán)，更有利于民法規(guī)范與保險法規(guī)范的協(xié)調(diào)并促進彼此功能、意旨的實現(xiàn)。對《保險法》第16 條第2 款作反面解釋可知，如果投保人因一般過失、輕過失或無過錯違反如實告知義務(wù)，則保險人不得解除合同。在發(fā)生保險事故時，保險人亦應(yīng)承擔全部保險責任。此時，保險合同應(yīng)被歸入風險合同范疇，從而禁止保險人撤銷合同，以免保險法上如實告知義務(wù)的規(guī)范意旨無法實現(xiàn)。與之相對立的是，投保人故意違反如實告知義務(wù)時的道德可責難性極強，體現(xiàn)了對意思自治與誠實信用原則的徹底背離，因而保險人和隱身于其后的其他無辜投保人有充分的理由完全拒絕其不法索賠。同時，實施欺詐的行為人也可能會更加仔細地謀劃其欺詐安排，導(dǎo)致保險人更加難以發(fā)現(xiàn)欺詐行為，因而需要為受欺詐人提供更多的救濟途徑，如允許保險人行使解除權(quán)與撤銷權(quán)。而對于位居兩類情形之間的投保人因重大過失違反如實告知義務(wù)而言，更符合邏輯的結(jié)論顯然是僅允許保險人免除部分保險責任，且僅得在解除權(quán)體系下尋求救濟。畢竟此時保險人雖仍值得保護，但解除權(quán)提供的救濟已經(jīng)足夠。最終，因故意導(dǎo)致的免除全部保險責任與解除權(quán)、撤銷權(quán)并行的雙通道救濟路徑，因重大過失承擔部分保險責任與僅得主張解除權(quán)的單一救濟途徑，以及因一般過失完全不免責且無救濟空間的制度設(shè)計將共同形成一個更加契合對價平衡內(nèi)涵、更精準地反映投保人背離意思自治與誠實信用原則之程度差異的相互協(xié)調(diào)、錯落有致且合理的規(guī)范階梯。

六、錯誤排除論有助于消減部門法之間的沖突

即便立法與司法禁止保險人在解除權(quán)之外行使民法上的撤銷權(quán)，亦無法阻止保險人借其他私法途徑規(guī)避關(guān)于解除權(quán)行使2 年除斥期間的限制。這意味著完全禁止保險人行使撤銷權(quán)還會導(dǎo)致不同部門法規(guī)范對同一事實的評價矛盾。而區(qū)分投保人故意與重大過失決定保險人能否行使撤銷權(quán)，恰恰能較為完美地消解前述困擾。

（一）締約過失責任救濟路徑的爭議

《民法典》第500 條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應(yīng)當承擔賠償責任：……（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠信原則的行為?！痹诶碚撋?，如果保險人被禁止行使民法撤銷權(quán)，其可以據(jù)此主張投保人違反了該條第2 項規(guī)定的信息提供義務(wù)，進而要求投保人承擔締約過失責任。〔54〕參見王學(xué)士：《保險消費者信息提供義務(wù)與民事欺詐規(guī)范再造》，載《北方法學(xué)》2022 年第3 期，第65 頁；江朝國：《保險法逐條釋義》（第2 卷·保險契約），元照出版有限公司2015 年版，第585 頁。需要說明的是，在滿足各自構(gòu)成要件的前提下，保險人理論上可以選擇解除權(quán)、欺詐撤銷權(quán)或締約過失責任等救濟路徑，但由于解除權(quán)的行使后果是免除保險責任且不退還保費，明顯優(yōu)于締約過失責任項下的信賴利益賠償數(shù)額，因而在能行使解除權(quán)時，罕有保險人選擇締約過失責任等其他救濟途徑。此種信息提供義務(wù)與保險法中的如實告知義務(wù)之間在法理基礎(chǔ)、構(gòu)成要件與法律效果上均存在一定差異，以后者系屬前者的特別法而排除前者適用的觀點難以成立。首先，如實告知義務(wù)（解除權(quán)）的正當性主要源于對價平衡原則，而信息提供義務(wù)可被視為由內(nèi)含了私法全部價值的誠信原則所派生，旨在確保當事人的意思自治。其次，在構(gòu)成要件上，無論是義務(wù)的履行方式、如實告知或信息提供的范圍、因果關(guān)系要求的有無等并不等同?！?5〕同上注，王學(xué)士文，第57-58 頁；汪信君：《保險法告知義務(wù)之義務(wù)性質(zhì)與不真正義務(wù)》，載《臺大法學(xué)論叢》第36 卷第1 期（2007 年），第43-45 頁。再次，如實告知義務(wù)一般被認為系屬不真正義務(wù)，義務(wù)人違反后只會使其權(quán)益減損，即保險給付請求權(quán)的喪失或其可得主張保險賠付數(shù)額的減少，而不會被要求向保險人承擔損害賠償責任，〔56〕參見武亦文：《投保欺詐的法律規(guī)制路徑》，載《法學(xué)評論》2019 年第5 期，第61 頁。這一點又與《民法典》第500 條規(guī)定的違反信息提供義務(wù)的后果不一致。最后，如實告知義務(wù)與信息提供義務(wù)的違反效果不同。理論上，如果保險事故未發(fā)生，且立法中并無變更合同的規(guī)定，后者的違反使保險人可以選擇在維持合同效力的前提下請求損害賠償；〔57〕學(xué)者雖然對于我國法是否存在合同生效型締約過失責任有分歧，但司法實踐中卻存在承認此類型責任的案例。參見孫維飛：《〈合同法〉第42 條（締約過失責任）評注》，載《法學(xué)家》2018 年第1 期，第186-187 頁。如果事故已發(fā)生，在保險人不能免除保險責任時，就其承擔的超過所收取保費對價部分的風險可請求投保人予以賠償，如要求投保人支付該部分的保費?！?8〕參見汪信君：《保險法告知義務(wù)之義務(wù)性質(zhì)與不真正義務(wù)》，載《臺大法學(xué)論叢》第36 卷第1 期（2007 年），第44-45 頁。

在肯定信息提供義務(wù)無法被如實告知義務(wù)取代的前提下，當保險人主張投保人違反信息提供義務(wù)時，首先需要關(guān)注此種義務(wù)違反引發(fā)的締約過失責任在我國是否具有與意思表示瑕疵制度下的撤銷權(quán)制度并行的、獨立的廢除合同的功能，即德國法上的“締約過失合同廢止請求權(quán)”。我國有學(xué)者認為，廢止請求權(quán)與撤銷權(quán)的并行會在技術(shù)層面增加解釋作業(yè)的復(fù)雜性，在體系融貫性上也有所欠缺，〔59〕參見李瀟洋：《重大誤解的范式之變——從錯誤論到歸責論》，載《中外法學(xué)》2022 年第5 期，第1354 頁。且我國法并不存在如《德國民法典》第249 條一般的作為賠償方法的廣義恢復(fù)原狀規(guī)范，因而應(yīng)在解釋論上對此持否定立場。〔60〕參見尚連杰：《締約過失與欺詐的關(guān)系再造——以錯誤理論的功能介入為輔線》，載《法學(xué)家》2017 年第4 期，第141-142 頁。主流觀點認為，締約過失責任的目的是給因?qū)Ψ竭`反（包括信息提供義務(wù)在內(nèi)的）先合同義務(wù)而遭受損害之人提供救濟手段，無關(guān)合同的效力，并可進一步醇化為單純的金錢損害賠償責任?！?1〕參見孫維飛：《〈合同法〉第42 條（締約過失責任）評注》，載《法學(xué)家》2018 年第1 期，第179 頁。但是，該賠償責任的承擔在我國法上以合同（法律行為）未成立或無效為常態(tài)，此時需要仰賴于其他制度的協(xié)同配合。具體而言，欺詐制度主要解決所為意思表示的效力問題，而“在我國，締約過失責任所扮演的角色是在已經(jīng)免除合同拘束力的情況下，進行余下的清算工作……在故意違反信息義務(wù)的場合，合意的破除需借助關(guān)于欺詐的規(guī)定”?！?2〕尚連杰：《締約過失與欺詐的關(guān)系再造——以錯誤理論的功能介入為輔線》，載《法學(xué)家》2017 年第4 期，第142 頁。這無異于向保險人提供了額外的在投保人欺詐投保時因違反信息提供義務(wù)而得主張行使撤銷權(quán)的正當性基礎(chǔ)。之所以僅援引民法上關(guān)于欺詐的規(guī)定撤銷合同，是因為在現(xiàn)行法解釋論下，信息提供義務(wù)的違反僅限于投保人故意，而不包括重大過失。畢竟，從體系解釋的角度來看，《民法典》第500 條第3 項“其他違背誠信原則的行為”應(yīng)受到第2 項“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況”的限制，不包括因過失違反信息提供義務(wù)的行為。從《民法典》第500 條第2 項的反對解釋也可得出相同結(jié)論，即至少在信息提供義務(wù)領(lǐng)域應(yīng)持故意責任的立場。〔63〕同上注，第143 頁。

概言之，考慮到信息提供義務(wù)的規(guī)范設(shè)計，僅在投保人故意違反如實告知義務(wù)的情形下允許保險人撤銷合同的制度設(shè)計具有更為充分的正當性。

（二）保險人對侵權(quán)責任路徑的嘗試及其可行性

除了違反信息提供義務(wù)的締約過失責任路徑，保險人還嘗試尋找其他繞開解除權(quán)限制的方法，如主張投保人違反如實告知義務(wù)的行為構(gòu)成了對其表意自由權(quán)或者純粹經(jīng)濟利益的損害，應(yīng)就此承擔侵權(quán)責任?！?4〕參見汪信君：《保險法告知義務(wù)之義務(wù)性質(zhì)與不真正義務(wù)》，載《臺大法學(xué)論叢》第36 卷第1 期（2007 年），第39 頁。我國臺灣地區(qū)已有保險人在被禁止行使撤銷權(quán)時選擇侵權(quán)責任救濟路徑，參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”2005 年臺上字第1408 號判決。我國大陸地區(qū)雖然還未見此類情形，但保險人在無法援用保險法規(guī)范時同樣有上溯至作為一般法的民法規(guī)范中尋找法律依據(jù)或救濟路徑的慣性。本文討論的保險法解除權(quán)與民法撤銷權(quán)的競合難題就是此種慣性的體現(xiàn)。

我國臺灣地區(qū)學(xué)界多以“民法”第184 條第1 款后段的故意悖俗致?lián)p條款作為保險人因受投保人欺詐而作出承保的意思表示從而請求侵權(quán)法救濟的請求權(quán)基礎(chǔ)，認為保險人如果知悉保險標的的真實情況本不會承保，意味著其（心理活動表達于外部與意思決定的）自由權(quán)受到了侵害?！?5〕參見葉啟洲：《要保人告知義務(wù)法制之變革：消費者保護、對價平衡與最大善意原則之交錯與位移》，載《政大法學(xué)評論》第136 期（2014 年），第146 頁。然而，我國《民法典》侵權(quán)責任編采取的是過錯責任的大一般條款模式，并不存在故意悖俗致?lián)p的小一般條款。此時，需要回歸以《民法典》第1165 條第1 款設(shè)定的要件為基礎(chǔ)的評價框架導(dǎo)出是否保護的結(jié)論。

《民法典》第1165 條第1 款“因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害”的規(guī)定包含了過錯、違法性（侵害他人民事權(quán)益）、因果關(guān)系（造成）、損害這四個侵權(quán)責任構(gòu)成要件。其中，違法性要件承擔了核心的評價功能，其又可以進一步細分為行為正當化程度與利益保護力度兩個要素?！?6〕參見葉金強：《〈民法典〉第1165 條第1 款的展開路徑》，載《法學(xué)》2020 年第9 期，第32 頁。一方面，投保人違反如實告知義務(wù)的行為顯然不具有阻卻或降低違法程度的正當性。另一方面，需要明確受侵害的保險人“表意自由權(quán)”是否屬于《民法典》第1165 條第1 款所保護的民事權(quán)益，或其能在何種程度上獲得法律保護。首先，包含表意與自主決定自由的精神自由未被納入《民法典》第110 條與第990 條第1 款所類型化的具體人格權(quán)的范圍。其次，依據(jù)《民法典》第1011 條的具體表述，可以認為其所稱“行動自由”針對的是自然人身體的物理位移，無法被解釋為涉及精神活動自由和內(nèi)心自由。最后，《民法典》第990 條第2 款規(guī)定，“除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產(chǎn)生的其他人格權(quán)益”。這種一般人格權(quán)規(guī)范旨在對非典型人格法益進行兜底保護，可作為法官在個案中認定尚未被現(xiàn)行法規(guī)范明文納入的其他人格權(quán)益的法律依據(jù)，因而該款中人身自由的范圍被解釋得更為寬泛，包括自主決定的自由?！?7〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編釋義》，法律出版社2020 年版，第15 頁。但是，該款明確將權(quán)利主體限于自然人，且依據(jù)《民法典》第110 條的規(guī)定，法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)。后者屬于封閉列舉式表述，這意味著法人、非法人組織所享有的人格權(quán)類型具有封閉性，不同于自然人人格權(quán)類型的開放性。因此，可以認為我國法上一般人格權(quán)的主體限定于自然人，而作為法人的保險公司不享有此項權(quán)利。〔68〕參見王利明：《論一般人格權(quán)——以〈民法典〉第990 條第2 款為中心》，載《中國法律評論》2023 年第1 期，第37 頁。概言之，因為無法滿足最低限度的違法性要件要求，保險人不得以投保人違反如實告知義務(wù)的行為侵害了其表意自由權(quán)為由，向投保人主張侵權(quán)責任。

對于保險人能否向違反如實告知義務(wù)的投保人主張純粹經(jīng)濟損失賠償?shù)膯栴}，同樣需要回歸評價框架導(dǎo)出結(jié)論。首先，就違法性要件中的利益保護力度而言，純粹經(jīng)濟利益雖然僅位居民事權(quán)益位階的末位，〔69〕參見王利明：《論民事權(quán)益位階：以〈民法典〉為中心》，載《中國法學(xué)》2022 年第1 期，第47-48 頁。但其應(yīng)獲保護（至少是有條件保護）的必要性卻獲得了普遍認同。而投保人違反如實告知義務(wù)的行為不具有正當性無需贅言。其次，就損害與因果關(guān)系要件而言，在保險合同成立2 年后，即便保險人發(fā)現(xiàn)了投保人一方的不實告知，且該行為足以導(dǎo)致其拒絕接受投保或提高保費，保險人也不得解除保險合同，對于所發(fā)生的保險事故仍須承擔保險責任。與此同時，若保險人亦不被允許直接援引意思表示瑕疵的規(guī)定抑或以違反信息提供義務(wù)的締約過失責任為由間接主張撤銷合同，保險人需要支付的（本可以避免的）保險金甚至實收保費與應(yīng)收保費之間的差額，便是其遭受的純粹經(jīng)濟損失。最后，就過錯要件而言，投保人違反如實告知義務(wù)的主觀要件包含故意與重大過失兩類。但由于純粹經(jīng)濟損失的受保護力度較弱，因而有必要將侵權(quán)人的主觀過錯限定在故意的范疇內(nèi)，〔70〕參見葛云松：《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》，載《中外法學(xué)》2009 年第5 期，第709-711 頁。以較強的過錯要件滿足度填補違法性要件滿足度的相對虧缺。依最高人民法院的觀點，在判斷侵權(quán)法的保護范圍時，可以將行為人的主觀狀態(tài)納入考慮因素。具體而言，如果行為人主觀為故意，那么被其損害的民事利益通?？梢越枨謾?quán)法而獲得保護?！?1〕參見最高人民法院侵權(quán)責任法研究小組編：《〈中華人民共和國侵權(quán)責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010 年版，第26 頁。概言之，在我國法上，若投保人故意違反如實告知義務(wù)而損害他人純粹經(jīng)濟利益，該行為在理論上可以被認定為侵權(quán)行為。這意味著即便立法與司法禁止保險人在解除權(quán)之外行使民法上的撤銷權(quán)，保險人仍然可以在現(xiàn)行私法體系下覓得其他繞開解除權(quán)限制的方法，如通過導(dǎo)致純粹經(jīng)濟損失的侵權(quán)責任路徑使其免受投保欺詐的威脅。為避免不同部門法規(guī)范對同一事實的評價矛盾，有必要在投保人故意的情形下允許保險人行使撤銷權(quán)。

七、結(jié)論

如實告知義務(wù)制度內(nèi)的保險人解除權(quán)與民法撤銷權(quán)非為特別法規(guī)范與一般法規(guī)范的關(guān)系，而應(yīng)屬于規(guī)制相同事實的兩類法律制度的競合。此時應(yīng)通過體系解釋劃定其適用空間。此種體系解釋不僅要確保如實告知義務(wù)制度自身的規(guī)則完善，也需要考慮其與保險法內(nèi)其他關(guān)聯(lián)規(guī)范乃至民法相關(guān)規(guī)范的協(xié)調(diào)，確保私法體系的邏輯自洽?；谇笆龇椒ㄅc目標，可以對保險法解除權(quán)與民法撤銷權(quán)的適用問題作出如下漏洞填補。

首先，當投保人一方故意違反如實吿知義務(wù)時，保險人除可以依據(jù)保險法解除合同外，還可根據(jù)民法意思表示瑕疵制度的欺詐規(guī)定撤銷合同。這不僅是因為彼時投保人的行為完全符合欺詐的構(gòu)成要件而保險人得以享有撤銷權(quán)，還因為允許保險人行使撤銷權(quán)是遏制投保人一方道德風險的必要舉措，以及維持風險共同體與內(nèi)含了私法全部價值的誠信原則的當然要求。反之，對保險人撤銷權(quán)行使的禁止不僅可能導(dǎo)致保險法上如實告知義務(wù)規(guī)范的適用困惑，也無法阻止保險人通過締約過失責任、純粹經(jīng)濟損失賠償獲得相應(yīng)救濟的嘗試。

其次，如果投保人因重大過失違反如實吿知義務(wù)，保險人僅可以依據(jù)保險法解除合同，而不得依據(jù)民法上意思表示瑕疵制度中的錯誤規(guī)定撤銷合同。這一方面是因為彼時投保人的行為能否同時構(gòu)成民法中的重大誤解并不確定，還因為此種解釋結(jié)果能與前述投保人故意違反如實告知義務(wù)時撤銷權(quán)規(guī)范的適用規(guī)則完美契合，有利于保險法上如實告知義務(wù)制度的完善和統(tǒng)一私法體系的規(guī)整。

最后，投保人非因故意或重大過失而提供了不實信息的情形既不符合保險法解除權(quán)的行使要件，也應(yīng)被排除在可適用重大誤解一般性規(guī)則而援引撤銷權(quán)規(guī)范的情形之外，這意味著保險人既不能行使保險法解除權(quán)，也不得行使民法撤銷權(quán)，此時不存在二者的競合問題。