邱格屏，佟 欣

（1.華東政法大學，上海 201620;2.深圳鏡湖投資咨詢有限公司，深圳 518000）

隨著中國經濟的不斷發(fā)展，證券領域的投融資工具也在不斷豐富和持續(xù)創(chuàng)新，近年來，證券投資基金逐漸走入大眾視野，而證券投資基金所引發(fā)的犯罪問題也層出不窮，花樣不斷翻新。奇怪的是，關于證券投資基金犯罪的研究并不多，研究也比較淺，可以說，持續(xù)關注該領域的作者很少。很多作品在探索這一主題時甚至沒有完全定位好基金犯罪與基金違規(guī)的邊界，對私募基金犯罪的關注遠不如對公益性基金犯罪多，大部分私募基金犯罪的研究都集中在探討私募基金非法集資和“老鼠倉”的相關問題上。因此，筆者認為，目前很有必要梳理證券投資基金犯罪的研究現狀，以便更好地為防范證券投資基金犯罪提供討論空間。

一、引言

基金包括狹義和廣義兩種概念，狹義的基金僅指證券投資基金，廣義的基金包括指一切為某種目的而設立的、具有一定數量的資金，主要包括保險基金、退休基金、公積金、信托投資基金，以及其他各種各樣的基金。因此，基金犯罪也有狹義和廣義之分。華東政法大學盧勤忠教授把狹義和廣義的基金犯罪分別稱為純正基金犯罪和不純正基金犯罪。他指出：純正的基金犯罪是指直接違反證券投資基金法律和破壞證券投資基金管理秩序的犯罪，即證券投資基金犯罪［1］，這也是本文的研究對象。不純正基金犯罪則是與基金有關，但并不直接違反證券投資基金法律或破壞證券投資基金管理秩序的犯罪。［2］

證券投資基金犯罪作為“貪利性犯罪”［3］，包括證券市場與投資基金相關的全部非法行為，具體情形包括非法集資、證券欺詐、內幕交易等。但由于受到不同的法律體系、金融市場結構、監(jiān)管機構的影響，雖然國際上對基金犯罪的基本概念已有共識，但不同的國家和地區(qū)由于金融市場制度和市場結構不同，仍會存在不同的基金犯罪類型，在實際實施和細節(jié)方面也存在一定差異。即使是同樣的犯罪行為，也可能會有不同的定義、不同的證據要求和不同處罰。

據中國證券投資基金業(yè)協(xié)會2023年11月的《私募基金管理人登記及產品備案月報》披露，截至2023年10月末，仍在存續(xù)期的私募基金管理人達21 720家，管理的基金共計153 387只，管理的基金規(guī)模20.59萬億元。［4］在如此大規(guī)模的基金產品管理中，每年發(fā)生的犯罪行為并不少，據中倫律師事務所王瀝平律師統(tǒng)計，僅2014至2019年間的法院判決案例中，涉及私募基金的刑事案件就達443起。①王瀝平的檢索方式是以“私募基金”為核心關鍵詞的刑事案件，沒有設定其他條件，因此，可能會存在重復的情況，比如二審、裁決文書都可能包含在此檢索方式所得的案件文書中。而《上海金融檢察白皮書》（2013—2017年）中提到，在2013至2017年間，僅上海檢察機關受理的利用未公開信息交易（基金“老鼠倉”）審查起訴案件為36件46人?！袄梦垂_信息交易”是《刑法修正案（七）》新增的罪名，2009年2月28日才生效，到2011年就先后有長城久富證券投資基金經理韓剛、光大保德信許春茂、交銀施羅德李旭利等人員因此罪被判刑。筆者也以關鍵詞“私募基金”在中國裁判文書網上進行搜索②檢索方法為：全文檢索“私募基金”，案件類型選擇“刑事案件”，案由選擇“刑事案由”。為避免重復，文書類型選擇“判決書”，審判程序選擇“刑事一審”。，結果，截至2023年6月共有934篇刑事裁判文書。可見，證券投資基金犯罪行為發(fā)生得非常頻繁。

然而，學術界對證券投資基金犯罪的研究與犯罪行為的發(fā)生并不成正比，一是關于基金犯罪的著作很少，論文也不多。這么多年來只有華東政法大學盧勤忠老師出版過一本專著。筆者在知網上搜索以“基金”“犯罪”為主題的文章，總共只檢索到56篇。③檢索時間是2023年6月，檢索方法為：第一步，按“篇名”檢索“基金”，檢索到論文127 238篇。第二步，在檢索到的這些文章中再按“篇名”檢索“犯罪”，最后檢索到論文56篇。在這56篇論文中，剔除10篇完全跟證券投資基金無關的論文及一篇重復發(fā)表，再剔除3篇報紙上的相關報道，涉及基金犯罪的論文43篇。而這43篇論文中又有20篇討論的是關于詐騙社?；鸬姆缸镄袨?。因此，真正研究證券投資基金的論文只有23篇，其中關于私募基金非法集資相關問題的12篇，關于基金犯罪的立法、司法認定的5篇，關于利用未公開信息交易（基金“老鼠倉”）的4篇，綜合研究2篇。在這些研究中，會議論文1篇，期刊論文18篇，碩士論文4篇。而4篇碩士論文居然有3篇是關于基金“老鼠倉”的研究，另一篇是關于私募領域非法集資的研究。①分別是來自中國人民公安大學的《基金“老鼠倉”犯罪案件偵查研究》；華東政法大學的《基金“老鼠倉”犯罪的刑法分析》；南京師范大學的《基金“老鼠倉”犯罪研究》；鄭州大學的《私募基金領域非法集資犯罪研究》。

二是研究的深度有待進一步挖掘。盧勤忠教授在研究過程中發(fā)現，目前我國刑法學界對于基金犯罪研究的薄弱以及對基金犯罪社會現象所導致的后果尚未引起足夠的關注，盡管金融和經濟法學界的基金研究文獻豐富，但關于基金犯罪的專著和有影響的學術論文少之又少，與司法實踐中經常出現的基金違規(guī)、基金犯罪案件形成了不成比例的鮮明對比。［5］在眾多的研究中，除盧勤忠教授外，很少有人對基金犯罪進行全面研究，盧勤忠教授不僅從宏觀層面討論了基金犯罪的概念、范圍、構成特征、刑事政策和立法模式，還從微觀層面解析了基金犯罪的個罪特征和判定，如擅自從業(yè)、信息相關和背信挪用型基金犯罪。此外，他也從犯罪學和網絡犯罪視角簡要地分析了基金犯罪的危害、特點、成因和網絡基金犯罪問題，最后提出了完善我國基金犯罪刑事立法的建議及預防措施。［6］

三是研究多集中在基金犯罪的規(guī)制，犯罪學視角的研究不多。眾多的學術論文中，絕大多數都是從刑法的角度研究如何規(guī)制、打擊以及行為認定的，幾乎沒有從犯罪學視角討論證券投資基金犯罪問題的，更沒有用犯罪學理論分析證券投資基金犯罪發(fā)生機理的，盧勤忠教授的專著，對基金犯罪的犯罪學特征也著墨甚少。

證券投資基金犯罪高發(fā)，可犯罪研究學者對該類犯罪的關注卻很少，這可能導致我們無法充分了解證券投資基金犯罪的真實情況、犯罪動機以及危害性層度，從而不能制定出有效的打擊策略，更無法形成有效的預防機制。同時，這也可能意味著證券投資基金犯罪行為的受害者和社會公眾對這種犯罪的認知不足，從而加大了他們成為犯罪目標的風險。更為嚴重的是，證券投資基金犯罪由于涉案金額高，涉及面廣，可能會引發(fā)系統(tǒng)性金融風險。從犯罪學的視角來看，如果我們找不到犯罪的發(fā)生機理，就很難從源頭上預防犯罪，自從2009年《刑法修正案（七）》生效之后，“老鼠倉”犯罪一直呈上升趨勢，尤其是2017—2021年，每年都超過100起，直到最近兩年因為大數據監(jiān)管模型的使用才大幅度減少。

因此，對證券投資基金犯罪的深入研究和討論顯得尤為重要，這不僅是學術理論上的需求，更是社會經濟發(fā)展的需要。只有真正了解這一問題，才能更有效地保護投資者和公眾利益，從而維護金融市場的安全和穩(wěn)定。

二、基金犯罪概念的繁雜

基金犯罪概念的繁雜來自基金本身種類的多元，既有證券投資基金也有普通基金，證券投資基金還分為公募基金和私募基金，因此，證券投資基金犯罪也包括公募基金犯罪和私募基金犯罪。同時，基金作為金融工具的一部分，其運作本身的復雜性和不確定性也為各種違法違規(guī)乃至犯罪行為提供了廣泛的生存空間。這導致“基金犯罪”成為一個深度和廣度縱橫交錯的問題。

首先，公募基金犯罪與私募基金犯罪缺少清晰的界分。

對于證券投資基金的定義，目前國際上并沒有形成權威的、通行的解釋，我國2003年頒布的《中華人民共和國證券投資基金法》也沒有規(guī)定。一般來說，是指集合一群人的資金，由經理人集中管理投資，以創(chuàng)造更高的投資回報。所以又稱集合投資計劃（collective investment scheme，CIS）、投資信托。其本質是按照利益共享、風險共擔的原則，將分散在投資者手中的資金集中起來委托專業(yè)投資機構進行管理和運用的投資工具。證券投資基金項目五花八門，包括貨幣、外匯、債券、股票及各種金融衍生工具，募資方式則包括公募和私募。所謂公募基金，就是指以公開方式向社會公眾投資者募集資金并以證券為主要投資對象的基金。私募基金與公募基金相對，是一種不向公眾廣泛募資的投資基金，通常只向數量有限的合格投資者募集資金。［7］依照中國證券監(jiān)督管理委員會頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，“私募投資基金，是指在中華人民共和國境內，以非公開方式向投資者募集資金設立的投資基金。”［8］實務部門的界定也差不多，比如上海浦東新區(qū)檢察院副檢察長逄政在其召集的“涉私募基金犯罪的法律適用癥結探析”法律沙龍①這里的法律沙龍指“75號咖啡·法律沙龍”，是上海市人民檢察院系統(tǒng)打造的一個新媒體品牌，因上海市人民檢察院的所在地“建國西路75號”而得名。其目的是邀請著名專家學者、司法系統(tǒng)業(yè)務專家、各行業(yè)領域知名人士等“品咖啡、談觀點”。該沙龍于2016年開張，迄今策劃了100多期，數百位大咖參與，就各種社會熱點、重大案件、理論前沿、實務焦點、新型犯罪等話題展開討論。上就說：私募基金是一種以特定目標為投資對象，以非公開方式向特定投資者募集資金的投資基金。［9］

私募基金與公募基金的區(qū)別主要表現在募集對象、募集方式、信息披露、監(jiān)管機構的不同。公募基金的募集對象是廣大社會公眾，投資者可以通過證券交易所或其他公開市場購買和出售其份額。私募基金主要面向特定的、數量有限的合格投資者募集資金，通常不在公開市場上市交易。公募基金需要對其投資目標、投資組合進行詳細的披露，主要由中國證券監(jiān)督管理委員會進行監(jiān)管，而私募基金一般不受嚴格的公開報告和透明度要求，操作和投資策略較為保密，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會主要負責對私募基金管理人進行登記備案。［10］因此，公募基金犯罪和私募基金犯罪也存在非常大的差別。一般而言，公募基金犯罪往往是違反國家規(guī)定，擅自發(fā)行基金份額募集基金，或者虛構內容，非法吸收資金；私募基金犯罪則是指犯罪人以私募基金為名，利用投資信息差，向不合格投資者或者向不特定公眾吸收資金，實質上就是非法募集資金。

無論是公募基金，還是私募基金，都存在濫用或用于非法目的的法律風險。然而，由于私募基金相對缺乏透明度，其相較于公募基金可能更容易被用作不當甚至是犯罪目的。根據中國裁判文書網關于“私募基金”的“刑事案件”和“公募基金”的“刑事案件”的對比，涉及公募基金的刑事案件較涉私募基金的刑事案件更少。筆者在搜索關于基金犯罪的刑事案件后也發(fā)現，公募基金和私募基金的犯罪行為似乎并沒有專門的罪名來區(qū)分，而是根據《刑法》分則規(guī)定的具體違法犯罪行為來確定相應的罪名。公募基金由于其嚴格的披露條件可能更容易觸犯與信息披露相關的罪名，例如利用未公開信息交易罪。而私募基金可能因其特定的投資策略或與投資者之間的關系，更容易涉及其他類型的違法行為，如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經營罪等。

其次，對基金犯罪與基金違規(guī)混用。筆者在中國裁判文書網以“基金管理”為關鍵詞，針對“刑事案由”的“刑事一審”判決書進行搜索，結果竟然有2 371篇判決書，涉及多個層面和細分領域，其中主要涉及集資、股權交易、融資、挪用、擔保等，還有利用基金傳銷、詐騙等，也有基金管理人非法占有及單位犯罪?？偟膩碚f，主要包括三大類：一類是以基金的名義從事其他犯罪，比如傳銷、詐騙、非法吸收公眾存款等；一類是在運作基金過程中實施犯罪行為，如股權交易；還有一類是職務犯罪，如非法占有、挪用等。從裁判文書涉及的領域我們就可以看出基金犯罪究竟有多繁雜，因此，學者們在研究的時候出現五花八門的界定也就不奇怪了。

尤其是我國對基金犯罪的規(guī)定比較晚，2009年以前基本上沒有針對基金的刑事規(guī)定，涉及基金的刑事犯罪判決則更晚①筆者在中國裁判文書網上查到的最早的案例是2012年，而且當年只有4起，還全部集中在非法吸收公眾存款罪方面。2013年共有22起，除去兩起職務犯罪，其他也都是非法吸收公眾存款罪。，此前的研究都只針對基金違規(guī)進行討論，這導致一些人把基金犯罪與基金違規(guī)混為一談。盧勤忠教授在《基金犯罪研究》一書中就指出：基金犯罪與基金違規(guī)有一定的銜接性，所以需要先分析基金違規(guī)的認定從而研究基金犯罪的認定。盧勤忠教授對于基金犯罪的研究相對比較系統(tǒng)且深入，從基金的業(yè)務基礎分析基金違規(guī)、違法現象，再探討基金犯罪問題。［11］他認為，基金違規(guī)、違法行為觸犯的是行政法律、法規(guī)或民事法律、法規(guī)，因此，受行政和民事法律、法規(guī)的調整，基金犯罪則是觸犯了刑事法律，受刑事法律的調整，在刑法未對基金犯罪作出規(guī)定時，基金違規(guī)、違法行為即使社會危害嚴重也不能以犯罪論處。［12］

關于基金犯罪與基金違規(guī)，中國裁判文書網中檢索出私募基金與公募基金刑事案件為964件，而有關私募基金與公募基金民事案件、行政案件共檢索出8 991件。很明顯，基金違規(guī)案件數量遠多于基金犯罪案件，這是因為基金犯罪構成標準要遠遠高過一般基金違法行為，即基金犯罪行為是更為嚴重的違法行為，而基金公司和基金管理人為了避免觸犯刑法，承擔更為嚴重的法律責任，往往會更加小心謹慎。在日常經營過程中，基金管理人也可能會因為疏忽、誤解或其他原因不小心違反行業(yè)某些規(guī)定，這些行為雖然不是故意為之，但也可能被視為違規(guī)；相比之下，基金犯罪行為往往需要故意并且在主觀上帶有明確的犯罪目的。［13］

區(qū)分基金犯罪和基金違規(guī)的重要性在于，需要制定不同類型的應對策略和處罰措施。同時，投資者、基金從業(yè)人員和監(jiān)管機構應清晰地了解這兩者之間的差異，以便進行適當的風險評估和合規(guī)操作。盧勤忠和盛林燕也曾指出：基金犯罪和基金違規(guī)是兩個常被提及但往往容易混淆的概念。盡管這兩者都屬于不正當行為，但在社會危害性、調查與執(zhí)法手段、對市場的影響，以及處罰措施等法律責任方面都存在明顯的不同。［14］

然而極少有學者對基金犯罪的概念進行系統(tǒng)性的詮釋，個別學者會在研究基金犯罪具體問題時順帶解釋基金犯罪。盧勤忠教授認為，基金犯罪是涉及基金領域，嚴重危害社會、應受刑法處罰的犯罪行為。從刑法學視角，它具備一般犯罪的特征，也有其獨特性。而張樹學認為，證券投資基金犯罪應該有立法概念和司法概念的區(qū)別，或者說有實質概念和形式概念之分，立法概念是指證券投資基金嚴重危害投資者利益和國家對證券投資基金業(yè)的監(jiān)管制度和管理秩序的行為，其界定標準是社會危害性。司法概念則是指證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應當負刑事責任的行為，其界定標準是刑事違法性。［15］與基金犯罪相比，基金違規(guī)通常被視為較輕微的不當行為。這些行為雖然違反了與基金運作和管理相關的法律法規(guī)，可能會導致行政處罰或被監(jiān)管機構要求采取糾正整改措施，但不一定涉及刑事責任。從社會危害角度來說，基金犯罪行為在影響范圍、涉案金額、持續(xù)時間以及其他情節(jié)方面已經對社會產生了嚴重危害，且觸犯刑事法律。［16］

筆者認為，基金犯罪是指嚴重危害基金投資者利益和國家基金業(yè)的監(jiān)督管理制度，嚴重危害基金管理秩序的行為，即凡是基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應當負刑事責任的行為，都是基金犯罪?；疬`規(guī)，則是指基金違規(guī)操作，損害投資者的權益和市場的透明度的行為，如信息披露不當、虛假宣傳和誤導性宣傳、不當的交易實踐、操縱基金凈值估算、濫用杠桿、不當費用收取以及不公平交易等。

三、基金犯罪中的非法集資

我國刑法上并沒有被稱為“非法集資罪”的罪名，根據司法機關的有關文件和司法實務，非法集資犯罪主要是指非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，此外還包括擅自發(fā)行股票、公司和企業(yè)債券罪；擅自設立金融機構罪；組織、領導傳銷活動罪等特殊罪名。［17］當前，基金犯罪主要是集資詐騙和非法吸收公眾存款兩大類。［18］據德恒律師事務所的李人鯤律師研究，過去十幾年的涉私募基金犯罪，近80%集中在非法集資。［19］中國人民銀行1999年發(fā)布的《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》規(guī)定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾募集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或者給予回報的行為?！蔽覈缎谭ā芬?guī)定，非法集資主要涉及的罪名有三種：非法吸收公眾存款罪（《刑法》第176條）、擅自發(fā)行股票、公司/企業(yè)債券罪（《刑法》第179條）和集資詐騙罪（《刑法》第192條）。

鄭州大學李瑜嬋、中國刑事警察學院杜修品、四川警察執(zhí)法研究中心于龍、北京師范大學刑事法律科學研究院趙秉志和楊清惠、北京市社會科學院助理研究員常秀嬌、北京市海淀區(qū)人民法院審判員張志富，中國人民公安大學張宇和朱軍，以及上海大學張樹學等都在學術上對私募基金領域非法集資問題進行探討，內容主要涉及私募基金非法集資的犯罪特征、成因分析和治理方法。

（一）涉私募基金非法集資的犯罪特征

涉及私募基金的非法集資犯罪與傳統(tǒng)的非法集資犯罪相比，具有一些鮮明的特點。這些特點不僅展現了非法集資者的狡猾和手段，也揭示了投資者在面對復雜金融產品時的盲點。盧勤忠認為，這些從事非法集資的私募基金其實就是“黑私募”［20］，本質上是穿著私募基金“馬甲”的假基金。［21］

總體上說，涉私募基金非法集資犯罪金額大，波及面廣。［22］張宇、朱軍從傳統(tǒng)犯罪學的視域分析了涉私募基金非法集資的犯罪特點，他們認為，犯罪主體專業(yè)化程度高；犯罪行為隱蔽、復雜；涉案主體相互勾結是涉私募基金非法集資犯罪的典型特征。［23］李瑜嬋認為，涉私募基金非法集資的犯罪客觀表現中包括“殺熟”和“博傻”策略。所謂“殺熟”，即犯罪者針對自己熟悉的或與其有某種關系的投資者實施非法集資，這種策略的選擇，往往是基于親信關系或之前的合作基礎，利用投資者的信任，進行資金詐騙。［24］趙秉志、楊清惠也認為，傳統(tǒng)的非法集資，犯罪分子是從自己身邊的親屬、朋友開始的，然后再以親屬、朋友為中心點輻射擴散，最后向社會不特定公眾吸納資金。同一個案件的被害人、投資人往往相互認識，或多或少有些聯(lián)系。［25］而“博傻”則是犯罪者宣傳某種項目年利率遠超一般的基金、證券等投資，使投資者堅信自己可獲利。［26］趙秉志、楊清惠則認為，“博傻”是市場參與者本人在明知某種投資產品價格已被大大高估的情況下還繼續(xù)買入，以為會有更“傻”的人會以更高的價格來接盤。［27］

趙秉志、楊清惠認為，涉私募基金非法集資犯罪主體的精英化和專業(yè)化是其另一個顯著特點。涉私募基金的非法集資者不同于傳統(tǒng)的草根型非法集資者，他們往往具備深厚的金融專業(yè)背景，深知金融市場的運作規(guī)律，精通各種金融產品和策略，因此在策劃和實施非法集資時，能夠更加隱蔽、高效。在精英化、專業(yè)化的背景下，普通投資者會深信他們是金融領域的專家，他們更容易獲得潛在投資者的信任。［28］同時他們認為大多投資人為非合格的投資者。私募基金原本應面向合格投資者，這意味著這類投資者應該具備一定的金融知識和風險承受能力，但在實際操作中，很多非合格的投資者也參與進來，成為非法集資的受害人。這些投資者由于缺乏必要的金融知識和對市場的了解，容易被高回報的承諾所吸引，進而陷入犯罪者精心設計的陷阱。此外，非合格投資者的參與，也為非法集資者提供了更大的操作空間，犯罪者可以利用這些投資者的無知，為他們提供偽造的金融市場分析報告、夸大的業(yè)績數據，甚至編造一些所謂的“內幕消息”，以此來誘騙他們。［29］“黑私募”往往鼓吹高收益，而且沒有合理的發(fā)行渠道。［30］

（二）涉私募基金非法集資的成因分析

近年來，私募基金非法集資的現象日益嚴重，給投資者帶來重大損失，同時也對金融市場安全性和穩(wěn)定性帶來嚴重挑戰(zhàn)。究其原因，學者們從以下幾方面提供了分析。

首先是從業(yè)人員雖然是行業(yè)精英，但操守不行。王楓梧、何雷就指出，有的基金管理人缺乏誠信，經營過程中不履行誠實守信的義務，進行虛假宣傳，以欺騙手段誘惑不合格投資人投資，以“私募基金”之名實施非法集資之實，積聚資金后“跑路”失聯(lián)。［31］李瑜嬋則認為，私募基金的概念最早由美國提出，于20世紀90年代才傳入中國，截至目前不過幾十年的發(fā)展歷史，私募基金卻在這短短的時間內實現了高速發(fā)展，從業(yè)人員也呈爆發(fā)性的增長，這一情況也導致了行業(yè)內人員素質參差不齊。［32］

其次是中國的投資者還不成熟。一方面，雖然中國的金融體系在過去幾十年時間里發(fā)展迅速，但融資渠道仍然存在許多結構性問題。［33］由于傳統(tǒng)銀行貸款門檻高，審批流程嚴格，審查時間長，許多中小微企業(yè)和個體經營者很難從正規(guī)渠道獲得資金，這使得他們不得不轉向民間資本市場，尋找替代的融資方式。另一方面，中國擁有近20萬億的民間資本，而民間資本的投資渠道少、投資門檻高、服務體系不健全，所以民間資本并沒有很好的投資出路或投資機會。在民間資本急于找出路，中小微企業(yè)急于尋資金的情況下，私募基金作為一種相對靈活的投融資方式，成為這些企業(yè)和個體的首選，然而，民眾受教育程度參差不齊，也不具有金融知識背景，并不明白什么是私募基金，他們甚至不了解自己是不是合格的投資者。由于對基金缺乏必要的認知，民眾對基金投資產生了很多誤解，他們把基金投資當儲蓄，高估基金投資收益，結果成為非法集資的滋生土壤。一些不法分子利用信息不對稱且缺乏有效監(jiān)管的機會，以高回報為誘餌，把這些民眾當韭菜收割。

最后是法律監(jiān)管和行業(yè)自律存在問題。中國證券監(jiān)督管理委員會副主席閻慶民認為，私募行業(yè)的治理“盲區(qū)”挑戰(zhàn)了治理效能。［34］張宇和朱軍認為，不僅監(jiān)管體系存在漏洞，打擊犯罪的手段也受到制約。［35］李瑜嬋則認為涉私募基金非法集資的成因之一是私募基金行業(yè)自身發(fā)展不足。［36］王楓梧、何雷也認為私募行業(yè)沒有執(zhí)行相關內部控制即投資者適當性等程序性要求。［37］基金的基本模式分為資金募集、項目投資、項目管理、基金退出四個階段［38］，因此，私募基金非法集資涉及集資主體、集資對象、集資方式和集資項目等多個環(huán)節(jié)［39］，杜修品、于龍認為，涉私募基金非法集資的成因主要在于我國私募基金監(jiān)管機制體制不完善。雖然中國政府已經對私募基金采取了一系列的監(jiān)管措施，但由于市場的快速發(fā)展和金融創(chuàng)新的推進，監(jiān)管機制與監(jiān)管手段仍顯得相對落后。雖然法律規(guī)定私募基金公司在從事合法私募活動時需要在基金業(yè)協(xié)會進行備案登記，但在實際經營過程中，監(jiān)管部門并沒有起到實質性的監(jiān)督作用。［40］

（三）涉私募基金非法集資的治理方法

私募基金非法集資問題不僅侵害了投資者的合法權益，還對金融市場的穩(wěn)定、信譽甚至投資安全造成了嚴重負面影響，在私募基金非法集資類案件大量頻發(fā)的情況下，犯罪形勢將嚴重影響金融安全。為了解決這一問題，學者們認為應從多方面進行全面治理。

首先，拓寬私募資金領域的投融資渠道至關重要。在當前的金融環(huán)境下，許多企業(yè)和個人可能因無法通過傳統(tǒng)的金融渠道獲得必要的資金支持，導致了他們求助于非法集資或者高風險的金融產品。通過拓寬正規(guī)的投融資渠道，例如推動商業(yè)銀行和其他金融機構為私募基金提供更為靈活和多樣化的金融產品，可能在一定程度上減少對非法渠道的依賴。這不僅可以幫助合規(guī)的私募基金更加容易獲得資金，還可以讓投資者有更多的合法、安全的投資選擇。［41］其次，推進涉私募基金立法工作的開展和強化行業(yè)監(jiān)管力度是解決非法集資問題的另一個關鍵環(huán)節(jié)。盡管我國與基金相關的法律法規(guī)有不少，但卻沒有一部系統(tǒng)規(guī)范基金的法律法規(guī)，因此，有必要結合當下非法集資犯罪的原因，進一步規(guī)范私募基金行業(yè)門檻標準，同時監(jiān)管機構應加大監(jiān)管力度，注重私募基金公司實際運營情況。［42］

也有人從傳統(tǒng)的法律監(jiān)管渠道提出了治理對策，他們認為，必須要加快推進私募基金立法建設，統(tǒng)一私募基金領域的犯罪認定標準，進一步完善私募基金的監(jiān)管模式。閻慶民認為，私募行業(yè)自律體系仍面臨若干有待突破克服的問題和障礙。［43］

四、基金“老鼠倉”

基金“老鼠倉”案件在《刑法修正案（七）》公布之前異常猖獗。［44］目前對于基金犯罪的研究，除去一部分討論非法集資相關問題外，基金“老鼠倉”的研究集中了不少學者的注意力。鑒于學術界的關注，筆者在知網上按篇名分別搜索“老鼠倉”和“內幕交易犯罪”，居然得到關于基金“老鼠倉”的學術論文199篇，其中僅學位論文就有38篇，且包括1篇博士論文。其他的學術期刊論文161篇。而研究“內幕交易犯罪”的論文也不少，達88篇，其中學位論文14篇，期刊論文74篇。

在我國，直到2007年“唐建事件”①唐建，1974年4月3日出生，2004年進入上投摩根基金管理有限公司，2006年9月，唐建成為新募集成立的上投摩根成長先鋒基金的基金經理。自擔任基金經理起，唐建便以其父親和第三人賬戶，持續(xù)以先于、同步于或稍后于基金買賣相關個股，獲利150多萬元。隨后，唐建被舉報，引起監(jiān)管當局警惕，其操作基金的權限也受到上投摩根限制。隨著調查的推進及監(jiān)管制度的完善，中國證券監(jiān)督管理委員會對唐建開出了基金“老鼠倉”的第一張罰單：唐建被罰款50萬元，沒收違法所得152萬余元，終身市場禁入。唐建也因此成為中國證券市場內幕交易被查處的第一人。但他也僥幸躲過了當時剛剛生效的《刑法修正案（七）》規(guī)定刑事責任。發(fā)生之前，基金“老鼠倉”在業(yè)界被普遍視為一種“潛規(guī)則”。隨著“唐建事件”公之于眾，基金業(yè)頻繁爆出“老鼠倉”案件，對基金業(yè)形象造成了很大的負面影響。

基金“老鼠倉”，指基金從業(yè)人員在使用公有資金拉升某只股票之前，先用自己個人控制的資金在低位買入該股票，待公有資金將股價拉升到某個高位后，首先賣出個人倉位以獲利的行為。這是一種營私舞弊、損公肥私的腐敗行為，因《詩經》中“碩鼠碩鼠，無食我黍”而得名“老鼠倉”?；稹袄鲜髠}”現象是經濟發(fā)展到特定階段，尤其是證券市場發(fā)展到一定階段的產物，也是盲目追求高利潤這一動機在證券市場的一種表現。

（一）基金“老鼠倉”成因

基金“老鼠倉”長期以來一直是金融市場上備受詬病的問題，其背后涉及的因素多種多樣。究竟是什么原因導致了基金“老鼠倉”的出現和盛行呢？

北京大學白建軍教授認為，基金“老鼠倉”本質上是一種權力資源的濫用。［45］中國公安大學王俊燁認為其主要是立法不完善，監(jiān)管不力。他認為歐美資本市場經過長期的發(fā)展已趨于成熟，證券市場完全由機構投資者主導，重視價值投資，同時也具備成熟的投資體系和監(jiān)管法規(guī)，對基金“老鼠倉”行為實施嚴格的刑事和民事處罰，因而不容易發(fā)生此種行為。相對來說，我國的證券市場仍處于發(fā)展階段，以散戶為主，存在較多的投機行為，一些基金經理因此可以利用職務之便進行非法交易，獲取高額利益。而且，由于監(jiān)管部門對于基金“老鼠倉”行為的規(guī)制和處罰相對較弱，缺乏足夠的威懾力，導致基金公司缺乏有效監(jiān)管；基金公司出于對公司聲譽的保護，面對“老鼠倉”行為，往往選擇辭退涉案人員而不報案。［46］

華東政法大學金雁則認為，基金管理者自身缺乏投資的渠道是重要原因。基金管理者能力強，收入高，但受限于《證券法》第43條的規(guī)定，他們不能直接參與股票交易，因此無法享受中國經濟快速增長的紅利。這一旨在保護普通投資者，避免內幕交易等不正當行為的法律規(guī)定，也可能導致基金經理的資金貶值。為尋找投資出路，他們可能會通過親友間接參與或協(xié)助進行基金“老鼠倉”等非法活動。［47］金雁還指出，目前基金分配制度不合理也是其盛行的原因之一?；稹袄鲜髠}”為什么主要出現在公募基金中，因為公募基金的薪酬制度相較于私募基金更不靈活，公募基金多采用固定年薪，而私募基金根據收益分成。因此，一些不滿足于薪酬分配的基金管理者或者選擇跳槽或者通過基金“老鼠倉”追求額外收益。這種行為也與部分基金管理者的過高收入期望有關。［48］

（二）基金“老鼠倉”預防對策

關于基金“老鼠倉”犯罪的預防對策，《刑法修正案（七）》對其犯罪行為與內幕交易罪進行了區(qū)分，采用了“內幕信息以外的其他信息”來定義，但該修正案沒有明確界定“內幕信息以外的其他信息”的具體范圍和內容，這在司法實踐中可能導致理解上的混淆，影響刑法在預防和打擊基金“老鼠倉”犯罪方面的效果。金雁建議應通過刑法修正，將“內幕信息以外的其他信息”明確定義為“商業(yè)秘密”，以便有助于人們準確理解這一犯罪性質，從而更好地實現刑法的目的。［49］同時，因我國刑法對基金“老鼠倉”等證券犯罪的處罰力度偏低，導致犯罪成本不高，不能有效地起到刑罰的懲罰和預防作用。因此，有學者提議通過提高犯罪成本，以更好地預防和打擊此類犯罪。

王林建議我國應完善基金“老鼠倉”刑事立法，基金“老鼠倉”犯罪行為具有社會危害性，明確基金“老鼠倉”犯罪僅為特定犯罪主體，即其犯罪主體只能由基金從業(yè)者中的自然人構成，即使基金經理是為了基金公司利益實施“老鼠倉”行為，利益最終也歸基金公司所有，依法也屬于自然人犯罪，并不構成單位犯罪。在這種情況下，適格主體包括基金機構、基金監(jiān)管部門或基金行業(yè)協(xié)會的人員，基金機構的“從業(yè)人員”是指具有專業(yè)資格并從事基金業(yè)務的正式員工，如果有人具有專業(yè)資格，但并非從事基金業(yè)務，則不屬于基金“老鼠倉”犯罪的適格主體，而對于基金監(jiān)管部門或基金行業(yè)協(xié)會的“工作人員”，王林認為工作人員是指在相關單位從事公務的人員，無論其是否有正式編制，只要從事相關業(yè)務，即可作為“老鼠倉”犯罪的適格主體。［50］

但經濟犯罪的犯罪人通常在實施犯罪之前即對犯罪成本的高低和犯罪收益的大小進行過分析評估［51］，白建軍認為，對付這種犯罪，不能僅僅靠嚴刑峻法，還需要喚起犯罪人的良知，因此，他主張一方面是靠法治，即運用法律、司法制度、技術等對犯罪人進行外在的制衡；另一方面靠德治，即通過道德感、良心、罪責感、同情心等對犯罪人進行內在的制衡。［52］因為基金經理一類的白領人士往往比較看重自己的身份、地位和榮譽，對于他們來說，犯罪身份的恥辱有時比失去大量錢財更具有威懾力。［53］

綜上所述，本文討論了當前學術研究重點關注的證券投資基金犯罪問題。基金犯罪作為一門創(chuàng)新課題，糅合了犯罪學、金融學、法學的內容，可能一些了解金融的學者并不熟悉法律和犯罪學，而犯罪學和法學學者又不太了解金融，導致各自在自己的領域已有成熟的研究，而在交叉的領域學術研究中形成學術壁壘。盡管非法集資和基金“老鼠倉”等犯罪行為是基金犯罪的焦點，但學術研究中似乎與實際案發(fā)情況存在脫節(jié)，實際案發(fā)所涉及的更多犯罪行為，幾乎沒有相關學術研究，這也就無法深入了解其背后成因，更不用說研究預防措施?？傮w來說，目前的研究更偏重于刑事規(guī)制，主要關注于如何處理和懲罰已經發(fā)生的犯罪行為，而對于犯罪預防的研究卻相對薄弱。然而，證券投資基金犯罪是多方面因素疊加共振的結果，從長遠來看，構建一個有效的預防體系，不僅可以降低基金犯罪的發(fā)生率，還能減少其對社會和經濟活動的沖擊或負面影響。由此可見，學術界需要對證券投資基金犯罪研究的不斷加強，而這意味著需要更多的研究者、更多的資源投入到這一領域，同時，與金融等實務界加強合作也顯得尤為重要。這不僅可以幫助學術界更好地理解實際問題，還能提供更為切實的研究方向和方法。總之，證券投資基金犯罪是一個復雜且日益緊迫的重要課題，需要各界學者共同努力，推動這一領域的研究不斷向前，為維護金融市場的健康和穩(wěn)定做出更為積極的貢獻。