●周小凡

2020 年《中華人民共和國民法典》的成功編纂，在法學(xué)理論界進(jìn)一步引發(fā)了刑法、行政法、訴訟法、環(huán)境法、教育法乃至勞動法等部門法法典化的重大討論，法典化效應(yīng)在當(dāng)代中國持續(xù)而深入。〔1〕參見陳衛(wèi)東：《論刑事訴訟法的法典化》，載《中國法學(xué)》2021 年第 3 期；程飛鴻：《環(huán)境法適度法典化：立法限度、規(guī)范表達(dá)與教義學(xué)構(gòu)造》，載《政治與法律》2023 年第 6 期；王天玉：《數(shù)字時(shí)代勞動法典的規(guī)范構(gòu)造與篇章體例》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2023 年第 5 期。而“中國特色社會主義法治體系更加完善”之總體要求，更是綱舉目張地為中國自主的法典化建構(gòu)提供了思想指引，不同部門法的體系化路徑選擇成為了時(shí)代之問。針對法典化的構(gòu)建路徑，立法的科學(xué)性是需要關(guān)注的重要問題?！?〕我國法學(xué)界長期關(guān)注立法的科學(xué)性問題，為科學(xué)的法典化進(jìn)程提供了重要的學(xué)理依據(jù)。如孫憲忠：《民法體系化科學(xué)思維的問題研究》，載《法律科學(xué)》2022 年第 1 期；周光權(quán)：《一部科學(xué)合理、特色鮮明的刑法典——紀(jì)念 1997 年修訂的刑法頒布 20 周年》， 載《中國人大》2014 年第 14 期。綜觀世界法典史，一部“科學(xué)的”法典作為法典化的理想與追求，似乎與“法學(xué)作為一門經(jīng)驗(yàn)學(xué)科，無法達(dá)到自然科學(xué)意義上的完備性，不可能存在一個(gè)完備的體系”〔3〕Vgl.Albrecht Cordes usw., Handw?rterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 2.Aufl, Berlin 2008, S.502.之論斷相矛盾，但德國就這個(gè)問題已經(jīng)交出一份答卷。德國追求科學(xué)的法律體系的理論沖動在19 世紀(jì)達(dá)到頂峰，以薩維尼、耶林、普赫塔和溫德沙伊德等為代表的學(xué)者，通過概念法學(xué)建構(gòu)出潘德克頓法體系，為世紀(jì)之交德國的法典化工作提供了可行路徑。然而，法學(xué)理論上的縝密、精深使1900 年《德國民法典》在具備精密性、完整性優(yōu)勢的同時(shí)，又伴隨著晦澀、抽象這樣一些揮之不去的弊病。《德國法律史詞匯手冊》（Handw?rterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte，HRG）將“主要與 19 世紀(jì)初期和中期法學(xué)相關(guān)的方法（ →法律方法）”歸結(jié)為概念法學(xué)，〔4〕Albrecht Cordes usw., Handw?rterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 2.Aufl, Berlin 2008, S.501.反映了德國法典化方法對“概念天國”的精致建構(gòu)。以科學(xué)的法律體系為直接研究目標(biāo)而塑造出來的概念法學(xué)，為我們提供了一條重要且客觀的審視他國法典化經(jīng)驗(yàn)的通道。然而，科學(xué)的立法之需是否最終構(gòu)建了科學(xué)的法典之實(shí)？緣何法典化得以可能、結(jié)果有何優(yōu)劣？為何德國學(xué)界對概念法學(xué)的討論延續(xù)百年且至今仍未停息？本文不惴淺陋對此予以探究，以期為當(dāng)今中國的法典化運(yùn)動提供些許的理論借鑒。

一、概念法學(xué)作為法典化方法之源

概念法學(xué)應(yīng)法典化而生，作為一種唯意志論的實(shí)現(xiàn)法律科學(xué)的方法，〔5〕Jan Schr?der, Recht als Wissenschaft: Geschichte der juristischen Methodenlehre in der Neuzeit （1500-1933）, Verlag C.H.Beck München, 2012, SS.397-398.主要是為了完成法典的科學(xué)性和體系性兩個(gè)重要任務(wù)。一方面，源自 17— 18 世紀(jì)的理性自然法從哲學(xué)層面賦予法學(xué)一種科學(xué)性內(nèi)涵，令科學(xué)性成為法典化的重要追求；另一方面，法典化要求法條內(nèi)部邏輯融貫，其依賴的提取公因式等方法保證了法典編纂的體系性要求。在伽利略等科學(xué)家構(gòu)建的物理學(xué)世界觀下，經(jīng)由笛卡爾、斯賓諾莎和萊布尼茲的影響，試圖將道德-法律思想的成果呈現(xiàn)為一個(gè)更加幾何化的綜合整體，繼而發(fā)展出概念簡潔的自然法體系?！?〕Werner Krawietz, Theorie und Technik der Begrifsjurisprudenz, Wissenschaftliche Budhgesellschaft, Darmstadt, 1976, S.435.由此開啟了概念法學(xué)作為法典化方法之源。

（一）作為一種科學(xué)的方法

概念法學(xué)是一種唯意志論的實(shí)現(xiàn)法律科學(xué)的方法，如克拉維茨所說，17— 18 世紀(jì)的理性自然法是概念法學(xué)發(fā)展的初始動力?！?〕Vgl.Werner Krawietz, Theorie und Technik der Begrifsjurisprudenz, Wissenschaftliche Budhgesellschaft, Darmstadt, 1976, S.435.笛卡爾追求一種反經(jīng)院哲學(xué)的理性主義觀，以此肯定數(shù)學(xué)是所有學(xué)科的原型，他嘗試用數(shù)學(xué)、物理等方法建構(gòu)體系，將形而上的真理比作樹根，將物理學(xué)比作樹干，將由物理學(xué)發(fā)展出的其他知識，比作樹干上的枝條。〔8〕［法］笛卡爾：《談?wù)劮椒ā?，王太慶譯，商務(wù)印書館 2000 年版，第 XIV 頁。可以看出，作為一種從哲學(xué)中發(fā)展出來的自然科學(xué)方法，物理學(xué)在當(dāng)時(shí)被嘗試與法學(xué)等知識作出融合的情況。

除笛卡爾之外，萊布尼茨還貢獻(xiàn)了科學(xué)的法的觀念。他試圖利用數(shù)學(xué)公式推導(dǎo)羅馬法原則，并指出法律應(yīng)作為“依據(jù)幾何模型對第一原理進(jìn)行演繹的科學(xué)”，法律推論“必須遵循幾何證明中的推證模型”?！?〕［美］羅杰 ? 伯科威茨《科學(xué)的饋贈——現(xiàn)代法律是如何演變?yōu)閷?shí)在法的？》，田夫、徐麗麗譯，法律出版社 2011 年版，第32-33 頁。如此，“ius（法）”的含義被賦予了科學(xué)性，即法是科學(xué)知識的產(chǎn)物，不只是理性， 也不只是意志，而是一種“理性意志”。該意志符合科學(xué)的確定性，因此他通過“幸福科學(xué)”（scientia felicitatis）理論將“ius”變成一種以科學(xué)為指導(dǎo)的、受理性原則約束的意志?！?0〕See Roger Berkowitz, The Gift of Science, Leibniz and the Modern Legal Tradition, England: Harvard University Press, 2005, p.24.這種理論在萊布尼茨的學(xué)生沃爾夫繼承下延伸至實(shí)證法體系，形成著名的“萊布尼茨—沃爾夫體系”。

自18 世紀(jì)末始，德國法學(xué)界試圖賦予法學(xué)體系以科學(xué)性，使法學(xué)從一門學(xué)問發(fā)展成一門科學(xué)。在傳統(tǒng)認(rèn)知中，“應(yīng)用法學(xué)（praktische Jurisprudence）”被視為法學(xué)的一個(gè)組成部分，后來法律科學(xué)摒棄了對其實(shí)踐應(yīng)用功能的追求，主要表現(xiàn)有三：一是體系各部分的實(shí)踐應(yīng)用不再作為一門獨(dú)立的科學(xué)；二是產(chǎn)生了科學(xué)能力和實(shí)踐能力的區(qū)分；三是確立了科學(xué)方法的標(biāo)準(zhǔn)，即必要性、推理性、體系性?！?1〕Jan Schr?der, Theoretische und praktische Jurisprudenz: Die Verwissenschaftlichung der Rechtsgelehrsamkeit um 1800, Berichte zur Wissenschaftsgeschichte, 1993（16）, S.229.

以“法學(xué)”一詞的稱謂為例，18 世紀(jì)初稱“Rechtsgelahrtheit”，18 世紀(jì)中后期稱“Rechtsgelehrsamkeit”，到 18 世紀(jì)末，少數(shù)人稱“Jurisprudenz”，多數(shù)人稱“Rechtswissenschaft”?！?2〕18 世紀(jì)末上述稱謂的轉(zhuǎn)變迅速，主要集中在 1790—1800 年。統(tǒng)計(jì)的 9 部不同法學(xué)家所著之法學(xué)百科全書中，有 2 位使用“Jurisprudenz”，3 位使用“Rechtswissenschaft”。在18 世紀(jì)初“法學(xué)”的德語稱謂中，“Recht”指法，“Gelahrtheit”指一門學(xué)問，可見這時(shí)的“法學(xué)” 是指一門“法的學(xué)問”；18 世紀(jì)中后期對應(yīng)稱謂中，“Gelehrsamkeit”指一門有淵源的知識，可見這時(shí)“法學(xué)”指向的是“法的知識”；在18 世紀(jì)末的對應(yīng)稱謂中，少數(shù)學(xué)者所稱“Jurisprudenz”（法律 ），這里更側(cè)重作為成文法、制定法的法律，多數(shù)學(xué)者所稱“Rechtwissenschaft”（法學(xué)），“Wissenschaft”指一門科學(xué)，這里“法學(xué)”直接地等同于“法的科學(xué)”。這表明，學(xué)者對法學(xué)的認(rèn)知已逐漸向“科學(xué)化”的方向靠近，可以說至 18 世紀(jì)末，多數(shù)學(xué)者對法學(xué)的理解已經(jīng)指向法律科學(xué)。

在法律科學(xué)化過程中，法律科學(xué)認(rèn)識論的轉(zhuǎn)向引發(fā)了 19 世紀(jì)德國諸多優(yōu)秀法學(xué)家關(guān)于科學(xué)立法的激烈討論，并發(fā)展成為建構(gòu)潘德克頓法學(xué)的方法基礎(chǔ)。該工作由薩維尼對傳統(tǒng)自然法理論的背離開始，其所主張的整合“歷史”和“體系”標(biāo)志著德國法律科學(xué)的正式形成?！?3〕參見［美］馬蒂阿斯 ? 雷曼：《19 世紀(jì)德國法律科學(xué)》，常鵬翱譯，載易繼明主編：《私法》（第 5 輯 ? 第 1 卷），北京大學(xué)出版社 2005 年版，第 189 頁。在這種法學(xué)思潮下，出身于歷史法學(xué)派或現(xiàn)代社會學(xué)派的學(xué)者，已經(jīng)到了不敢用科學(xué)手段之外的方法處理法律問題的地步。此后，由于德國工業(yè)革命帶來的現(xiàn)代化壓力，以及科學(xué)的概念建構(gòu)中對實(shí)質(zhì)合理性一定程度的放棄，使該時(shí)期的法律出現(xiàn)脫離社會生活的情況，“法律科學(xué)的實(shí)證主義”“形式主義”等批判性概念紛紛出現(xiàn)?！?4〕Hans-Peter Haferkamp, Lebensbezüge in der Zivilrechtsdogmatik des 19.und 20.Jahrhunderts, in: Luka Breneselovi?,Ged?chtnisschrift fürValtazar Bogi?i? zur 100.Wiederkehr seines Todestages, Beograd 2011, S.302.

（二）作為一種體系的方法

德國私法的解釋、進(jìn)一步發(fā)展及應(yīng)用，基本上受到長期盛行的概念法學(xué)方法論的影響，“這種方法至少由薩維尼奠定基礎(chǔ)，由普赫塔和早期的耶林充分發(fā)展，最后由溫德沙伊德達(dá)到技術(shù)上的完美。”〔15〕Ulrich Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid: Erkundungen auf den Feldern der sogenannten Begriffsjurisprudenz, Frankfurt am Main 1999, S.3.筆者認(rèn)為，薩維尼試圖從歷史中發(fā)掘立法科學(xué)，但未能形成一個(gè)概念法學(xué)者理想中的法律體系，普赫塔“概念金字塔”和耶林“法律的身體”將該體系抽象到極致，最終由溫德沙伊德匯總呈現(xiàn)，并深刻影響到《德國民法典》的編纂。鑒于溫德沙伊德在法典編纂中的重要貢獻(xiàn)，其領(lǐng)導(dǎo)編纂的《德國民法典》草案被稱為“小溫德沙伊德”。

薩維尼奠定了概念法學(xué)具有決定性的方法論綱領(lǐng)。在他看來，“立法科學(xué)（法學(xué)）的全部特征在于歷史性”，作為一種超個(gè)人的理性秩序存在于民族之中，與一個(gè)民族的文化和經(jīng)濟(jì)生活條件一樣，具有獨(dú)立于人類意志的必要性。因此立法科學(xué)的任務(wù)就是找到埋藏在人民內(nèi)心深處的法秩序（民族精神），再予以發(fā)掘、制定，并正確地應(yīng)用于現(xiàn)有的生活。〔16〕Vgl.Hermann Kantorowicz, Was ist uns Savigny?, in: Recht und Wirtschaft: Monatsschrift der Vereinigung zur F?rderung zeitgem??erRechtspflege und Verwaltung “Recht u.Wirtschaft.”, Berlin 1912, S.77.薩維尼這種“有機(jī)”的法律創(chuàng)制觀建立在體系論的智識認(rèn)知事實(shí)基礎(chǔ)上，即彌漫于歷史傳統(tǒng)中的民族精神足以構(gòu)建一個(gè)極為客觀的法律體系，該體系完全獨(dú)立于立法者的掌控，是一種完全客觀、排他、體系的存在。

薩維尼在1814 年發(fā)表的《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》中明確指出，德國還未有一套內(nèi)容齊全、系統(tǒng)完備、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆稍瓌t，因此否認(rèn)存在制定統(tǒng)一民法典的方法基礎(chǔ)。但在19 世紀(jì)中期，多數(shù)德國人贊成德意志法學(xué)的真正歸宿是歷史法學(xué)派，且統(tǒng)一民法典編纂正是吸收了薩維尼的歷史法學(xué)派方法，逐漸成為學(xué)界共識?！?7〕參見［英］邁克爾 ? 約翰：《〈德國民法典〉起源：十九世紀(jì)末德國政治與法律》，羅瀏虎、周密譯，法律出版社 2023 年版，第25-31 頁。當(dāng)法體系建構(gòu)的思想火花燃起時(shí)，法律概念的組成方法、法律整體的有機(jī)連貫逐漸成為亟需解決的問題，該工作進(jìn)一步由接替薩維尼在柏林大學(xué)羅馬法教席的學(xué)生普赫塔發(fā)展。

普赫塔使概念法學(xué)成為德國潘德克頓法學(xué)的方法論原則。他吸收了“法律起源于民族精神”的觀念，并指出民族精神是“所有法律的來源”。并在認(rèn)可法學(xué)家是時(shí)代的守護(hù)者后，區(qū)分了三種法源：人民的習(xí)慣法、立法者的制定法與法律科學(xué)創(chuàng)造的法學(xué)家法。普赫塔指出，這不僅意味著法律的起源是固定的，不具有隨機(jī)性或非聯(lián)系性，而且意味著法律“本身就是一個(gè)體系”，因此在明確法學(xué)研究對象就是法律本身后，他進(jìn)一步假設(shè)體系本身能夠產(chǎn)生新的法律，即通過邏輯推演形成新法（法律建構(gòu)）。

如果說薩維尼將法律視為一個(gè)“整體”、一個(gè)“體系”，以此認(rèn)定法律體系是生動的、有機(jī)的，那么普赫塔就是將法律體系描述為一種概念的、邏輯的理論存在。他開始從外部的整體性、內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性兩個(gè)角度對體系提出要求。普赫塔的工作如同搭建了一座橋梁，使法律命題的“有機(jī)”語境轉(zhuǎn)化為概念的“邏輯”語境，連接橋梁兩端的就是法律的“合理性（Vernunftm??igkeit）”。〔18〕Vgl.Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts III, Tübingen 1976, S.92.這種基于概念建構(gòu)的聯(lián)系表明，普赫塔希望達(dá)到的“合理性” 是指概念邏輯的規(guī)則合理，需要“通過參與其構(gòu)成該整體的中間部分，上下追溯每個(gè)概念的來源”，形成 “概念譜系（Genealogie der Rechtsbegriffe）”。這種層層建構(gòu)的方法被拉倫茨描述為一座“概念金字塔（Begriffspyramide）”。

耶林不僅區(qū)分了法學(xué)概念形成的三個(gè)階段：法律分析、邏輯集中及法律建構(gòu)，明確指出法律建構(gòu)是“較高層次的法學(xué)（die h?here Jurisprudenz）”，并認(rèn)為“建構(gòu)法學(xué)是法學(xué)的藝術(shù)；它的對象和目標(biāo)是法律的身體（juristische K?rper）?！薄?9〕耶林認(rèn)為可以界定“較低層次的法學(xué)”和“較高層次的法學(xué)”，后者是一種自然—?dú)v史的方法。Vgl.Ralf Seinecke, Rudolf von Jhering anno 1858: Interpretation, Konstruktion und Recht der sog.“Begriffsjurisprudenz”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 2013（130）, SS.260-261.按照耶林的觀點(diǎn)，法律建構(gòu)的任務(wù)是建構(gòu)法律的身體，即對一個(gè)社會創(chuàng)造物“身體”的假設(shè)，這與它的性質(zhì)、組成、目的、權(quán)力、屬性，與其他身體的相似性、差異性， 以及與其建立聯(lián)系或發(fā)生沖突等問題相關(guān)。法律建構(gòu)必須要遵循三大定律：一是“實(shí)證的法”，它有助于掌握全部 實(shí)證法律素材；二是“邏輯的法”，確保建構(gòu)的邏輯一貫性 ；三是“美學(xué)的法”，保證法學(xué)之美（準(zhǔn)確、科 學(xué)、合理、人性）。建構(gòu)的結(jié)果是完成該體系，使其成為提煉新素材、創(chuàng)造新法律的源泉。只要作為建構(gòu)結(jié)果的法以抽象的一般法律規(guī)則的形式被體系地構(gòu)建起來，人們就能在科學(xué)上把握法律的真諦。

溫德沙伊德進(jìn)一步將歷史法學(xué)工具化，開創(chuàng)了概念法學(xué)應(yīng)用法典編纂的實(shí)踐。可以說，在溫德沙伊德時(shí)代，“法學(xué)，也就是潘德克頓法學(xué)；潘德克頓法學(xué)，也就是溫德沙伊德”?！?0〕Otto Liebmann（Hrsg.）, Festgabe der DJZ zum 500 j?hrigen Jubil?um der Universit?t Leipzig, Berlin 1909, S.116.溫德沙伊德的法學(xué)方法被認(rèn)為是以理性主義為基礎(chǔ)、以法學(xué)實(shí)證主義為形式的“蒼白的形象（die blutleeren Gebilde）”。〔21〕Joachim Rücker, Methode und Zivilrecht bei Bernhard Windscheid（1817-1892）, in: Joachim Rückert（Hrsg.）, Methodik des Zivilrechts-von Savignybis Teubner, Nomos Verlagsgesellschaft 2017, S.137.他在《學(xué)說匯纂教科書》第 24 節(jié)“法律的科學(xué)處理”中專門提到“概念發(fā)展（Entwicklung der Begriffe）”問題，并指出“（解釋）并不構(gòu)成法律的科學(xué)處理的矛盾；……但……當(dāng)解釋已完成其任務(wù)時(shí)，它就成為對其應(yīng)用的法律規(guī)范中包含的概念的發(fā)展?！薄?2〕Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, Frankfurt 1887, S.55-56.這賦予了解釋在法律科學(xué)范疇內(nèi)的概念發(fā)展功能，即概念作為體現(xiàn)法律規(guī)范背后真實(shí)想法的重要因素是解釋所能憑借的唯一依據(jù)。最后，溫德沙伊德將概念法學(xué)的方法運(yùn)用到《學(xué)說匯纂教科書》的編寫中，他收集、整理、篩選了大量羅馬法材料，全力推動《學(xué)說匯纂教科書》的完成，并參與了《德國民法典》的編纂。

二、概念法學(xué)作為法典化創(chuàng)新之本

如果說法律的體系性、科學(xué)性播下了概念法學(xué)的種子，那么 1815 年北德意志邦聯(lián)存在的普通法、 普魯士法和法國法三大法律體系融合趨勢，不僅是德國19 世紀(jì)法典化活動的前兆，而且成為孕育概念法學(xué)的土壤。如維亞克爾所言，當(dāng)時(shí)統(tǒng)一的德意志法學(xué)，有著維護(hù)整個(gè)德語區(qū)，維護(hù)統(tǒng)一的法律形成、法律構(gòu)造之作用?！?3〕參見［德］弗朗茨 ? 維亞克爾：《古典私法典的社會模式與現(xiàn)代社會的發(fā)展》，傅廣宇譯，商務(wù)印書館 2021 年版，第 18 頁。德國法學(xué)界專注法律技術(shù)，將實(shí)踐法擠出了理論法建構(gòu)的考量范圍，使概念法學(xué)成為一種唯意志論的實(shí)現(xiàn)法律科學(xué)的方法，由此孕育出潘德克頓法學(xué)、《學(xué)說匯纂教科書》及諸多法律概念的建構(gòu)。

（一）直接成果：潘德克頓法學(xué)

潘德克頓法學(xué)成為概念法學(xué)的直接成果，可以說是一個(gè)水到渠成的過程，甚至“潘德克頓法學(xué)的基礎(chǔ)理論就是概念法學(xué)”。〔24〕Vgl.Arthur Homberger, Begriffsjurisprudenz und Interessenjurisprudenz, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, 1932（68）,S.253.由于概念法學(xué)實(shí)現(xiàn)了普通法、普魯士法和習(xí)慣法的融合，成為潘德克頓法學(xué)的理論基礎(chǔ)，甚至有學(xué)者直接稱之為“潘德克頓法學(xué)這種概念法學(xué)”。〔25〕孫憲忠：《法律行為理論綱要》，載《法治社會》2022 年第6 期，第23 頁。潘德克頓法學(xué)的誕生反映了特定的時(shí)代要求。在 1848 年后，潘德克頓法學(xué)面臨向德意志民族國家法典化發(fā)展的問題，新的立法與潘德克頓法學(xué)直接聯(lián)系起來，并賦予其真正的倫理和政治實(shí)質(zhì)。此時(shí)新人文主義運(yùn)動使法學(xué)的尊嚴(yán)和名聲得以恢復(fù)，學(xué)者產(chǎn)生了空前的學(xué)術(shù)熱情，法學(xué)研究和法典編纂通過潘德克頓法學(xué)解決了缺乏體系化成果的問題。從民族國家角度看，共同的德意志潘德克頓法維護(hù)了在整個(gè)德國甚至整個(gè)德語區(qū)的統(tǒng)一的法律創(chuàng)制，順應(yīng)了德意志統(tǒng)一法典化運(yùn)動的理念和現(xiàn)實(shí)。

潘德克頓法學(xué)在傳統(tǒng)自然法之上有所推陳出新?！叭绻麑?9 世紀(jì)潘德克頓法學(xué)的建立喻作一幢新的大廈，事實(shí)上其許多元素均扎根于傳統(tǒng)自然法的土壤中。前人肩膀的一代代立足已成為后人推陳出新的必然?！薄?6〕Vgl.Andreas B.Schwarz, Zur Entstehung des modernen Pandektensystems, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 1921（42）, S.586.潘德克頓法學(xué)推陳出新的價(jià)值在于其并不信奉傳統(tǒng)自然法上的義務(wù)理論，而是信奉義務(wù)與權(quán)限的形式概念。這種概念產(chǎn)生于道德人格絕對和無限的自治，其基本原理是個(gè)人自身自由與他人自由最理想的一致，表現(xiàn)為個(gè)人行為準(zhǔn)則對一般規(guī)范及絕對命令的適應(yīng)。這進(jìn)一步鑄就了《德國民法典》以義務(wù)為本位的潘德克頓體系。

概念法學(xué)為潘德克頓法學(xué)奠定了方法與理論基礎(chǔ)。一方面強(qiáng)調(diào)法學(xué)家在法律創(chuàng)制中的重要作用，另一方面要求他們統(tǒng)一法律科學(xué)和法律體系的價(jià)值。〔27〕參見舒國瀅：《法學(xué)的知識譜系》，商務(wù)印書館 2020 年版，第 1000-1001 頁。在潘德克頓法學(xué)家的認(rèn)知中，倘若不存在高度體系化的法律科學(xué)，那么就不可能存在更為高級的法典化成果。由此他們通過“創(chuàng)造性（或生產(chǎn)性）的教義學(xué)建構(gòu)”，來解釋或注釋羅馬法文獻(xiàn)，比如《優(yōu)士丁尼學(xué)說匯纂》文本等，并以此作為超越實(shí)證的合法性基礎(chǔ)。此外，需要通過概念建構(gòu)、體系建構(gòu)抽象出一般的法規(guī)則和法概念，再體系化為一種共同私法的教義學(xué)，即“一種學(xué)說 匯纂的法教義學(xué)”，具體表現(xiàn)為一種無漏洞的實(shí)證法體系。

（二）體例適用：《學(xué)說匯纂教科書》

潘德克頓法學(xué)構(gòu)成了 1900 年《德國民法典》的體例基礎(chǔ)，主要是通過《學(xué)說匯纂教科書》而得以呈現(xiàn)。“潘德克頓法學(xué)在普赫塔和溫德沙伊德的教科書中，得到了經(jīng)典的、歐洲化的表達(dá)。它與歐洲諸法典并無不同，是建立在后期自然法的理性主義分支的體系和概念基礎(chǔ)之上。其中溫德沙伊德的《學(xué)說匯纂教科書》從當(dāng)時(shí)眾多的教科書中脫穎而出，更為精妙、透徹、新穎，并且完美契合時(shí)代的需要?！薄?8〕Franz Wieacker, Gründ und Bewahrer, Vandenhoeck & Ruprecht Verlag, G?ttingen 1959, S.185.維亞克爾的論述幾乎將該時(shí)期潘德克頓法學(xué)等同于《德國民法典》，因?yàn)椤兜聡穹ǖ洹犯鶕?jù)學(xué)說匯纂體系之“學(xué)術(shù)的晚期成熟”（wissenschaftliche Sp?treife）創(chuàng)作而成，其編制、結(jié)構(gòu)、概念、語言完全是學(xué)說匯纂學(xué)的結(jié)晶?！?9〕參見舒國瀅：《19 世紀(jì)德國“學(xué)說匯纂”體系的形成與發(fā)展》，載《中外法學(xué)》2016 年第 1 期，第 30 頁。

如果說普赫塔是將關(guān)于羅馬法淵源性材料進(jìn)行篩選與清點(diǎn)，再抽象成以體系與概念為基礎(chǔ)的教義學(xué)方法；那么溫德沙伊德就是在《學(xué)說匯纂教科書》中嚴(yán)格細(xì)致地篩選與清點(diǎn)羅馬法材料，對法律適用中面臨抉擇的問題給予嚴(yán)謹(jǐn)判斷和合理解答。潘德克頓法學(xué)的果實(shí)，即《學(xué)說匯纂教科書》究竟發(fā)揮著怎樣的建構(gòu)作用？一方面，《學(xué)說匯纂教科書》的五編制民法學(xué)體例，包括總則編、債權(quán)編、物權(quán)編、親屬編及繼承編被直接應(yīng)用于《德國民法典》，成為法典化的直接成果；另一方面，《學(xué)說匯纂教科書》為法官判案提供了原則性參考，以及合理裁判的法律體系依據(jù)?！爱?dāng)法官以任何一本學(xué)說匯纂教科書 作為決策規(guī)范時(shí)，都不會感到尷尬，因?yàn)檫@樣的書無論何時(shí)何地都不會讓他失望。”〔30〕Georg Friedrich Puchta, Vorlesungen über das heutige r?mische Recht I, Leipzig 1846, § 5 Fn.21.應(yīng)當(dāng)說，法官在《學(xué)說匯纂教科書》的語境下判案，就是通過法律原則引導(dǎo)司法裁判的一種法律實(shí)踐。

1907 年的一段論述可以凸顯出《學(xué)說匯纂教科書》在當(dāng)時(shí)法學(xué)理論界、實(shí)務(wù)界的影響：“對于溫德沙伊德的《學(xué)說匯纂教科書》在所謂普通法領(lǐng)域的影響，今天的人們幾乎沒有一個(gè)正確的概念。如果說在上個(gè)世紀(jì)最后三分之一的時(shí)間里，在符騰堡州，當(dāng)然在其他許多地方也是如此，大多數(shù)的糾紛只是按照溫德沙伊德的教科書來裁決，這一點(diǎn)也不為過。……當(dāng)時(shí)的法學(xué)界已經(jīng)高度依賴溫德沙伊德，對此可以不再贅述?！薄?1〕Max Romelin, Bernhard Windscheidund sein Einflu? auf Privatrecht und Privatrechtswissenschaft, Tübingen 1907, S.4.由此可見，與概念法學(xué)方法緊密相關(guān)的《學(xué)說匯纂教科書》在理論和實(shí)踐層面對法典化具有深刻影響。故而下文專門從概念建構(gòu)層面出發(fā)，以羅馬法中的役權(quán)到地役權(quán)等概念的建構(gòu)為例，直觀分析概念法學(xué)方法在法典化活動中的實(shí)踐。

（三）概念建構(gòu)：役權(quán)—地役權(quán)

如前所述，概念法學(xué)以數(shù)學(xué)、物理的方法為啟發(fā)，實(shí)踐中使用如“波菲利之樹（Arbor Porphyriana）”等邏輯理論建構(gòu)法律?！安ǚ评畼洹敝腹帕_馬哲學(xué)家波菲利（Porphy，234-305 年）在寫作《亞里士多德〈范疇篇〉導(dǎo)論》中，通過“屬加種差”公式完成的對亞里士多德知識分類二叉樹狀圖式的分類。〔32〕Sehe https://fr.wikipedia.org/wiki/Arbre_de_Porphyre., 2023 年2 月18 日訪問。由于抽象概念的定義和分類需要根據(jù)每個(gè)屬類的傳統(tǒng)邏輯和不同的特性進(jìn)行，所以下面以普赫塔對“役權(quán) （Servitut）”概念之性質(zhì)的推論為例。

“役權(quán)是對他人之物的權(quán)利，將其用于確定的主體：對人的權(quán)利，即人役權(quán)（servitutes personarum）；對物的權(quán)利，如對土地，即地役權(quán)。其基礎(chǔ)部分來自對財(cái)產(chǎn)的權(quán)利的性質(zhì)，部分來自役權(quán)本身的特殊性質(zhì)，這里有三個(gè)：1.任何人都不得就自己的物享有役權(quán)（nulli res sua servit）；2.役權(quán)上不得再設(shè)役權(quán)（servitus servitutis esse non potest）；3.在作為上不成立役權(quán)（servitus in faciendo consistere nequit），這是民法典中關(guān)于役權(quán)的重要原則，即役權(quán)的內(nèi)容不能包括供役人的作為（除授權(quán)外），只能表現(xiàn)為默許（積極役權(quán)，positiven Servituten），或不作為（消極役權(quán)，negativen Servituten）。役權(quán)的特殊性在于，授予用益權(quán)為個(gè)人使用，即通過被役物的可用屬性直接賦予個(gè)人權(quán)利。由此可見：1.該權(quán)利主體不可轉(zhuǎn)讓，如人役權(quán)轉(zhuǎn)讓給了另一個(gè)人，或不動產(chǎn)役權(quán)轉(zhuǎn)讓給了另一塊土地；2.役權(quán)行使的不可轉(zhuǎn)讓性；3.役權(quán)的不可分割性，由此它們可能部分獲得或失去。”〔33〕Georg Friedrich Puchta, Lehrbuch der Pandekten, Leipzig 1838, §152.

這是潘德克頓法學(xué)理論觀點(diǎn)的一種經(jīng)典表達(dá)：在很小的空間內(nèi)提供了豐富的信息，最重要的就是對概念的定義，使后面的推論得以成型?！?4〕Hans-Peter Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die“Begriffsjurisprudenz”, Frankfurt am Main 2004, S.393.該推論過程即以種差之分將役權(quán)劃分為人役權(quán)和地役權(quán)，繼而通過3 項(xiàng)源自財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)（不得就自己之物享有、役權(quán)之上不得再設(shè)役權(quán)、于作為上不成立役權(quán)），另 3 項(xiàng)源自役權(quán)特殊性質(zhì)（役權(quán)主體不可轉(zhuǎn)讓、役權(quán)行使不可轉(zhuǎn)讓、役權(quán)不可分），最終完成 6 項(xiàng)役權(quán)原則的推導(dǎo)。

在完成“役權(quán)”概念原則的推論后，基于該體系需進(jìn)一步推導(dǎo)出地役權(quán)概念的分類。其中使用的對抽象概念進(jìn)行定義和分類的方法就是根據(jù)傳統(tǒng)邏輯學(xué)“屬加種差”（per genus proximum et differentiam specifica mzm）公式進(jìn)行的。該公式為：被定義項(xiàng) = 種差 + 臨近的屬，即對一個(gè)小概念（被定義項(xiàng)）的定義，用該小概念較之大一級概念的獨(dú)有特征（種差），加上包括這個(gè)小概念的大一級概念（臨近的屬）。該方法出現(xiàn)在《法學(xué)階梯教程》第 1 卷關(guān)于地役權(quán)的論述中。

“例如，如果我們考慮一塊土地的所有者，授予該土地相鄰的人在該土地上通行的個(gè)人權(quán)利（地役權(quán)），法學(xué)家必須一方面考慮到它在法律關(guān)系體系中的地位，另一方面考慮到其權(quán)利屬性，即它的產(chǎn)生直至權(quán)利的內(nèi)涵，并且同樣需要能夠從這里衍生出個(gè)人權(quán)利，只有這樣才能完全確定其性質(zhì)。它是一種權(quán)利，即歸于某客體的權(quán)利；是對某一物的權(quán)利，具有支配的權(quán)利屬性；是對他人之物擁有的權(quán)利；是物（土地）從屬于使用的一方，使用的目的是可以為某一主體帶來便利，但它也受到一定限制，因?yàn)樗窃谒藱?quán)利的基礎(chǔ)上確立的，即該權(quán)利是一種役權(quán)；對于一塊土地，即地役權(quán)；而土地相鄰的人對于這一塊土地的這種需要，就是通行地役權(quán)（Wegservitut）?！?5〕Georg Friedrich Puchta, Cursus der Institutionen I, Leipzig 1841, S.101.用公式表述即為：

1.被定義項(xiàng)：土地相鄰人對于該土地的權(quán)利

種差：土地的他物權(quán)

臨近的屬：役權(quán)

下定義：土地的他物權(quán) + 役權(quán) = 地役權(quán)

2.被定義項(xiàng)：土地相鄰人對于該土地的權(quán)利

種差：他物權(quán)中的通行權(quán)

臨近的屬：地役權(quán)

下定義：他物權(quán)中的通行權(quán) + 地役權(quán) = 通行地役權(quán)

基于被定義項(xiàng)是土地相鄰人的權(quán)利，可作如下分析：在第一種情況下，考慮到大一級的概念是役權(quán)，即臨近的屬是役權(quán)，而土地相鄰人對于該土地需要有便宜之用，即種差為一種他物權(quán)。因此，被定義項(xiàng)被定義為地役權(quán)。在第二種情況下，考慮到大一級的概念是地役權(quán)，即臨近的屬是地役權(quán)，而土地相鄰人對于該土地有通行的權(quán)利，即種差為他物權(quán)中的通行權(quán)。因此，被定義項(xiàng)被定義為通行地役權(quán)。通過上述“屬加種差”公式的方法，完成了從原概念“役權(quán)”到新概念“地役權(quán)”等衍生概念的演繹，并為法典化進(jìn)程中概念的確定與定義提供了方法論上的一般通則。

三、概念法學(xué)作為法典化評價(jià)之依

《德國民法典》是潘德克頓法學(xué)的標(biāo)志性成果，概念法學(xué)為制定這部民法典提供了統(tǒng)一的方法論。吊詭的是，法學(xué)家雖然否定德國民法典是十全十美的不刊之作，即不認(rèn)為實(shí)證法無漏洞，卻因根深蒂固的限制法官自由裁量權(quán)的思想根源，試圖通過某種方式將法官與“生活”“現(xiàn)實(shí)”“正義”“國家秩序”等聯(lián)系起來。由此產(chǎn)生了1900 年前后關(guān)于民法典編纂中概念法學(xué)方法優(yōu)弊的論辯，也由此拉開了方法論學(xué)術(shù)時(shí)代爭鳴的帷幕。

（一）批判的根源

從根本上說，對法律建構(gòu)方法的批評是對法律技術(shù)和構(gòu)造的批評。自 19 世紀(jì)下半葉以來，德國法學(xué)方法論史中法律技術(shù)和構(gòu)造的特殊性使方法論的運(yùn)用一再引發(fā)爭議。該批評有時(shí)只針對處理法律文本的傳統(tǒng)法律方法論中的個(gè)別缺陷，但《德國民法典》頒布之后，批評則越來越多地關(guān)涉到整個(gè)法律方法論的合理、正當(dāng)與否。例如，維亞克爾稱《德國民法典》一經(jīng)生效就已經(jīng)落后于它的時(shí)代；呂克特更是總結(jié)了學(xué)界對《德國民法典》的六點(diǎn)批判，包括民法典是概念法學(xué)的產(chǎn)物?！?6〕Vgl.Joachim Rückert, Das Bürgerliche Gesetzbuch- ein Gesetzbuch ohne Chance?, Juristen-Zeitung, 2003（15/16）, S.750.在此背景下，概念法學(xué)成了人們贊同或攻擊法典化的依據(jù)，學(xué)者對概念法學(xué)進(jìn)行支持或批判掀起了一場法典化后的反思潮流。

究其本質(zhì)，這是法典或者法學(xué)作為一門經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)，天然存在形式主義或法律漏洞等固有不足的體現(xiàn)。例如，德國帝國法院對“鐵路”概念的界定，〔37〕“這是基于金屬的，人和物可以在其之上小距離 反復(fù)移動的載體，其旨在通過一致性、結(jié)構(gòu)的平順性來實(shí)現(xiàn)大重量的運(yùn)輸并達(dá)到相對較快的移動速 度，并通過其運(yùn)行的特殊性，與同樣用于產(chǎn)生運(yùn)輸運(yùn)動的自然力（蒸汽、電力、動物或人的肌肉活動， 在傾斜軌道水平面的情況下，甚至包括運(yùn)輸載體本身的重量及其負(fù)荷重量等）一起，在其運(yùn)行期間能夠產(chǎn)生（視情況而定，僅在既定的方式下有效，否則會危及人的生命或損害人的健康）相對巨大的效用?！盨ehe RGZ 1, 247（252）, 1879.03.17.顯然是在定義日常生活中人們熟悉的概念，但這個(gè)定義明顯地冗長且不必要。不少批判者指出， 難道人們會不知鐵路為何物嗎？這樣的定義會產(chǎn)生脫離現(xiàn)實(shí)的結(jié)果。源于此，帝國法院的做法遭到眾嘲，甚至有學(xué)者諷刺：“現(xiàn)有法律的‘邏輯張力’是如此之大，以至于它為所有開放的法律問題提供了必要的規(guī)范，甚至通過純粹的邏輯歸納和演繹程序?yàn)樾鲁霈F(xiàn)的生活現(xiàn)象（電話、汽車）提供法律規(guī)范?！薄?8〕Ernst Stampe,Rechtsfindung durch Konstruktion, Deutsche Juristen Zeitung, 1905（10）, S.418.

此外，從邏輯上說，概念法學(xué)方法是“一個(gè)不完全歸納的問題”，并且“這種不完整的歸納結(jié)論本身在邏輯上是無效的”。因?yàn)閷Ψ▽W(xué)的體系性、完美性（完備性）的追求違背了法學(xué)作為一項(xiàng)“經(jīng)驗(yàn)科學(xué)”的本質(zhì)。〔39〕Albrecht Cordes usw., Handw?rterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 2.Aufl, Berlin 2008, S.502.所以，概念法學(xué)基于完備法律體系的理想推衍它的法律概念的基本命題的目的總是無法完全實(shí)現(xiàn)。但概念法學(xué)成就了體系化的《德國民法典》及德國債務(wù)法又是不爭的事實(shí)，正因此形成了圍繞其學(xué)術(shù)和法律成效究竟如何的延續(xù)近百年的學(xué)術(shù)討論。

（二）代表性的批判論點(diǎn)

對概念法學(xué)的典型批判是將其作為一種“Inversionsverfahren（顛倒程序）”而加以否定。黑克在1909 年發(fā)表的文章《我們正在反對的概念法學(xué)是什么？》中第一次為概念法學(xué)貼上“顛倒程序”的標(biāo)簽，“這個(gè)稱呼很快成為了概念法學(xué)被廣泛理解的標(biāo)志”?！?0〕Hans-Peter Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die “Begriffsjurisprudenz”, Frankfurt am Main: Klostermann, 2004, S.85.根據(jù)他的論述：“我們所責(zé)備的技術(shù)性的概念法學(xué)指的是什么呢？就是指法學(xué)的一種方向，它將普遍的誡命概念（Gebotsbegriff）當(dāng)作法律條文的基礎(chǔ)，認(rèn)為透過普遍誡命概念的綜合，事實(shí)上就可以產(chǎn)生這些法條……我們或許可以很明確地稱之為顛倒程序。因?yàn)樗逊l與綜合得出的誡命概念之間的關(guān)系弄反了。產(chǎn)生了一個(gè)顛倒?！薄?1〕吳叢周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011 年版，第227 頁。申言之，黑克認(rèn)為法律體系是法律概念綜合的結(jié)果，在時(shí)間順序上，首先形成概念，發(fā)展成法律規(guī)范，再進(jìn)行法律適用，而體系需要在前面三個(gè)步驟完成后形成；但是“顛倒程序”方法認(rèn)為，先存在“綜合得出的誡命”，然后再得出法條（規(guī)范），這里“綜合得出的誡命”指的就是“體系”?！?2〕參見吳叢周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011年版，第228-229頁?？梢姸叩捻樞蚴窍喾吹?。

回到認(rèn)識論問題，不難發(fā)現(xiàn)，作為概念法學(xué)源頭的歷史法學(xué)派認(rèn)為，法律的形成源于民族精神，由民族精神形成的最基礎(chǔ)概念是“誡命”（類似于習(xí)俗和道德），它在法學(xué)家們的作用下形成為法律規(guī)范。這個(gè)過程如同從某些一般性原則中自由地產(chǎn)生了這些法律規(guī)范；相應(yīng)地，更具體的法律規(guī)范是由更一般的法律規(guī)范衍生出來的。這樣，整個(gè)體系就獲得了邏輯演繹的特性，直到整個(gè)法律體系被視為“單一概念（即法律概念）的自由發(fā)展”?！?3〕Philipp Heck, Was ist die jenige Begriffsjurisprudenz, die wir bek?mpfen? Deutsche Juristen Zeitung, 1909（24）, S.1459.這種邏輯的顛倒之后被延伸為“反演繹法（Inversionsmethode）”，這也是概念法學(xué)在 19 世紀(jì)末以后被貼上的經(jīng)典標(biāo)簽，其被詬病之處就是將應(yīng)當(dāng) 產(chǎn)生于社會利益形成的法律規(guī)范下的法律概念變成了既定存在的對象。

（三）對概念法學(xué)態(tài)度上的左、中、右

在自由法運(yùn)動后的一段很長時(shí)間內(nèi)，“概念”多以負(fù)面形象出現(xiàn)，但這并不意味著德國人忽視了概念對法典化的重要作用。在評價(jià)概念法學(xué)時(shí)，雖然有“概念金字塔”“概念天國”“反演繹法”等否定性的標(biāo)簽，然而概念法學(xué)的積極價(jià)值還是獲得了諸多肯定，因?yàn)榉ǖ浠旧砭蜆?biāo)志著以概念法學(xué)為主導(dǎo)的方法論的巨大勝利。當(dāng)然，在法典化完成之后，學(xué)界對概念法學(xué)的評價(jià)呈現(xiàn)出否定、肯定和中立三種不同的態(tài)度，體現(xiàn)出從歷史法學(xué)派到自由法運(yùn)動中傳統(tǒng)概念法學(xué)方法與新興的利益法學(xué)方法的矛盾。

就批判者而言，其方針指向的是概念法學(xué)的唯邏輯建構(gòu)主義，從而以此否定法律建構(gòu)的根本前提。他們認(rèn)為，一方面，法律建構(gòu)不具有科學(xué)性。假定存在一個(gè)沒有漏洞的實(shí)在法體系，邏輯演繹的作用就是從該實(shí)在法體系中發(fā)現(xiàn)需要的法，該法律發(fā)現(xiàn)最需要的就是純粹的邏輯操作。但“法律條文之于法律事實(shí)的邏輯拓 展”只能限定在“解釋的結(jié)果”范圍內(nèi)，“不能超過法律對該事實(shí)內(nèi)容的限制”，所以不具備完全的科學(xué)性。另一方面，法律建構(gòu)實(shí)際效果欠佳。在建構(gòu)法律時(shí)，如果不受限現(xiàn)實(shí)情況，那么易導(dǎo)致針對相同事實(shí)產(chǎn)生隨意性、矛盾性的法律效果。在建構(gòu)法律時(shí)，如果排除社會因素影響的要求，那么會造成將社會問題提升到法律地位的結(jié)果。〔44〕Vgl.Ernst Stampe,Rechtsfindung durch Konstruktion, Deutsche Juristen Zeitung, 1905（10）, SS.419-421.此外，概念法學(xué)否定了法官的權(quán)力，法官被當(dāng)做“涵攝”的機(jī)器，在制定法的范圍內(nèi)進(jìn)行裁量。

支持方肯定了概念法學(xué)完成統(tǒng)一成文法的貢獻(xiàn)，但不認(rèn)可其形式主義性質(zhì)的定性。19 世紀(jì)德國面臨著統(tǒng)一法律的需求，但實(shí)際情況是，只有記錄在城鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村的書面法律（習(xí)慣法）得以保留，外國的書面法律（羅馬法）成為了普通法。邦國時(shí)期的法律在統(tǒng)一后反而呈現(xiàn)衰落的趨勢，甚至由于其內(nèi)容不能確定、在適用范圍之外等原因，逐漸降級為眾多小的特定法?！?5〕Rudolph Sohm, über Begriffsjurisprudenz, Deutsche Juristen Zeitung, 1909（15/16）, SS.1019-1020.面臨著極其龐大且繁雜的統(tǒng)一任務(wù)，概念法學(xué)者試圖通過最為科學(xué)的邏輯演繹方法，來對習(xí)慣法、普通法和普魯士法等進(jìn)行“科學(xué)的”體系性融合。同時(shí)，他們認(rèn)為“概念法學(xué)≠形式主義”， 在擁躉者看來，鑒于人類思維能力的性質(zhì)，精神科學(xué)（Geisteswissenschaft）只能通過概念的形成與聯(lián)系而存在。概念法學(xué)在運(yùn)用過程中，不能因其在發(fā)展的某一階段由于形成過程或聯(lián)系概念的方式不夠恰當(dāng)，或造成了形式主義的結(jié)果而否定概念法學(xué)本身。方式的不當(dāng)可以被批判，但這“不是建構(gòu)法學(xué) 作為法學(xué)方法是否必要的問題”。對應(yīng)在評判利益法學(xué)方法時(shí)，他們認(rèn)為“一個(gè)只靠邏輯上無法理解的，不確定的正義感來運(yùn)行法律，不配稱為（法律）科學(xué)。”〔46〕Felix Vierhaus, Die Freirechtsschule und die heutigeRechtspflege, Deutsche Juristen Zeitung, 1909（19）, S.1171.

謹(jǐn)慎的中立態(tài)度則是對當(dāng)時(shí)處于主流地位的利益權(quán)衡和概念建構(gòu)兩大方法論陣營不同程度的否定。在他們看來，概念形式主義的負(fù)面評價(jià)是自由法運(yùn)動夸張的說法。在自由法運(yùn)動中，《德國民法典》被認(rèn)為是做抽象的文字工作、注重經(jīng)院式的概念崇拜、羅馬法特征明顯，缺乏對現(xiàn)代生活需求的理解，但在持中立態(tài)度者看來，這種批評無疑具有夸張性。同樣，《德國民法典》雖然以概念抽象、深?yuàn)W、晦澀為特征的形式主義被詬病，但不能否認(rèn)其為德國法律帶來的巨大進(jìn)步，不能否認(rèn)融合傳統(tǒng)德國習(xí)慣法和外來羅馬法的艱巨工作，以及對諸多優(yōu)秀的概念、原理的創(chuàng)造。例如，從學(xué)界對“法律行為”概念的高度肯定就可已看出，〔47〕參見[德] 維爾納·弗盧梅《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社 2013 年版，第 32 頁。并且將概念法學(xué)極端至概念數(shù)學(xué)的埃利希，也認(rèn)可了薩維尼等關(guān)于“法律行為”的概念是立足現(xiàn)實(shí)的，并且是有經(jīng)驗(yàn)性的?！?8〕參見［奧］歐根 ? 埃利希：《法社會學(xué)原理》，舒國瀅譯，商務(wù)印書館 2022 年版，第 394-395 頁。嚴(yán)格定義概念、嚴(yán)格處理概念間的聯(lián)系會帶來更為公正的法律約束， 也會使法律體系內(nèi)各條文間的互相引證更具有可持續(xù)性。〔49〕Ludwig Mitteis, Freirechtslehren und Juristenzunft, Deutsche Juristen Zeitung, 1909（15/16）, SS.1038-1039.從而肯定概念法學(xué)塑造了《德國民法典》體系嚴(yán)密、概念精確的特征。

檢視上述爭議的核心在于，在法典化進(jìn)程中概念法學(xué)指導(dǎo)的潘德克頓法學(xué)的巨大成功與《德國民法典》抽象、艱深的弊端并存，見仁見智的狀況難以避免。毋庸諱言，在肯定概念法學(xué)對科學(xué)法律體系成功建構(gòu)的同時(shí)，也需要否定純粹的技術(shù)的概念法學(xué)。同時(shí)，在《德國民法典》制定并施行后，面臨著條文更新，以及條文中可能存在漏洞的問題，這在原有的法典體系中實(shí)際上無法解決。得益于自由法運(yùn)動對概念法學(xué)的批判，法官一定程度的自由裁量被人們所承認(rèn)，成為守護(hù)社會公正的客觀需要。

四、反思與啟示：“科學(xué)的”法典化經(jīng)驗(yàn)

概念法學(xué)的法典化實(shí)踐雖然發(fā)生在德國，但不乏法律史上的普遍意義。特別是概念法學(xué)方法對法律嚴(yán)密體系的追求，是法典化進(jìn)程中不可忽視的，正如呂克特曾提出，“無論如何，我們?nèi)圆荒軄G掉對精確度的關(guān)注，因?yàn)檫@是一個(gè)發(fā)達(dá)社會中法律的功能之一。法學(xué)家們在處理‘更多或更少’的概念工作時(shí)——就只能說明，他們在多大的程度上嚴(yán)肅對待穩(wěn)定性并予以掌控?！薄?0〕Joachim Rücker, Methode und Zivilrecht bei Bernhard Windscheid （1817-1892）, in: Joachim Rückert （Hsg.）, Nomos Verlagsgesellschaft, 2017, S.143.即便是利益法學(xué)的代表人物黑克，也認(rèn)為“沒有概念不可能思考”“法學(xué)當(dāng)然也要形成概念”等。

概念法學(xué)的價(jià)值共通性使其利害經(jīng)驗(yàn)有普遍的參酌價(jià)值，對當(dāng)代中國來說也不例外。在法典化業(yè)已在中國逐漸形成熱潮的今天，中德的比較私法研究有更為顯著的意義。一方面，德國法典化經(jīng)驗(yàn)與我國近現(xiàn)代民事立法關(guān)聯(lián)極大，我國清末民國時(shí)期至當(dāng)下民事立法，一直對德國民法進(jìn)行著必要的借鑒，〔51〕參見何勤華、周小凡：《我國民法典編纂與德國法律文明的借鑒——中國繼受 1900 年〈德國民法典〉120 年考略》，載《法學(xué)》2020 年第 5 期，第 171-175、177-184 頁。該立法傳統(tǒng)曾引發(fā)國內(nèi)學(xué)界自 20 世紀(jì)末以來就肯定、否定法律移植問題的激烈討論。我國《民法典》頒布實(shí)施后有關(guān)抵押權(quán)、居住權(quán)等熱門議題，學(xué)界也常以德 國民法條文和民法體系的教義學(xué)解釋為論據(jù)。〔52〕參見邵敏杰、張谷：《民法典時(shí)代抵押權(quán)存續(xù)期間之存廢——基于比較私法與私法史的考察》，載《中外法學(xué)》2023 年第 6期， 第 5-6 頁；焦富民：《我國〈民法典〉居住權(quán)設(shè)立規(guī)則的解釋與適用》，載《政治與法律》2022 年第 12 期，第 146、148、150 頁。另一方面，中德法典化都面臨著建構(gòu)統(tǒng)一話語體系的問題。德國現(xiàn)代法典在編纂之初，面臨著觀念未能精確表達(dá)、語言未能完備等問題，產(chǎn)生過蒂堡與薩維尼就是否應(yīng)當(dāng)編纂統(tǒng)一民法典的重要論爭。盡管如此，19 世紀(jì)概念法學(xué)的理論與實(shí)踐仍為統(tǒng)一話語體系提供了明確概念、勾連體系的良好范式。我國法學(xué)話語體系是中國特色社會主義法治內(nèi)在的真理魅力和外在的實(shí)踐偉力的體系化表達(dá)，〔53〕參見張文顯：《論建構(gòu)中國自主法學(xué)知識體系》，載《法學(xué)家》2023 年第 2 期，第 4 頁。完備的法律體系建構(gòu)可以為統(tǒng)一話語體系奠定理論基礎(chǔ)。

法律規(guī)范與法律環(huán)境必有聯(lián)系，因而，即便概念法學(xué)具備普遍的價(jià)值意義，但它之于“科學(xué)的”法典化建構(gòu)經(jīng)驗(yàn)的提煉，如需成為有益的立法借鑒資源，還需結(jié)合我國具體的法律實(shí)際情況。

首先是建構(gòu)和諧的結(jié)構(gòu)體系。概念法學(xué)是科學(xué)法律體系的極致嘗試，然而卻不是一種完全科學(xué)的法律方法，也并未塑造出一部完全科學(xué)的法典。但這并不妨礙在法典化運(yùn)動的主流敘事中以“方法論的極致化”著稱的《德國民法典》作為法律進(jìn)化的標(biāo)桿在世界范圍內(nèi)收獲的巨大聲譽(yù)?！?4〕參見高仰光：《法典化的歷史敘事》，載《中國法學(xué)》2021 年第 5 期，第 70 頁。我們可以作此設(shè)想，既然無法實(shí)現(xiàn) 立法上的完全的科學(xué)性，那不妨考慮將法律概念發(fā)展到一種理想狀態(tài)：法律概念“盡可能不相互矛盾，并應(yīng)和諧地結(jié)合成一個(gè)有條理的體系?！薄?5〕Eduard H?lder, Ist der Handlungsunf?hige ein Subjekt rechtlicher Macht? Deutsche Juristen Zeitung, 1909（15/16）, S.1027.和諧的、有條理的體系對我國法典化建設(shè)意義重大，不同部門法領(lǐng)域?qū)W者也在嘗試建構(gòu)行政法典、環(huán)境法典、勞動法典、海商法典及教育法典等的法律體系。所謂和諧的結(jié)構(gòu)體系，即追求概念法學(xué)塑造的成文法體系性、融貫性之風(fēng)貌，摒棄“脫離生活”“形式主義”“極端抽象”之缺陷。筆者認(rèn)為，建構(gòu)的關(guān)鍵即概念的界定，因此通過法學(xué)家精準(zhǔn)的概念工作完成的法律創(chuàng)制（Rechtssch?pfung）是追求法典的形式理性，即“由抽象法命題構(gòu)成的毫無矛盾的綜合體”〔56〕［德］馬克斯 ? 韋伯：《法律社會學(xué)》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社 2005 年版，第 29 頁。的必要條件。

其次是孕育其中的法律進(jìn)化理念。歷史法學(xué)派學(xué)者尤其是薩維尼和普赫塔，將法律進(jìn)化理念添加至法源論中，從民族精神中發(fā)掘一國法律與民族本質(zhì)的關(guān)系，從而為這種法律發(fā)現(xiàn)和法律創(chuàng)制提供最接近科學(xué)的概念法學(xué)方法?；仡櫸覈▽W(xué)近代化歷程，清末修法時(shí)直接繼受日本法、間接繼受德國法，新中國成立后制定頒布的多部法律，都能看到法律移植的影子（起先是蘇聯(lián)，改革開放以后是英、美、法、 德、日等國），表現(xiàn)出與西方國家截然不同的反傳統(tǒng)性質(zhì)。但這并不影響從中國古代法中發(fā)掘民族精神和推動法律進(jìn)化的工作，這在最近討論熱烈的復(fù)興中華法系中已有所呈現(xiàn)。概念法學(xué)提供的參考思路，不是如何挖掘出禮入刑、隆禮重法的治國策略，或民惟邦本、本固邦寧的民本理念，或天下無訟、以和為貴的價(jià)值追求，而是如何從法律創(chuàng)制的角度使用優(yōu)秀的古代法基因及保證法體系的完整性。

最后是法學(xué)家的工作。19 世紀(jì)，德國法學(xué)家的工作貫穿了法典化的始終，并在法典化完成后進(jìn)一步塑造了法典的風(fēng)貌。本文論證概念法學(xué)建構(gòu)德國“科學(xué)的”法典化工作時(shí)，基本圍繞具有典型意義的法學(xué)家思想理論進(jìn)行。如果說概念法學(xué)完成了人文主義運(yùn)動對體系性成果的訴求，那么傳統(tǒng)概念法學(xué)的努力就使該方法的落實(shí)成為可能。伴隨潘德克頓法學(xué)的成文化，諸多法學(xué)家的思想理念傾注于《學(xué)說匯纂教科書》的邏輯統(tǒng)一，或者《法學(xué)階梯教程》的嚴(yán)密體系。法典化構(gòu)成了將私法視作一個(gè)系統(tǒng)性整體的一種智識努力?！?7〕參見［德］萊茵哈德 ? 齊默爾曼：《法典編纂的歷史與當(dāng)代意義》，朱淼譯，載明輝、李昊主編：《北航法律評論》2012 年第 1輯， 法律出版社 2012 年版，第 27 頁。

在法學(xué)具備反思意識與反思能力后所產(chǎn)生的法學(xué)方法論至關(guān)重要，它決定了法典體系的融貫性、精確性。當(dāng)然，在法典實(shí)施后，面臨的困難仍需理論、實(shí)踐方面的共同努力。法典化工作是動態(tài)的法律進(jìn)化過程，如何在法典頒行后進(jìn)一步修訂、完善，令法律體系臻至完備至關(guān)重要，而司法實(shí)踐中所呈現(xiàn)、發(fā)揮的法官智慧，同樣能為法典的進(jìn)一步完善作出可觀的貢獻(xiàn)。