莫湘益 羅晨

?摘要：拒不執(zhí)行判決、裁定罪的保護(hù)法益除審判權(quán)威和執(zhí)行秩序外，還應(yīng)包括申請執(zhí)行人的債權(quán)實現(xiàn)。這雙重法益具有“一體兩面”的特質(zhì)，申請執(zhí)行人債權(quán)實現(xiàn)意味著受損的審判權(quán)威和執(zhí)行秩序得到了修復(fù)。辦案機(jī)關(guān)在刑事追訴過程中應(yīng)當(dāng)樹立“出錢去刑”觀念，引導(dǎo)被追訴人積極履行義務(wù)，但尚未成為普遍的行動自覺。建議將履行義務(wù)情況有機(jī)嵌入刑事立案與撤案、強(qiáng)制措施適用、認(rèn)罪認(rèn)罰的認(rèn)定、訴與不訴以及刑罰裁量的多個環(huán)節(jié)，從而建構(gòu)成一體化的法益保護(hù)機(jī)制，促進(jìn)申請執(zhí)行人的債權(quán)得到及早實現(xiàn)，為“徹底解決執(zhí)行難”發(fā)揮應(yīng)有效應(yīng)。

關(guān)鍵詞：執(zhí)行難 ?拒不執(zhí)行判決裁定罪 法益保護(hù) 被申請人債權(quán)

中圖分類號：D926.2;D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號：1674-8557（2024）01-0077-17

一、問題的提出

生效裁判得到及時有效執(zhí)行是公正司法的應(yīng)有之義。2014年，黨的十八屆四中全會從全面依法治國的高度，要求“切實解決執(zhí)行難”“依法保障勝訴當(dāng)事人及時實現(xiàn)權(quán)益”。2016-2018年，最高人民法院著力推進(jìn)執(zhí)行模式、執(zhí)行體制、執(zhí)行管理、執(zhí)行機(jī)制等八個方面的重大變革，兌現(xiàn)了“用兩到三年時間基本解決執(zhí)行難問題”的承諾。2019年，中央全面依法治國委員會圍繞黨中央提出的“切實解決執(zhí)行難”目標(biāo)，出臺《關(guān)于加強(qiáng)綜合治理從源頭切實解決執(zhí)行難問題的意見》（以下簡稱《2019年治理執(zhí)行難意見》），推進(jìn)執(zhí)行聯(lián)動機(jī)制建設(shè)，加強(qiáng)和改進(jìn)人民法院執(zhí)行工作，強(qiáng)化執(zhí)行難的源頭治理，高位推動構(gòu)建綜合治理的工作格局，標(biāo)志著執(zhí)行難問題由“運動式”治理轉(zhuǎn)向常態(tài)化治理的新階段。

為督促執(zhí)行義務(wù)人履行裁判義務(wù)，《民事訴訟法》專章規(guī)定了執(zhí)行措施，包括責(zé)令被執(zhí)行人報告財產(chǎn)，扣押、凍結(jié)、劃撥、變價被執(zhí)行人財產(chǎn)，扣留提取收入，交付財物或者票證，強(qiáng)制遷出房屋或者強(qiáng)制退出土地等等；對不履行義務(wù)的被執(zhí)行人，法院可以罰款、拘留，或采取限制出境、限制高消費、征信系統(tǒng)記錄、通過媒體公布不履行義務(wù)信息等措施。對于拒不執(zhí)行裁判義務(wù)、情節(jié)嚴(yán)重的行為，我國《刑法》一直將其作為犯罪予以制裁。1979年《刑法》在“妨害社會管理秩序罪”一章中，將“拒不執(zhí)行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定”的行為以妨害公務(wù)罪論處。1997年《刑法》將該類犯罪從妨害公務(wù)罪中分離出來，單獨規(guī)定了拒不執(zhí)行判決、裁定罪（以下簡稱為“拒執(zhí)罪”），明確其罪狀為“對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的”行為，設(shè)置了“三年以下有期徒刑、拘役或者罰金”的法定刑。2015年通過的《刑法修正案（九）》增設(shè)了一檔法定刑，對情節(jié)特別嚴(yán)重的拒執(zhí)罪可處“三年以上七年以下有期徒刑”；還將該罪主體擴(kuò)展至單位，對單位構(gòu)成該罪的既對單位判處罰金，還須對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰。

拒執(zhí)罪的立法目的是為了解決“執(zhí)行難”，這在最高人民法院公布的指導(dǎo)案例中有直接闡述。在有財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況下，“執(zhí)行難”得以解決的首要標(biāo)志是裁判義務(wù)得到履行，拒執(zhí)罪的司法適用應(yīng)注重督促和激勵行為人履行義務(wù)。另外，在最高人民法院公布的10個典型案例中，3個案例的被告人因主動履行義務(wù)而被判處緩刑，6個案例的被告人因不履行義務(wù)而被判處實刑。最高人民法院執(zhí)行局負(fù)責(zé)人對這些案例作如此評價：“從量刑結(jié)果看，有的被告人因在判決宣告前積極繳納執(zhí)行案款，確有悔罪表現(xiàn)而被判處輕刑或適用緩刑；有的被告人則因始終抗拒執(zhí)行、不思悔改而被判處實刑，充分體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，彰顯了重在推動執(zhí)行、重在預(yù)防教育的刑罰適用目的。”《2019年治理執(zhí)行難意見》將“加大對拒不執(zhí)行生效判決、裁定等違法犯罪行為打擊力度”，作為“推進(jìn)執(zhí)行聯(lián)動機(jī)制建設(shè)”的一項重要內(nèi)容。在強(qiáng)制執(zhí)行不能的情況下，如果執(zhí)行義務(wù)人有執(zhí)行能力但拒不執(zhí)行且情節(jié)嚴(yán)重，則刑事追訴的啟動能對行為人形成震懾，能為良好執(zhí)行環(huán)境的建設(shè)提供支撐。

在拒執(zhí)罪的刑事追訴中，司法機(jī)關(guān)有多項手段督促和激勵行為人履行義務(wù)：一是刑事立案前的司法拘留以及是否刑事立案，能對執(zhí)行義務(wù)人形成初步震懾；二是羈押性強(qiáng)制措施的適用與變更，能讓嫌疑人權(quán)衡失去自由之苦的利害；三是檢察機(jī)關(guān)訴與不訴的自由裁量，能對履行義務(wù)者和拒不履行者區(qū)別對待；四是檢察機(jī)關(guān)按認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處置案件時，將義務(wù)履行情況作為“認(rèn)罰”的考量因素；五是法院將是否履行義務(wù)作為重要量刑情節(jié)，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)。這些手段可以形成一體化的工作機(jī)制，共同服務(wù)于拒執(zhí)罪立法目的。

《2019年治理執(zhí)行難意見》未就這種一體化的機(jī)制做出安排。最高人民法院2015年出臺的《關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2015年拒執(zhí)罪司法解釋》），雖將“履行全部或部分執(zhí)行義務(wù)”作為酌情從寬的情節(jié)，但限于量刑環(huán)節(jié)，與這種一體化的工作機(jī)制也有差距。由此，本文擬從拒執(zhí)罪的法益入手，認(rèn)識債權(quán)實現(xiàn)在拒執(zhí)罪法益中的核心地位，并對該罪的司法適用展開實證分析，力求在總結(jié)司法經(jīng)驗與不足的基礎(chǔ)上，為這種一體化的機(jī)制構(gòu)建提出方案。

二、拒執(zhí)罪的雙重法益及其特質(zhì)

法益是從域外引入的一個概念，常被刑法學(xué)者論及，但其本義并不限于刑法領(lǐng)域。法益是“根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益?！彼蟹啥急Ｗo(hù)特定的利益，刑法與其他法律之間的關(guān)系，某種意義上就體現(xiàn)在刑法法益和其他法益的區(qū)別。刑法所保護(hù)法益的特殊之處在于，其保護(hù)的范圍遠(yuǎn)廣于其他部門法所保護(hù)的法益，其他部門法可能只對某一方面法益進(jìn)行保護(hù)，而刑法則全方位對各類法益進(jìn)行保護(hù)，這也基于刑法與其他部門法的補充關(guān)系所決定的。就單個罪名而言，法益是指刑法所保護(hù)的、被犯罪行為所侵害或威脅的特定利益。依據(jù)張明楷教授的觀點，犯罪客體實質(zhì)上就是刑法上的法益，即犯罪客體的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是刑法所保護(hù)的利益（法益），而不宜表述為社會關(guān)系。將犯罪客體理解為法益，與犯罪本質(zhì)、刑法目的相吻合。

（一）拒執(zhí)罪法益應(yīng)采“復(fù)雜客體說”

學(xué)界關(guān)于拒執(zhí)罪客體的認(rèn)識，主要有“單一客體說”和“復(fù)雜客體說”兩類觀點?！皢我豢腕w說”從國家利益或執(zhí)行秩序的角度界定拒執(zhí)罪客體，具體表述略有差異，包括：該罪侵犯的客體不是私法上的債權(quán)而是國家利益，是法院判決、裁定的正常執(zhí)行秩序，是國家審判機(jī)關(guān)的正?；顒?，是法院判決、裁定的權(quán)威性和嚴(yán)肅性?！皬?fù)雜客體說”認(rèn)為，“司法秩序和權(quán)威以及勝訴當(dāng)事人的利益是拒執(zhí)罪保護(hù)的雙重法益”。

拒執(zhí)罪是對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的行為，其法益必然包括對審判權(quán)威和執(zhí)行秩序的維護(hù)?；诖死?，1979年《刑法》將拒不執(zhí)行判決裁定的行為規(guī)定于妨害公務(wù)罪的罪狀之中，1997年《刑法》將其單獨成罪后歸入“妨害司法罪”節(jié)中，都屬于《刑法》分則第六章“妨害社會管理秩序罪”的范疇。但是，拒執(zhí)罪的法益除了審判權(quán)威和執(zhí)行秩序外，還應(yīng)包括申請執(zhí)行人的債權(quán)實現(xiàn)。

第一，“單一客體說”不符合民眾的司法正義觀?！扒穫€錢”表達(dá)的是人類社會千百年來流傳至今的一項具體化正義觀念，有著厚實的社會基礎(chǔ)。這種道德觀念深深融入法律制度的字里行間，以“誠實信用”“公序良俗”等術(shù)語而被形塑為法定的正義觀?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出：“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。在拒執(zhí)罪立案之前，生效裁判的既判力和隨后的執(zhí)行程序均以國家強(qiáng)制力的形式，宣示維護(hù)“欠債還錢”的正義觀但無效果。在拒執(zhí)罪立案之后，民眾仍會用“欠債還錢”正義觀來評價司法。在有執(zhí)行可能的前提下，如果勝訴當(dāng)事人的債權(quán)仍得不到實現(xiàn)，則即使被告人被刑法制裁，民眾也會認(rèn)為個案司法沒有實現(xiàn)公平正義?！皢我豢腕w說”拒絕將“申請執(zhí)行人債權(quán)”作為拒執(zhí)罪法益，體現(xiàn)了典型的國家本位，忽視了申請執(zhí)行人的正當(dāng)利益。依照此說，公安司法機(jī)關(guān)只須對行為人正確適用刑法即可，無須刻意關(guān)照申請執(zhí)行人的債權(quán)實現(xiàn)；拒執(zhí)罪個案的司法過程與申請執(zhí)行人的債權(quán)實現(xiàn)之間，并無必然的交集。由此，“單一客體說”與“欠債還錢”正義觀不完全吻合，可能導(dǎo)致機(jī)械司法，案件最終處理結(jié)果也得不到民眾認(rèn)同。

第二，“單一客體說”與“以自訴為主”的發(fā)展方向不吻合。拒執(zhí)罪是“發(fā)生在法官眼皮底下的犯罪”。對于其追訴模式，最高人民法院1994年發(fā)布的《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規(guī)定》明確：抗拒執(zhí)行判決裁定案件由人民法院直接立案審理。法院在這種模式中既控訴又審判，違反了控審分離的基本要求。最高人民法院等部門1998年聯(lián)合制定的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》，要求拒執(zhí)罪由公安機(jī)關(guān)立案偵查，此乃純公訴的追訴模式?！?015年拒執(zhí)罪司法解釋》確立了公訴與自訴并行的追訴機(jī)制，即：除公訴模式外，申請執(zhí)行人有證據(jù)證明執(zhí)行義務(wù)人拒不執(zhí)行判決裁定構(gòu)成犯罪且提出控告，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院對執(zhí)行義務(wù)人不予追究刑事責(zé)任的，可以向法院提起自訴，此乃“公訴轉(zhuǎn)自訴”模式?！?019年治理執(zhí)行難意見》進(jìn)一步提出：“逐步建立起以當(dāng)事人刑事自訴為主的拒不執(zhí)行判決、裁定罪的訴訟模式”。

“以當(dāng)事人刑事自訴為主”是拒執(zhí)罪追訴模式的發(fā)展方向。就現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定而言，這其中的“自訴”仍屬于“公訴轉(zhuǎn)自訴”的類型。這種追訴方式雖未改變案件的公訴性質(zhì)，但解決了拒執(zhí)罪有案不立、有罪不究的問題，突出了對申請執(zhí)行人訴訟權(quán)利保障，本質(zhì)上是公權(quán)的私權(quán)化保護(hù)。從實踐情況看，有的省份按“公訴轉(zhuǎn)自訴”方式審結(jié)的拒執(zhí)案件占比高達(dá)85%，按純公訴方式審結(jié)的拒執(zhí)案件處于少數(shù)。這無疑表露了公安司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)個案協(xié)調(diào)和訴訟引導(dǎo)以鼓勵當(dāng)事人自訴的傾向；“公訴轉(zhuǎn)自訴”案件占比如此之高，也難成常態(tài)?！肮V轉(zhuǎn)自訴”案件須以公安、檢察機(jī)關(guān)不予追究刑事責(zé)任為前提，存在程序繁瑣、增加訟累的弊端?！皣易吩V主義并不必然排斥被害人訴權(quán)，相反，卻以被害人訴權(quán)保護(hù)為終極目的。在本質(zhì)和起源上，國家不能剝奪被害人訴權(quán)，只有保護(hù)訴權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)；從保護(hù)被害人權(quán)益方面考慮，被害人訴權(quán)有獨立于國家追訴權(quán)的現(xiàn)實必要性”。展望未來，“以當(dāng)事人刑事自訴為主”中的“自訴”應(yīng)當(dāng)不限于“公訴轉(zhuǎn)自訴”，還應(yīng)包括申請執(zhí)行人直接訴諸法院的自訴類型。

“單一客體說”將拒執(zhí)罪法益限于公共秩序，這一認(rèn)識必然排斥自訴模式，不符合“以自訴為主”的發(fā)展方向。自訴模式更為注重自訴人的權(quán)益保護(hù)，對公共秩序的維護(hù)價值則退居次席。刑法是靜態(tài)的，刑事訴訟是動態(tài)的，刑法的價值實現(xiàn)依賴于刑事訴訟法的實施。從刑事一體化的視角權(quán)衡，我們對拒執(zhí)罪法益的認(rèn)識也應(yīng)相應(yīng)調(diào)整。

第三，“單一客體說”導(dǎo)致申請執(zhí)行人的訴訟地位邊緣化。在拒執(zhí)罪的公訴模式中，申請執(zhí)行人作為被害人參加訴訟，依法享有一系列訴訟權(quán)利，包括控告權(quán)、檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段須聽取其意見、案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理時須聽取其意見，等等。許多的拒執(zhí)罪案例體現(xiàn)出被告人規(guī)避執(zhí)行的手段和途徑具有一定的嚴(yán)重性及靈活度，申請執(zhí)行人期待債權(quán)得到盡早實現(xiàn)，而對于被追訴人將受到刑法制裁則不太關(guān)切，特別希望能借助公安司法機(jī)關(guān)的權(quán)力制約被追訴人履行義務(wù)。

“單一客體說”基于國家本位，傾向于對國家法益的保護(hù)而忽視對個人法益保護(hù)。若僅僅為了維護(hù)國家司法權(quán)威而忽視申請執(zhí)行人財產(chǎn)權(quán)益的實現(xiàn)，那么無疑會導(dǎo)致申請執(zhí)行人不享有被害人地位從而在刑事訴訟中被邊緣化。公安司法機(jī)關(guān)在強(qiáng)制措施變更、提起公訴或不起訴、認(rèn)定認(rèn)罪認(rèn)罰、量刑等環(huán)節(jié)中，都有制約被追訴人履行義務(wù)的空間。這種邊緣化狀況的具體體現(xiàn)，就是公安司法機(jī)關(guān)在這些環(huán)節(jié)處置案件時所做的相關(guān)決定未充分關(guān)照申請執(zhí)行人利益。這種邊緣化狀況應(yīng)當(dāng)改變，否則申請執(zhí)行人在訴訟中就會淪落為一般的控告人。

（二）拒執(zhí)罪法益的“一體兩面”特質(zhì)

依“復(fù)雜客體說”，拒執(zhí)罪的法益除了審判權(quán)威和執(zhí)行秩序外，還應(yīng)包括申請執(zhí)行人的債權(quán)實現(xiàn)。這雙重法益存在“一體兩面”關(guān)系特質(zhì)，可從以下視角展開分析。

1. 客觀方面的視角

全國人大常委員會2002年作出立法解釋，就拒執(zhí)罪客觀方面列舉為四種“致使判決、裁定無法執(zhí)行的”行為，以及一項兜底條款“其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的情形”?！?015年拒執(zhí)罪司法解釋》將“其他有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行，情節(jié)嚴(yán)重的情形”進(jìn)一步細(xì)化。概括而言，拒執(zhí)罪在客觀方面表現(xiàn)為四類行為：第一類是拒絕或虛假報告財產(chǎn)、違反法院限制高消費等，經(jīng)采取罰款或者拘留等措施后仍拒不執(zhí)行的行為。第二類是采取阻礙、規(guī)避執(zhí)行手段致使裁判無法執(zhí)行的行為，包括隱藏、轉(zhuǎn)移、故意毀損財產(chǎn)，無償或以明顯不合理低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等7種行為。第三類是采取暴力抗法手段致使執(zhí)行工作無法進(jìn)行的行為。第四類行為是“拒不執(zhí)行法院判決、裁定，致使債權(quán)人遭受重大損失的”情形。

上述行為中，前三類行為表面上以阻礙、規(guī)避或抗拒執(zhí)行的手段挑戰(zhàn)國家強(qiáng)制力，在手段意義上侵害了審判權(quán)威與執(zhí)行秩序之法益；實質(zhì)上是為了不履行裁判義務(wù)，在結(jié)果意義上導(dǎo)致申請執(zhí)行人債權(quán)實現(xiàn)之法益受到侵害。第四類行為只要導(dǎo)致“債權(quán)人遭受重大損失的”即可入罪，該結(jié)果既說明對申請執(zhí)行人債權(quán)法益侵害的嚴(yán)重性，又表征對審判權(quán)威與執(zhí)行秩序法益侵害的嚴(yán)重性?？梢姡軋?zhí)罪不是單純的妨害公務(wù)的行為，其雙重法益之間不是相互獨立的并行關(guān)系，而是從不同視角切入而成的一體。

2. 與他罪比較的視角

刑法中有不少罪名保護(hù)雙重法益。本文選取“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”“刑訊逼供罪”和“虛假訴訟罪”，將其法益與拒執(zhí)罪法益作比較，來觀察后者法益的“一體兩面”特質(zhì)。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪侵犯國家對證券、期貨市場的管理秩序和廣大投資者的合法權(quán)益；刑訊逼供罪侵犯公民人身權(quán)利和司法機(jī)關(guān)的正?；顒?；虛假訴訟罪侵犯國家的正常司法秩序以及個人、單位的合法權(quán)益。這三個罪名與拒執(zhí)罪均保護(hù)雙重法益，且其法益都是公益與私益的混合。但與拒執(zhí)罪不同，這三個罪名所涉的雙重法益之間是相對獨立的并行關(guān)系。

在刑事制裁之外，法律對這三種犯罪還規(guī)定了其他私權(quán)救濟(jì)的途徑。根據(jù)《證券法》第53條和第54條，投資者在內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的刑事程序之外，可單獨提起民事訴訟要求賠償。根據(jù)《國家賠償法》第17條，司法工作人員實施刑訊逼供行為造成公民身體傷害或者死亡的，被害人一方可以申請國家賠償。就虛假訴訟罪而言，在該罪案的刑事程序完結(jié)后，人民法院還須啟動再審程序撤銷原虛假訴訟形成的錯誤判決，以維護(hù)利害關(guān)系人的合法利益。比較而言，拒執(zhí)案件的申請執(zhí)行人雖為被害人，卻不能在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟或在刑事程序完結(jié)后單獨提起民事訴訟，因為其訴求已被先前的生效裁判所確認(rèn)。據(jù)此可反推出如下結(jié)論：前述三罪所保護(hù)的雙重法益之間彼此獨立，對公益的保護(hù)并不能完全替代私益；而拒執(zhí)罪的申請執(zhí)行人在刑事程序之外并無其他救濟(jì)渠道，這源于其雙重法益本為一體，私益必須依賴于公益而獲得保護(hù)。

3. 終本程序的視角

終本程序是指人民法院對于已經(jīng)窮盡法律規(guī)定的財產(chǎn)調(diào)查和執(zhí)行措施且被執(zhí)行人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的案件，以裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序的方式予以結(jié)案。申請執(zhí)行人在終本程序后發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可供執(zhí)行財產(chǎn)的，可以再次申請執(zhí)行，再次申請不受申請執(zhí)行時效期間的限制。終本程序的設(shè)置目的，便是通過形式化的程序結(jié)案，何時發(fā)現(xiàn)再何時啟動的執(zhí)行退出機(jī)制。理論上，終本程序并不意味債權(quán)消滅，申請執(zhí)行人仍有實現(xiàn)判決利益的可能性。

實踐中，終本程序案件數(shù)量龐大、比重較高，但被恢復(fù)執(zhí)行的比例很低。終本程序只是執(zhí)行積案退出的權(quán)宜之計，并未真正解決權(quán)利人權(quán)利實現(xiàn)的問題。最高人民法院2016年出臺《關(guān)于嚴(yán)格規(guī)范終結(jié)本次執(zhí)行程序的規(guī)定（試行）》，對終本程序的適用條件做出了明確規(guī)定。其中，第5項條件是：“被執(zhí)行人下落不明的，已依法予以查找；被執(zhí)行人或者其他人妨害執(zhí)行的，已依法采取罰款、拘留等強(qiáng)制措施，構(gòu)成犯罪的，已依法啟動刑事責(zé)任追究程序”。如果存在拒執(zhí)犯罪行為，則啟動拒執(zhí)罪的刑事追訴是案件進(jìn)入終本程序的前置條件。這種次序先后的規(guī)則設(shè)置，明確表達(dá)了在案件進(jìn)入終本程序之前，依靠拒執(zhí)罪的震懾功能對執(zhí)行義務(wù)人“再逼一把”的用意。在財產(chǎn)被藏匿、轉(zhuǎn)移的情況下，人民法院關(guān)于無可供執(zhí)行財產(chǎn)的認(rèn)定可能與事實不符，被執(zhí)行人懼于刑罰的壓力而不得不配合執(zhí)行。在確無可供執(zhí)行財產(chǎn)的情況下，被執(zhí)行人動員親友籌款執(zhí)行以免受刑罰之苦，也有較強(qiáng)的內(nèi)在動力，“再逼一把”也可能奏效。由此看出，拒執(zhí)罪追訴對于破解“執(zhí)行難”具有獨特作用，拒執(zhí)罪法益保護(hù)的核心在于申請執(zhí)行人債權(quán)的實現(xiàn)。申請執(zhí)行人債權(quán)實現(xiàn)之后，被拒執(zhí)犯罪侵害的審判權(quán)威與執(zhí)行秩序之法益也得到相應(yīng)保護(hù)。

4. 量刑情節(jié)的視角

《2015年拒執(zhí)罪司法解釋》第6條規(guī)定：拒不執(zhí)行判決、裁定的被告人在一審宣告判決前，履行全部或部分執(zhí)行義務(wù)的，可以酌情從寬處罰。實踐中，這一規(guī)則已不限于被告人在“一審宣判前”積極履行義務(wù)，在二審、再審程序中也得到適用。例如，在“武某某拒執(zhí)案”的二審程序中，二審法院認(rèn)為上訴人武某某作為協(xié)助執(zhí)行義務(wù)人拒不遷出房屋，其行為構(gòu)成拒執(zhí)罪，但鑒于二審期間武某某履行了全部執(zhí)行義務(wù)，將其刑罰由有期徒刑2年10個月改判為有期徒刑1年8個月18日，判決次日即釋放。又如，在“郭某某拒執(zhí)案”的再審程序中，被告人郭某某因拒不履行15萬元的償還義務(wù)而被原審法院判處有期徒刑1年6個月；判決生效后，郭某某履行6.6萬元且與自訴人達(dá)成余款分期償還協(xié)議，法院啟動再審將其改判緩刑。

量刑結(jié)果直接表征犯罪行為社會危害性程度，其內(nèi)在依據(jù)主要是犯罪行為所侵害法益的程度。司法解釋或?qū)嵺`將被告人積極履行義務(wù)的行為作為重要的從寬情節(jié)，甚至不惜以啟動再審損害裁判安定性為代價，其表層意義在于激勵被告人積極履行義務(wù)；其深層次原因在于被告人積極履行義務(wù)能對拒執(zhí)犯罪所侵害的雙重法益同步修復(fù)；受侵害的法益得到同步修復(fù)之后，量刑從寬是應(yīng)當(dāng)之果。

三、拒執(zhí)罪法益保護(hù)機(jī)制的實證考察

本文從中國裁判文書網(wǎng)檢索出浙江省2019年拒執(zhí)罪一審判決書共計467份，以此為樣本，從司法拘留、強(qiáng)制措施、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度、刑罰適用等方面，對該罪法益保護(hù)機(jī)制展開評價分析。

（一）司法拘留的適用

在這467件樣本案件中，人民法院決定適用司法拘留的154件，占比32.98%。這154件案件中，司法拘留適用次數(shù)達(dá)3次及以上的有9件。司法拘留期間，被拘留人履行全部義務(wù)、履行部分義務(wù)且達(dá)成和解的有5件，履行部分義務(wù)但未達(dá)成和解的有8件。現(xiàn)結(jié)合以上數(shù)據(jù)及個案案情對司法拘留的適用展開分析：

第一，司法拘留對于法益實現(xiàn)的功效值得重視。決定司法拘留的154件案件中，履行全部義務(wù)或達(dá)成和解的有5件，占3.2%。這個比例雖然不高，但能證明司法拘留對于約束被執(zhí)行人履行義務(wù)具有一定功效，也表明在其后保留刑事追訴手段的必要。

第二，2／3的案件未適用司法拘留即啟動刑事追訴。法院在強(qiáng)制執(zhí)行階段應(yīng)當(dāng)窮盡包括司法拘留在內(nèi)的各種法定手段以推動執(zhí)行，只有在各種手段用盡均不能奏效時才考慮是否刑事追訴。如此多的案件未經(jīng)司法拘留即啟動刑事追訴，不僅有違刑法的謙抑性要求，還導(dǎo)致法益實現(xiàn)的大幅度延后，執(zhí)行效率低下。

第三，有的被執(zhí)行人在司法拘留期間履行義務(wù)后仍被刑事追訴。如在“周某拒執(zhí)案”中，被執(zhí)行人周某家屬于司法拘留當(dāng)天代為履行全部義務(wù)，周某在無前科、累犯或其他入罪事實的情況下仍被追訴，以拒執(zhí)罪被判處有期徒刑6個月。被執(zhí)行人在司法拘留期間積極履行裁判義務(wù)，申請執(zhí)行人債權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)，拒執(zhí)行為侵害的法益已得到基本修復(fù)。這種處置方式不僅浪費了司法資源，也不利于激勵行為人盡早履行義務(wù)。

第四，部分案件過度適用司法拘留。抽樣案件中，9件案件的司法拘留適用次數(shù)達(dá)3次以上。其中，被告人孟某某被反復(fù)司法拘留共計218天，王某某先后被司法拘留5次共計75天。這兩個案件的被告人雖多次被司法拘留但均未在司法拘留期間履行裁判義務(wù)，司法拘留總天數(shù)與判處刑期相差無幾。反復(fù)司法拘留可能違反“一事不二罰”的原理性要求，也拖延了拒執(zhí)罪刑事追訴的啟動，不利于及時發(fā)揮刑法的震懾功能。

以上表明，司法拘留的適用與拒執(zhí)罪刑事追訴之間，尚未建立先后次序、內(nèi)在銜接的必然性關(guān)聯(lián)，“同案異處理”的狀況較為普遍；是否決定司法拘留及適用次數(shù)，對司法拘留期間履行義務(wù)者是否追訴，在于執(zhí)法者的自由裁量。究其原因，主要是制度存在模糊之處?！睹袷略V訟法》規(guī)定人民法院對拒不履行生效裁判的行為人，可視情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。該條文規(guī)定強(qiáng)制執(zhí)行程序中的司法拘留系“可以”適用，且未明確追究刑事責(zé)任必須先司法拘留。

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結(jié)合表1數(shù)據(jù)及相關(guān)個案，可以對強(qiáng)制措施的適用作出如下評價。

第一，將義務(wù)履行作為重要考量因素的作法值得肯定。判前全部履行義務(wù)或達(dá)成和解的261件案件中，被追訴人被直接取?；虮O(jiān)視居住、拘留或逮捕后改為取?；虮O(jiān)視居住的共計187件，占比為71.6%。在判前不履行義務(wù)的136件案件中，被追訴人被逮捕的有116件，占比85.29%。這說明辦案機(jī)關(guān)在決定是否逮捕、是否變更羈押時，大體上自覺將義務(wù)履行情況重點考量并區(qū)別對待。羈押措施雖然不是對被追訴人的懲罰，但因剝奪人身自由而具有一定的震懾力。部分個案中，被追訴人積極履行義務(wù)與強(qiáng)制措施變更之間的關(guān)聯(lián)明顯。例如，被告人旋某某刑事拘留4日后履行義務(wù)，刑事拘留于履行義務(wù)當(dāng)日就變更為取保候?qū)?；被告人賴某某被逮?日后履行全部義務(wù)，逮捕于履行義務(wù)7日后變更為取保候?qū)彙?/p>

第二，全部履行或達(dá)成和解案件的逮捕率還可降低。全部履行或達(dá)成和解的261件案件中，被追訴人被逮捕的有74件。這74件案件可分為三類：一是被告人在庭審階段履行義務(wù)，法院隨即作出有罪判決，已無變更逮捕的必要。此類情形共3件。二是被告人審理期間拒不到案，出現(xiàn)了社會危險性事由而不宜變更逮捕措施。此類情形僅1件。三是嫌疑人在審前階段履行完畢義務(wù)或達(dá)成和解但仍被逮捕。此類情形共70件，其中有20件案件是被追訴人履行全部義務(wù)或達(dá)成和解并被取保候?qū)?、后卻被法院決定逮捕。

第一、二類情形適用逮捕措施具有合理性，但第三類情形適用逮捕措施存在濫用公權(quán)的嫌疑。在義務(wù)得以全部履行或達(dá)成和解的情況下，拒執(zhí)罪法益已基本獲得保護(hù)，此時再對被追訴人適用嚴(yán)厲的逮捕措施，明顯違反比例原則，對私權(quán)構(gòu)成不必要的侵害。因此，對于被追訴人履行全部義務(wù)或達(dá)成和解的拒執(zhí)案件，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)慎重適用逮捕措施。被追訴人拘留后因積極履行義務(wù)而被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住、后被法院決定逮捕的情形，不當(dāng)壓制了其他類案被追訴人履行義務(wù)的動力，與拒執(zhí)罪法益指向明顯不符。

第三，部分未履行義務(wù)案件的被追訴人未被羈押。在義務(wù)未履行的136件案件中，有20件案件的被追訴人未被羈押。除3件案件系被追訴人因病不宜逮捕外，其余17件案件的被追訴人完全未履行義務(wù)且未達(dá)成和解，也不具備羈押的阻卻事由但卻未被羈押，其中原因令人費解。在“董某某拒執(zhí)案”案中，董某某雖拒不履行義務(wù)但被直接取保候?qū)?；在“黃某某拒執(zhí)案”中，黃某某雖拒不履行義務(wù)，但刑事拘留14日后轉(zhuǎn)為取保候?qū)彙@種拒不履行義務(wù)的被追訴人，應(yīng)當(dāng)盡可能適用羈押性強(qiáng)制措施，讓其早早感受失去自由之痛苦，從而促使其盡早履行義務(wù)。

（三）認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的目的不僅在于推動案件繁簡分流、優(yōu)化司法資源配置，還須關(guān)照被害人合法權(quán)益，促進(jìn)矛盾化解和關(guān)系修復(fù)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部2019年10月24日頒布的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱為《指導(dǎo)意見》），對“認(rèn)罰”與賠償損失的關(guān)系從兩個方面予以規(guī)范：其一，要求“認(rèn)罰”須結(jié)合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。被追訴人雖然表示“認(rèn)罰”，但暗中串供，干擾證人作證，毀滅、偽造證據(jù)或者隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，有賠償能力而不賠償損失的，不能適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。其二，不支持被害人“漫天要價”的行為。被告人自愿認(rèn)罪并且愿意積極賠償損失，但“由于被害人或者其近親屬漫天要價導(dǎo)致未能滿足被害人賠償要求，不能就附帶民事賠償事項達(dá)成和解或調(diào)解協(xié)議……不影響‘認(rèn)罰的認(rèn)定”。

在拒執(zhí)罪追訴啟動前，申請執(zhí)行人經(jīng)歷了強(qiáng)制執(zhí)行程序但債權(quán)未得實現(xiàn)；在拒執(zhí)罪追訴過程中，申請執(zhí)行人的訴求仍是實現(xiàn)債權(quán)。由于該債權(quán)已經(jīng)原生效裁判確定，申請執(zhí)行人不存在“漫天要價”的空間。這是拒執(zhí)罪在處置“認(rèn)罰”與賠償損失關(guān)系時的特別之處。因此，在拒執(zhí)罪案件適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度時，應(yīng)將被追訴人履行義務(wù)情況作為“認(rèn)罰”的考察重點。

467件抽樣案件中，作為認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬處理的共163件。其中，被追訴人履行全部義務(wù)或達(dá)成和解的有106件，占65.03%；部分履行義務(wù)且未達(dá)成和解的有17件，占10.43%；未履行義務(wù)的有40件，占24.54%。

被追訴人履行全部義務(wù)或達(dá)成和解的案件中，超1/3的案件未認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，該數(shù)據(jù)明顯過高。誠然，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的核心要件是被追訴人自愿如實供述自己的罪行，并對指控犯罪事實無異議且接受處罰；履行全部義務(wù)或達(dá)成和解的案件也可能因被追訴人不認(rèn)罪或者不認(rèn)罰而不能適用該項制度。但抽樣案件中這種情況極為少見。被追訴人積極履行義務(wù)或達(dá)成和解但不能獲得認(rèn)罪認(rèn)罰從寬待遇，這不利于激勵其履行義務(wù)。約1/4的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件的被追訴人未履行義務(wù)，該數(shù)據(jù)也明顯過高，不符合普通人的公正觀念。如余某某拒執(zhí)一案中，被追訴人在5年時間內(nèi)轉(zhuǎn)移存款、用于其他消費和開支累計達(dá)378萬，自始未履行義務(wù)，但適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度最終判處9個月有期徒刑。這種處置方式不僅與拒執(zhí)罪的法益指向相悖，還會激起申請執(zhí)行人的不滿、引發(fā)執(zhí)行申訴，難以實現(xiàn)裁判的政治效果、社會效果和法律效果。

對部分履行義務(wù)且未達(dá)成執(zhí)行和解但適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的作法須具體分析。第一種情形是被追訴人履行了部分義務(wù)但占比降低。例如，在“周某1、周某2拒執(zhí)案”中，執(zhí)行標(biāo)的為72.5萬元，被追訴人在長達(dá)5年半的時間內(nèi)僅歸還6000元，但按照認(rèn)罪認(rèn)罰案件得到從寬處理，顯失公正。第二種情形是被追訴人在訴訟過程中態(tài)度積極且已履行大部分義務(wù)，但由于條件限制而無力全部履行。例如在“王某某拒執(zhí)案”中，執(zhí)行標(biāo)的80萬，被追訴人案發(fā)后履行60萬，后按照認(rèn)罪認(rèn)罰案件得到從寬處理。這種情形中，被追訴人真誠悔罪，受損的社會關(guān)系在一定程度上得到修復(fù)，對其適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬又難說不公正。

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結(jié)合表2數(shù)據(jù)及相關(guān)個案，可對刑罰適用作出如下評價。

第一，大部分案件的裁判都將義務(wù)履行情況作為重要量刑情節(jié)。全部履行或達(dá)成和解協(xié)議的261件案件中，判處緩刑或單處罰金的184件，占比70.50%；未履行的136件案件中，判處實刑的129件，占比94.85%。這表明，拒執(zhí)罪作為懲治“老賴”的一把利劍，在很多案件中發(fā)揮了應(yīng)有的功效。有的被告人迫于刑罰威懾從而履行義務(wù)或達(dá)成和解，有的被告人家屬認(rèn)識到法律的威嚴(yán)從而代為履行義務(wù)或達(dá)成和解。

第二，全部履行或達(dá)成和解案件的緩刑率還可提高。全部履行或達(dá)成和解協(xié)議的261件案件中，有77件被判處實刑，占比29.5%。在這77件案件中，5件案件因被告人系累犯，根據(jù)“對于累犯不適用緩刑”的規(guī)定而只能處以實刑；?3件案件是因數(shù)罪并罰而處以實刑；?3件案件是“關(guān)多久判多久”的情形；其余66件案件未判處緩刑的理由主要是被告人前科、不適宜社區(qū)矯正、曾被行政處罰或司法拘留等等。

履行義務(wù)情況是一項重要的量刑情節(jié)，但不能絕對化。對于累犯或數(shù)罪并罰的情形，即使被告人判前履行了全部義務(wù)或達(dá)成和解，也不能適用緩刑，否則構(gòu)成違法或不當(dāng)裁判。對于“關(guān)多久判多久”的情形，人民法院也無適用緩刑的必要。對于其他全部履行義務(wù)或達(dá)成和解的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)盡量適用緩刑，基于前科、不適宜社區(qū)矯正或者曾被司法拘留等理由而拒絕緩刑適用都值得斟酌。

第三，未履行案件的處刑過輕。136件未履行案件中，判處1年以下有期徒刑或拘役實刑的有90件，占比66.18%；另有7件案件被判處緩刑。此類案件的量刑整體顯得過于輕緩，不利于發(fā)揮刑罰的威懾作用，給其他拒執(zhí)犯罪人“大不了坐幾個月牢”甚至“不用坐牢”的錯覺，對“切實解決執(zhí)行難”目標(biāo)的實現(xiàn)將產(chǎn)生負(fù)面的導(dǎo)向作用。

四、構(gòu)建一體化的法益保護(hù)機(jī)制

依照保護(hù)申請執(zhí)行人債權(quán)的法益指向，辦案機(jī)關(guān)在拒執(zhí)罪刑事追訴過程中可以樹立“出錢去刑”觀念，引導(dǎo)被追訴人積極履行義務(wù)，為破解“執(zhí)行難”構(gòu)建全程化、多節(jié)點的一體化機(jī)制。所謂“出錢去刑”是指在遵從罪刑法定原則的前提下，將履行義務(wù)情況及其履行時間的早晚作為考量刑事責(zé)任的主要因素——被追訴人履行義務(wù)越積極越充分，其刑事責(zé)任則去除越多；被追訴人履行義務(wù)越少，其刑事責(zé)任則去除越少。前者以示對行為人主動修復(fù)法益之激勵，后者以示對拒執(zhí)犯罪行為的懲罰。據(jù)此，拒執(zhí)罪法益保護(hù)的一體化機(jī)制可從以下五個方面展開。

（一）將司法拘留前置且限制次數(shù)

司法拘留和拒執(zhí)罪的刑罰制裁目的相同，都是為了制約執(zhí)行義務(wù)人履行義務(wù)以實現(xiàn)申請執(zhí)行人債權(quán)之法益，二者的區(qū)別僅在于嚴(yán)厲程度上的差異。根據(jù)刑法的謙抑性要求，如果司法拘留能夠約束執(zhí)行義務(wù)人履行義務(wù)，則拒執(zhí)罪的追訴程序就無必要啟動。由此，司法拘留與拒執(zhí)罪刑事追訴之間應(yīng)當(dāng)存在遞進(jìn)關(guān)聯(lián)——在啟動拒執(zhí)罪刑事追訴之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過司法拘留的前置程序。

除被執(zhí)行人下落不明外，辦案機(jī)關(guān)將司法拘留作為拒執(zhí)罪立案的前置條件，表明法院已經(jīng)窮盡各種執(zhí)行手段。被執(zhí)行人在司法拘留前后履行全部義務(wù)或達(dá)成和解的，不啟動刑事追訴。具體建議：1.人民法院決定司法拘留前向被執(zhí)行人發(fā)出《司法拘留預(yù)告書》，限其10日內(nèi)履行義務(wù)，期限屆滿既未履行又未達(dá)成和解的，予以司法拘留。2.人民法院在司法拘留結(jié)束后、立案偵查前再向被執(zhí)行人發(fā)出《涉嫌拒執(zhí)犯罪預(yù)告書》，告知被執(zhí)行人涉嫌拒執(zhí)犯罪，警示法律后果，給被執(zhí)行人及時悔改提供10日的緩沖期。如期履行或達(dá)成和解的，不予追究其刑事責(zé)任；期限屆滿仍未履行且未達(dá)成和解的，人民法院立即移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。這種“雙重預(yù)告”模式既讓當(dāng)事人對于拒執(zhí)行為的法律后果有充分的認(rèn)識，又給予其改過自新的機(jī)會，充分體現(xiàn)善意執(zhí)行的理念，司法實踐中已有嘗試。該兩項建議專指被執(zhí)行人的行為實質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)罪的情形，如果被執(zhí)行人自始沒有執(zhí)行能力，則即使經(jīng)過司法拘留也不得啟動刑事追訴。

對司法拘留的次數(shù)也應(yīng)作一定限制。依據(jù)“一事不二罰”的法理，如果被執(zhí)行人只有一種妨害執(zhí)行的行為，則只能司法拘留一次，不得重復(fù)司法拘留；如果被執(zhí)行人存在兩種及以上的妨害執(zhí)行的行為，如既有拒不申報財產(chǎn)的行為，還存在違反禁止高消費令、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為，則根據(jù)其行為的種類數(shù)可給予兩次及以上的司法拘留。

（二）允許公安機(jī)關(guān)對履行全部義務(wù)者撤案處理

根據(jù)《刑事訴訟法》第163條，在偵查過程中，發(fā)現(xiàn)不應(yīng)對犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件。其中“不應(yīng)對犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任”，是指《刑事訴訟法》第16條所列的情形。如果拒執(zhí)犯罪嫌疑人在偵查過程中履行全部義務(wù)，則表明案件事實和證據(jù)發(fā)生重大變化，行為人的刑事責(zé)任被顯著去除，公安機(jī)關(guān)原則上可以《刑事訴訟法》第16條的“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪”為由，對案件作撤銷案件處理。

這種“立案偵查-履行義務(wù)-撤銷案件”的處理模式具有實踐基礎(chǔ)。上海市高級人民法院、上海市人民檢察院等2009年出臺的《關(guān)于辦理拒不執(zhí)行判決、裁定犯罪案件若干問題的意見》規(guī)定：“對于已經(jīng)立案偵查的案件，犯罪嫌疑人自動履行或者協(xié)助執(zhí)行判決、裁定，確有悔改表現(xiàn)且未造成其他嚴(yán)重后果的，在與各方溝通后，公安機(jī)關(guān)可以作出撤銷案件的決定?！鄙綎|省高級人民法院、山東省人民檢察院、山東省公安廳2017年印發(fā)的《關(guān)于辦理拒不執(zhí)行判決、裁定刑事案件的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“對于已經(jīng)立案偵查的案件，犯罪嫌疑人履行全部或者部分執(zhí)行義務(wù)的，確有悔改表現(xiàn)且未造成其他嚴(yán)重后果，或者執(zhí)行法院出具從輕處罰的意見建議，經(jīng)審查符合撤銷案件條件的，公安機(jī)關(guān)可以依法撤銷案件。”這兩項地方司法文件都體現(xiàn)了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，有利于促進(jìn)法益的充分保護(hù)。但后者將“履行部分執(zhí)行義務(wù)”也歸入其中，存在法益保護(hù)不徹底而又不宜再次立案偵查的隱患。

（三）將履行義務(wù)作為羈押與否的重要考量因素

拒執(zhí)罪的司法適用應(yīng)當(dāng)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，其中一個重要體現(xiàn)就是強(qiáng)制措施的適用。“某些程序措施或手段的采用會改變當(dāng)事人的處境而影響到當(dāng)事人的合法權(quán)益，在這種情況下，是否采取某種措施實際已經(jīng)體現(xiàn)了對該當(dāng)事人的處理是寬還是嚴(yán)”。對于拒不履行裁判義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)及時適用拘留、逮捕等羈押性強(qiáng)制措施；對于積極履行裁判義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)盡可能適用取保候?qū)彽确橇b押性措施。

將履行義務(wù)作為羈押與否的重要考量因素，主要通過三個節(jié)點落實：其一，在立案偵查后的初次適用強(qiáng)制措施節(jié)點，公安機(jī)關(guān)初步向犯罪嫌疑人及其家屬釋明法律后果，若其履行全部義務(wù)或達(dá)成和解，則直接予以取保候?qū)徎虮O(jiān)視居??；若其僅履行大部分義務(wù)，也可予以取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住，但須附加一定的條件，即要求其在取保或監(jiān)視居住期間履行剩余義務(wù)；若其不履行義務(wù)或僅僅履行小部分義務(wù)，則直接刑事拘留。其二，在審查逮捕節(jié)點，檢察機(jī)關(guān)可進(jìn)一步向犯罪嫌疑人及其家屬釋明法律后果，如犯罪嫌疑人履行全部義務(wù)或達(dá)成和解協(xié)議，則檢察機(jī)關(guān)作出不批捕的決定，公安機(jī)關(guān)將已被先行拘留的嫌疑人適用取保候?qū)徎虮O(jiān)視居??；反之，則檢察機(jī)關(guān)作出批捕決定，已被先行拘留的按逮捕措施繼續(xù)羈押，未被先行拘留的按逮捕措施收押羈押。其三，在變更逮捕措施節(jié)點，如被追訴人及其辯護(hù)人申請將變更逮捕措施，則須履行全部義務(wù)或達(dá)成和解。

（四）“認(rèn)罰”以“全部履行義務(wù)或達(dá)成和解”為前提

如拒執(zhí)案件按照認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬處理，則被追訴人須履行全部義務(wù)或達(dá)成和解。在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)對全部履行義務(wù)或達(dá)成和解的案件，如果嫌疑人自愿認(rèn)罪、同意量刑建議和程序適用的，直接按認(rèn)罪認(rèn)罰案件從寬處理；對于情節(jié)輕微的，可以直接決定不起訴。對于嫌疑人認(rèn)罪但未履行或只履行部分義務(wù)的案件，檢察機(jī)關(guān)在訊問嫌疑人或聽取辯護(hù)人意見時告知其認(rèn)罪認(rèn)罰的法律規(guī)定，尤其是講清楚只有嫌疑人全部履行義務(wù)或達(dá)成和解，才能適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理的政策。而且，檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)嫌疑人履行義務(wù)情況提出兩種輕重不同的量刑建議，供辯方選擇且限定時限——如果嫌疑人履行義務(wù)或達(dá)成和解，則按認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處理，提出適用緩刑的量刑建議；如果嫌疑人拒不履行義務(wù)，則不作為認(rèn)罪認(rèn)罰案件處理，向法院提出判處實刑的量刑建議。

（五）守住刑罰適用的最后關(guān)口

刑罰適用是拒執(zhí)罪法益保護(hù)機(jī)制的重要環(huán)節(jié)。如果通過刑罰適用仍不能改變執(zhí)行不能的狀況，則申請執(zhí)行人的債權(quán)實現(xiàn)的難度進(jìn)一步加大。刑罰適用應(yīng)當(dāng)在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策下，充分發(fā)揮其威懾作用以“倒逼”被告人履行義務(wù)，從而保護(hù)拒執(zhí)罪法益。對于拒不履行義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰，不予適用緩刑；對于積極履行義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)酌情從寬處罰，優(yōu)先考慮適用緩刑或單處罰金，具體建議如下。

第一，在一審程序中，人民法院堅持“出錢去刑”的立場，加強(qiáng)法律后果的釋明，告知區(qū)別對待的政策，動員被告人積極履行義務(wù)。對在判決前積極履行義務(wù)或達(dá)成和解的，如無法定阻卻情形，則適用刑罰時優(yōu)先考慮適用緩刑或單處罰金刑；對于未履行義務(wù)的被告人及履行部分義務(wù)且未達(dá)成和解的被告人，則堅持相對從重處罰的立場，視情節(jié)判處相應(yīng)的自由刑且不予適用緩刑。

第二，在二審、再審程序中，人民法院也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)執(zhí)行相同的策略。對于在二審判決前履行義務(wù)或達(dá)成和解的，二審法院可以案件事實變化為由從輕改判。對于在裁判生效后履行全部義務(wù)的，法院也可以出現(xiàn)新證據(jù)為由啟動再審，從輕改判。

第三，對因部分履行且達(dá)成和解而被判處緩刑的被告人，可以將履行剩余義務(wù)設(shè)定為緩刑考驗期內(nèi)的一項義務(wù)。如果其在緩刑考驗期內(nèi)履行剩余義務(wù)，則原判刑罰不再執(zhí)行；反之則撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。這種作法在實踐中已有嘗試，值得推廣。

五、結(jié)論

在朝“徹底解決執(zhí)行難”目標(biāo)前進(jìn)的過程中，拒執(zhí)罪將充分發(fā)揮震懾功能而成為最后使用的“利器”。在該罪司法適用的觀念上，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立場鮮明地堅持“出錢去刑”?！俺鲥X去刑”與“花錢買刑”具有本質(zhì)區(qū)別?！俺鲥X去刑”中的“出錢”是指履行生效裁判確定的義務(wù)，這是被追訴人在拒執(zhí)罪追訴啟動前就該承擔(dān)的義務(wù)；“去刑”是指刑事責(zé)任基于法益恢復(fù)而得以減輕甚至是免除，這是因被追訴人積極履行義務(wù)而產(chǎn)生的當(dāng)然結(jié)果。對于侵犯法益的程度越輕、法益恢復(fù)的時間越早、認(rèn)罪悔罪的態(tài)度越徹底、再犯可能性越低的犯罪，應(yīng)優(yōu)先選擇免刑免罪。反之，則應(yīng)當(dāng)適用定罪免刑或者從輕、減輕處罰。在該罪司法適用的程序中，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將義務(wù)履行情況有機(jī)嵌入刑事立案與撤案、強(qiáng)制措施適用、認(rèn)罪認(rèn)罰的認(rèn)定、訴與不訴以及刑罰裁量的多個環(huán)節(jié)，從而建構(gòu)成一體化的法益保護(hù)機(jī)制，促進(jìn)申請執(zhí)行人的債權(quán)得到及早實現(xiàn)，為“徹底解決執(zhí)行難”發(fā)揮應(yīng)有效應(yīng)。

（責(zé)任編輯：蘇 婷）