鄭海味 王 坤

提要：商標具有促銷功能,人們通常所謂的區(qū)別功能、質量保障功能、廣告功能等均為商標促銷功能的組成部分或實現手段。商標促銷功能通過符號形式以及商譽信息的功能得以實現?！按黉N功能說”有助于闡釋商標的顯著性,解釋并完善商標權權能體系,詮釋商標合理使用制度,促進知識產權法體系化建設。

一、問題的提出

商標功能是商標制度的保護對象,對于判斷商標權正當性具有關鍵意義。(1)參見余俊:《商標功能辨析》,《知識產權》2009年第6期。此外,商標功能也是確定商標權保護范圍的重要依據,(2)在江蘇廣播電視總臺與金阿歡侵害“非誠勿擾”商標糾紛案(2016)粵民再447號中,廣東省高級人民法院認為:“商標法所要保護的,并非僅以注冊行為所固化的商標標識本身,而是商標所具有的識別和區(qū)分商品/服務來源的功能。如果被訴行為并非使用在相同或類似商品/服務上,或者并未損害涉案注冊商標的識別和區(qū)分功能,亦未因此導致市場混淆后果的,不應認定構成商標侵權。”甚至還是確定產品責任的依據之一。(3)參見范曉宇:《商標所有人的產品責任研究——以商標功能論為中心》,《知識產權》2011年第4期。商標功能由此成為商標法重要的研究對象。目前,圍繞商標功能,主要存在著兩大類觀點:單一功能說和多功能說。單一功能說主要是“識別功能說”,也稱為“區(qū)別功能說”。(4)單一功能說還包括信用說,認為商標的本質就是信用,信用功能是商標的核心功能。商標的品質保證功能實為信用功能,識別功能服務于商標的信用功能,廣告宣傳功能、符號表彰功能則是商標信用功能的衍生功能。參見龍文懋、齊憨哲:《論商標的信用功能》,《首都師范大學學報》(社會科學版)2023年第4期。該說認為區(qū)別功能是“商標最初始的,也是最基本的功能,甚至在歷史上被認為是商標所具有的唯一功能”(5)劉春田主編:《知識產權法》,中國人民大學出版社,2009年,第251頁。。“單一功能說”得到各國商標立法的廣泛認可,如我國《商標法》第8條規(guī)定,任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志,均可以作為商標申請注冊。其他如英國、德國、法國、日本、俄羅斯等國的商標法中,也作了類似規(guī)定。(6)參見卞耀武主編:《當代外國商標法》,李萍等譯,人民法院出版社,2003年,第72、190、280、298、432頁。在學界,學者們對于商標標示來源功能的認識進一步深化,從識別明確來源到不能識別明確來源。(7)參見余俊:《商標功能辨析》,《知識產權》2009年第6期?！皢我还δ苷f”只能有效地解釋商標混淆問題,作用有限:第一,它不能有效解釋經營者對商標符號設計進行大量投入的事實,依據“區(qū)別功能說”,只要其選擇的商標與眾不同即可;第二,它也不能解釋馳名商標跨類保護的必要性,換言之,識別功能說無法解釋馳名商標的淡化問題;第三,它還不能有效地解釋商標轉讓、許可使用。依據識別功能說,國家在立法上理應禁止(至少應當限制)商標的轉讓和許可使用,商標的財產權屬性亦將大大弱化。(8)美國法律通常禁止商標的買賣或者許可使用,除非與該商標所標示之商品的生產權一并買賣或者許可。參見威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納:《知識產權法的經濟結構》,金海軍譯,北京大學出版社,2005年,第236頁。另外,我國《商標法實施條例》(2014年修訂版)第31條規(guī)定,轉讓注冊商標的,商標注冊人對其在同—種或類似商品上注冊的相同或者近似的商標,應當一并轉讓。該制度主要目的是防止消費者無法辨別和區(qū)分商品的來源。實際上,允許商標轉讓和許可使用對消費者識別商品服務來源也會造成干擾,這種干擾同近似商標不一并轉讓之間并無本質區(qū)別,最多只是程度不同而已。

多功能說認為商標具有多種功能,或是識別功能、品質保證功能、廣告及競爭功能,(9)參見劉春田主編:《知識產權法》,第251—252頁。或是商品來源標示功能、商品選購指導功能、商品質量指示功能、商品銷售廣告功能,(10)參見吳漢東等:《知識產權基本問題研究》,中國人民大學出版社,2005年,第509-511頁?；蚴菂^(qū)別商品服務來源功能、質量保障功能、質量顯示功能、廣告功能等等,(11)See William Cornish &David Lewelyn,Intellectual Property: Patent, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, Sweet &Maxwell, 2003, p.587.或是識別功能和符號表彰功能。(12)參見徐聰穎:《論商標的符號表彰功能》,法律出版社,2011年。也有從社會經濟運行與商標功能之間的內在關系來認識商標功能的,認為其演變路徑為:從機器大生產時代的商標區(qū)分功能到全球市場擴張時代的商標質量保障功能,再到注意力經濟時代的商標廣告功能和表彰功能,最后到金融資本時代的商標資本功能。(13)參見凌洪斌:《社會經濟發(fā)展視閾下的商標功能擴張進路》,《知識產權》2016年第1期。還有學者提出,商標僅僅具有識別商品來源和存儲投資兩種功能,其中,識別商品來源是商標專用權及排他權的基礎,存儲投資構成商標財產權的基礎。(14)參見徐春成:《論商標的存儲投資功能》,《西南民族大學學報》(人文社會科學版)2016年第7期。“多功能說”從不同角度對商標功能進行描述,豐富了人們對商標的認識。其缺陷在于:首先,絕大部分觀點沒有對商標本身進行科學分析,特別是對商標構成要素進行深入研究,進而探討商標的功能。這就使得對商標功能的研究往往止步于外部的經驗性描述而未能深入。其次,對商標功能的研究缺少體系化視角,僅就商標談商標,沒有從其與作品、發(fā)明等知識產權對象關系上研究商標之功能。最后,“多功能說”多數未能深入探究商標功能之間的內部關系,也很少從商標功能角度上進一步研究商標法上的其他概念和制度。這就使得商標功能之研究很大程度上僅僅成為宣示商標法重要性的依據,未能充分發(fā)揮應有的理論價值和實踐應用價值。

綜上,對商標功能研究需要考慮以下幾點:第一,厘清區(qū)別功能、廣告功能、質量保障功能等之間的關系,將商標功能研究從經驗描述層次提升到一定的理論高度,促進商標功能研究的科學化;第二,商標功能研究還需要和商標法上的其他概念、制度結合起來,有效發(fā)揮理論的闡釋、預測等方面作用,充分發(fā)揮商標功能研究的理論價值和實踐價值;第三,商標功能研究有助于厘清商標、作品、發(fā)明的關系,促進知識產權法體系化。本文基于符號學、信息學、品牌學等方面的理論研究成果,在對商標構成要素進行科學界定的基礎上,提出“促銷功能說”,認為促銷功能是商標的唯一基礎性功能,其他各種功能均包含于促銷功能之中,是商標促銷功能的組成部分或實現手段。促銷功能說有助于闡明商標法律制度內在的意義脈絡以及知識產權法的體系化。

二、“促銷功能說”的主要內容

在封建行會時代,經營者在商品上添附商業(yè)標志以便于消費者識別經營者,促使經營者保障商品質量,避免來自行會的處罰。(15)參見孫英偉:《從商標形成過程談現代商標的功能》,《商業(yè)時代》2012年第2期。后來,隨著市場經濟的發(fā)展,商標逐步演化為經營者銷售商品的強大工具,商品的銷售力集中體現在商標之上?！艾F代商標的價值就在于其銷售能力?！?16)Frank Schechter, “The Relational Basis of Trademark Protection,” Harvard Law Review, Vol.40, No.6 ,1927, pp.813-833.促銷功能成為商標的唯一基礎性功能,區(qū)別功能、品質保障功能、廣告功能、身份顯示功能等,均屬于促銷功能的組成部分或實現手段,都能夠統轄于商標的促銷功能之下。

(一)商標符號形式的促銷功能

瑞士語言學家索緒爾認為,符號是“能指”和“所指”之間的二元關系,(17)參見費爾迪南·德·索緒爾:《普通語言學教程》,高名凱譯,商務印書館,1980年,第102頁。美國哲學家皮爾斯認為符號是“符號形體”“符號對象”“符號解釋”之間的三元關系,符號形體即“能指”,符號解釋即“所指”,符號對象就是符號形體所代表的“某一事物”。彭學龍博士采用了皮爾斯的“三元關系說”,以商標所指代的商品為符號對象,參見彭學龍:《商標法的符號學分析》,法律出版社,2007年,第345、346頁。由于作品和發(fā)明中缺少明確的符號對象,“三元關系說”很難解釋作品和發(fā)明為符號,無助于促進知識產權法體系化,故本文未采納。具有符號形式(能指、符形)和符號信息(所指、符號意義)。商標符號由符號形式、符號信息兩個層次上的要素構成。(18)參見李道國:《商標形象的視覺設計》,東南大學出版社,2006年,第54頁。其中,符號形式是商標符號的外觀,不同的商標符號形式暗示著商品可能有著不同的來源,而相同的商標往往暗示商品來自同一來源。經營者通過不同的商標符號形式將自己的商品與其他人的商品區(qū)別開來,促進自己商品的銷售。為了發(fā)揮商標符號形式的區(qū)別作用,一方面,商標法規(guī)定在商標注冊時要求作為商標的文字、圖形或其結合應當標新立異,立意新穎,選材獨特,形體簡潔、抽象,(19)吳漢東等:《知識產權基本問題研究》,第529頁。以便于人們識別;另一方面,在商標權的權能中,也禁止他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標,否則,這種商標符號形式上的區(qū)別作用將不復存在,勢必損害商標的促銷功能。

在行會時代,商標能夠與特定的經營者結合在一起,顯示商品的特定來源。不過,在現時代,商標符號形式區(qū)別來源的作用是相對的,其作用大大地弱化。同一經營者往往擁有多種相似或不相似的商標,不同的經營者也可能基于許可、轉讓等使用相同的商標。因此,使用同一商標符號往往只是暗示著它們可能來自同一經營者,或者使用相同商標的經營者之間有著某種特殊的法律關系。

(二)商譽信息的促銷功能

“商標的真正功能在于確認一種產品是令人滿意的,并因此而促使消費者更多地購買?！?20)Frank Schechter, “The Relational Basis of Trademark Protection,” Harvard Law Review, Vol.40, No.6, 1927, pp.813-833.消費者之所以愿意購買更多特定商標的商品,主要也是因為商譽信息的吸引作用,包括品質信息和文化信息。(21)在品牌學的研究中,將品牌文化分為品牌物質文化、品牌精神文化和品牌行為文化等三種。其中,品牌物質文化中包含產品特質,品牌精神文化中包含品牌精神、愿景、倫理道德、價值目標等等。參見朱立:《品牌文化戰(zhàn)略研究》,經濟科學出版社,2006年,第50-52頁。品牌物質文化類似商標品質信息,品牌精神文化類似商標文化信息,可資參考。其中,品質信息是關于商品服務的性能、適用對象、預期功效、采用原料等方面的信息,主要滿足消費者的物質需要。如“可口可樂”商標明示該飲料具有良好口感,“舒膚佳”商標明示該用品能夠呵護皮膚,“海飛絲”商標暗示能夠讓頭發(fā)絲滑柔順,“感冒靈”商標明示感冒治療的靈驗效果,等等。(22)參見余明陽:《品牌學》,安徽人民出版社,2004年,第169頁。而文化信息主要是滿足消費者精神需要,使其在消費過程中獲得自我、歸屬、懷舊、愛國、幸運等各種各樣的情感體驗。(23)消費者的情感需求可歸納為16種之多。參見濟康:《品牌原動力》,珠海出版社,2006年,第50-57頁?！捌放频囊话胧俏幕?24)余明陽、戴世富:《品牌文化》,武漢大學出版社,2008年,第1頁。,比如,“金利來”商標意味著財源滾滾,“勞斯萊斯”商標代表豪華、奢侈。總之,商標承載著各種商譽信息,“象征著商品的信譽、評價和名聲”(25)小野昌延、江口俊夫:《商標知識》,魏啟學譯,中國財政經濟出版社,1981年,第2頁。。通常來說,商標符號形式作為商譽信息的儲存器,相對穩(wěn)定,但商譽信息卻始終變動不居。經營者在設計商標符號以及在經營過程中,總是需要進行特別的策劃和投入,以使商標符號能夠自帶或新增各種商譽信息。在商譽信息中,品質信息訴諸消費者的理性,文化信息訴諸消費者的感性,二者結合起來吸引消費者購買特定的商品。正是通過商譽信息的吸引作用,才使得商標具有強大的促銷功能。

從來源上看,商譽信息分為存量和增量兩種。存量的商譽信息指經營者選定的商標符號中本身就蘊含的信息,如“鳳凰”商標傳遞著高貴氣息方面的文化信息,“健力寶”商標蘊含健康活力方面的品質信息,“五糧液”商標暗示著該商品由五種糧食釀成。而增量商譽信息是在經營過程中新增的意義內容,包括臆造性商標的第一含義以及描述性商標、任意性商標、暗示性商標的第二含義。如“農夫山泉”商標傳遞著“有點甜”“原生態(tài)”方面的增量品質信息。從根本上講,增量商譽信息決定了特定商標的銷售力以及商標的財產價值。

(三)促銷功能是商標的唯一基礎性功能

對于商標權人而言,商標具有促銷功能,多功能說中的各種商標功能基本都是從促銷功能中衍生出來的二級功能,是商標促銷功能的中介環(huán)節(jié)或實現手段。其中,區(qū)別功能僅僅是商標符號形式所發(fā)揮的作用,對此爭議不大。在商標法上,通常認為商標具有品質保障功能,或是認為商標保障商品具有優(yōu)良品質,或是認為商標保障其依附的商品具有同一品質,這一點上產生了較大爭議。(26)參見張鵬:《品質保證功能在商標侵權判斷中的地位》,《知識產權》2020年第10期;馮術杰:《再論商標的功能》,《中華商標》2016年第8期;彭學龍:《信息經濟學視角下的商標制度》,《知識產權》2012年第8期;余俊:《商標法律進化論》,華中科技大學出版社,2011年,第184頁。實際上,商標的品質保障功能主要建立在商標符號品質信息基礎上,是商標品質信息所發(fā)揮的作用。品質信息立足于消費者的使用體驗,如果經營者粗制濫造,以次充好,其結果就是商標中品質信息發(fā)生劣化,遭消費者的唾棄,損害商標的促銷功能。反之,則能夠獲得消費者的青睞,商標中品質信息優(yōu)化,增強了商標的促銷功能。

商標具有顯示身份的功能,(27)參見鄭其斌:《論商標權的本質》,人民法院出版社,2009年,第13-14頁。這種顯示身份功能同商標符號中的文化信息有著密切聯系。商標符號蘊含各種文化信息,消費者購買、使用特定商標的商品,由此產生精神上的愉悅和滿足。因此,對于經營者而言,顯示身份功能也從屬于商標的促銷功能。

廣告是商標促銷功能的實現手段。商業(yè)廣告的本質是經營者用來形成商譽信息的一種手段,經營者通過商業(yè)廣告一方面強化商標符號形式的識別性,另一方面也提升商標符號中的品質信息和文化信息,在商標符號中注入商譽信息,最終促進商品服務的銷售。如“農夫山泉有點甜”和“我們不生產水,我們是大自然的搬運工”,這兩句廣告語給“農夫山泉”商標增加了“有點甜”“原生態(tài)”方面的增量品質信息?！澳忝亢纫黄哭r夫山泉,就為貧困山區(qū)孩子捐出一分錢”又給“農夫山泉”商標增加了慈善方面的增量文化信息。顯然,廣告功能服從服務于商標的促銷功能。

商標存儲投資功能是商標促銷功能的實現路徑。商標所存儲的投資包括了經營者在經營中所支出的人、財、物等全方位投資,既包括廣告投資,也包括在產品質量、服務管理上的投資,還包括員工聘用投入等。顯然,經營者投資目的最終是要促進商品服務的銷售,存儲投資功能仍然服從服務于商標的促銷功能。

學界新近提出的信用說,認為現代商標代表了商品或服務的信用度,體現了相關公眾對商品品質的穩(wěn)定性及成長性的信賴以及對整個交易制度的信任。(28)參見龍文懋、齊憨哲:《論商標的信用功能》,《首都師范大學學報》(社會科學版)2023年第4期。應當說,這是基于消費者或相關公眾視角提出的。從商標權人角度看,這種相關公眾的信任就體現為商標的促銷能力。如果不能促進商品服務的銷售,商標的任何信用均無意義。

概括言之,促銷功能是商標的唯一基礎性功能,其他各種功能或是商標符號形式的作用(如區(qū)別功能),或是商標品質信息的作用(如品質保障功能),或是商標文化信息的作用(如身份顯示功能),或是商標促銷功能的具體實現路徑(如存儲投資功能和廣告功能),或是從消費者、相關公眾視角上看待商標促銷功能(如商標信用功能)。上述各種具體功能均可以統轄于商標的促銷功能。

三、“促銷功能說”的法律意義

法律科學最為重要的任務之一就是發(fā)現法律制度內在的意義脈絡,(29)參見卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,黃家鎮(zhèn)譯,商務印書館,2020年,第548、549頁。商標具有促銷功能,由此構成商標法律制度內在的意義脈絡,有助于闡釋商標顯著性,解釋、完善商標權權能體系,促進知識產權法體系化。分述如下:

(一)有助于闡釋商標的顯著性

顯著性不僅決定了商標能否得以注冊,在判斷商標權保護范圍時也發(fā)揮重大作用,是商標最重要的屬性。從功能角度上分析,顯著性就是判斷商標是否具有易于發(fā)揮促銷功能的屬性。(30)參見王坤:《論商標顯著性的層次及規(guī)律——以對商標概念的科學建構為分析起點》,《知識產權》2016年第2期。比如,在紛繁復雜的符號世界中,首先,需要讓消費者識別商標符號?！叭绻娔X使用者將‘你收到電子郵件’字符放在電腦屏幕上,這句話通常不會被當作商標,人們往往理解為他們收到了電子郵件?！?31)America online Inc’s application, Case R 209/2000-3[2002]ETMR59(OHIM).這種情況缺少商標的顯著性,自然無法發(fā)揮商標的功能。另外,從2002年起,日本游戲企業(yè)不斷申請注冊與我國古典名著相關的商標,如 “三國志”“三國演義”“西游記”“水滸傳”等。這些擬注冊商標直接體現了游戲軟件的內容,容易被認為是對游戲內容的介紹,因而也不能被注冊為商標。(32)參見《搶注古典名著 三國西游水滸成“日本商標”》,《人民日報》2006年3月28日,第6版。其次,描述性商標之所以顯著性較低,就是因為其直接地宣示商品品質,實際上是一種變相的廣告,也被稱為“廣告商標”(33)小野昌延、江口俊夫:《商標知識》,魏啟學譯,第2頁。。描述性商標只有在通過實際使用產生第二含義,即產生了增量的商譽信息,能夠吸引消費者購買并具有區(qū)別來源的作用,實際發(fā)揮了商標的促銷功能時,才產生顯著性。比如,申請人請求注冊Samson商標被駁回,主要原因是Samson是常用的姓氏名稱,不易發(fā)揮商標功能,消費者一般不將其當作商標。只有在姓氏取得第二含義后,方可獲得注冊。(34)參見斯蒂芬·M.麥克約翰:《知識產權法案例與解析》,中信出版社,2003年,第221頁。

(二)有助于詮釋商標權的權能體系,判斷是否存在侵權

商標權作為一項民事權利,應當具有各種權能。商標的促銷功能是設置商標權具體權能的依據和靈魂,從促銷功能出發(fā),商標法上規(guī)定了下列三種主要權能:

首先,反混淆權能。如果他人在相同或類似商品上使用相同或近似商標,商標符號形式上的區(qū)別作用將不復存在,可能導致消費者對商品的來源混淆、贊助方混淆、出資方混淆。(35)參見羅伯特·P.墨杰斯等:《新技術時代的知識產權法》,齊筠等譯,中國政法大學出版社,2003年,第543頁。同時,在其他商品上使用相同或近似商標,也會使該商標符號中蘊含的商譽信息來源復雜化,妨礙商標權人打造品牌的努力,從而損害該商標的促銷功能。

其次,反淡化權能。如在跨類別商品上使用他人的馳名商標,消費者可能不會混淆商品來源,但該馳名商標中所蘊含的商譽信息勢必移轉到其他商品上,讓消費者自覺不自覺地認為其他商品中也包含著相同或類似的商譽信息。長此以往,馳名商標中的商譽信息勢必日益淡化,最終淪為普通的商標。對馳名商標進行跨類保護,就是防止馳名商標中的商譽信息淡化,損害馳名商標的促銷功能。(36)《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2001〕24號)第4條規(guī)定,被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯,構成侵權或不正當競爭,這仍然是基于反淡化的考量,防止馳名商標中的商譽信息被稀釋到其他商業(yè)標志中。

最后,禁止反向假冒權能。行為人擅自替換其他經營者的注冊商標,貼上自己選定的商標,再將該商品投入市場,此種反向假冒行為沒有損害商標中的商譽信息,(37)參見黃勤南、段廣平:《反向假冒商標行為法律研究》,《政法論壇》1999年第1期。但阻斷了其他經營者在其商標符號中形成增量商譽信息的過程,因而同樣損害了商標的促銷功能。(38)參見張炳生:《論商標功能的實現途徑與反向假冒的危害》,《政法論壇》2005年第6期。

通過上述分析,我們可以發(fā)現現行各種商標權能設置的目的都在于保護商標的促銷功能不受損害,由此也可以分析是否存在侵權。比如,平行進口通常不會損害商標的促銷功能,因而不會侵犯商標權。(39)參見樊子源:《平行進口商標侵權的裁判標準——基于商標功能的視角》,《中華商標》2023年第6期。另外,商標權窮竭原則是否適用,也要看商標促銷功能是否受到損害。(40)參見劉文琦、李曉光:《從商標功能審視商標權利窮竭原則適用的限制》,《中華商標》2018年第2期。

(三)增加反丑化權能,完善商標權權能體系

商標符號中具有商譽信息,商譽信息容易被丑化,因此有必要規(guī)制丑化其他經營者商標的行為,防止扭曲商標中的商譽信息。比如,將“卡巴斯基”解讀為“卡吧,死機”,惡化了其中的品質信息。在杭州市余杭區(qū)人民法院一審審理的、涉及商品包裝改變的“不二家”案中,實際損害的不是商標的品質保證功能,(41)參見成文娟、張書青:《破壞商標品質保證功能構成商標侵權——“不二家案”判前判后的思考》,《電子知識產權》2016年第6期。而是商標的反丑化功能,擅自改變包裝行為丑化了商標符號中的商譽信息,因而構成侵權。

在商標法上,通說把丑化商標的行為歸入馳名商標淡化的范疇中,把淡化分為沖淡(blurring)和污損(tarnishment)兩種。畢比教授把淡化分為三種,除了上述兩種以外,還包括獨一無二性(uniqueness)的淡化。(42)See Barton Beebe, “A Defense of the New Federal Trademark Antidilution Law,” Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, Vol.16, No.4, 2006,pp.1143-1174.把商標丑化納入淡化范疇,其實是不妥當的。丑化與淡化是兩種不同的行為。1927年,美國謝希特教授提出商標淡化理論,淡化只是指損害商標符號的獨一無二性(uniqueness),并不涉及商標丑化問題。(43)Frank Schechter, “The Relational Basis of Trademark Protection,” Harvard Law Review, Vol.40, No.6 ,1927, pp.813-833.Also Barton Beebe, “A Defense of the New Federal Trademark Antidilution Law,” Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, Vol.16, No.4, 2006,pp.1143-1174.我國《商標法》在2013年修改后,第13條第1款增加了馳名商標定義,對馳名商標也只有知名度的要求,并無美譽度要求。顯然,也只涉及淡化問題。英國《商標法》第10條第3款則將對商標顯著性的損害和聲譽的損害區(qū)別開來,顯然,前者是反淡化,而后者則是反丑化。兩者之間的區(qū)分非常明顯。(44)參見《十二國商標法》翻譯組:《十二國商標法》,清華大學出版社,2013年,第418頁。

在實際生活中,被丑化的商標既可能是馳名商標,也可能是普通商標。丑化行為多種多樣,既可能是被告的商標使用行為,也可能是其實施的廣告行為、文宣行為或其他行為。(45)100多年前,我國當時最大的民族煙草企業(yè)南洋兄弟煙草公司和全球煙草大王英美煙草公司商戰(zhàn),英美煙草公司暗中買進大批南洋香煙,儲藏起來,等到香煙霉壞了,再廉價向消費者拋售。英美煙草公司還誣指南洋兄弟煙草公司依賴日本的原料、機器和技師,是由骯臟的日本資本扶持起來的。南洋兄弟煙草公司也暗中出錢讓人到一些葬禮活動中免費散發(fā)英美煙草公司的香煙,收買抬棺人叼著英美香煙出殯,甚至還通過警察廳的關系勒令死刑犯人臨刑前手持英美的“老刀”牌香煙,沿街吸食,給公眾造成“老刀”牌是“犯人”牌的印象,致使英美煙草在廣州一度滯銷。參見吳曉波:《跌蕩一百年(中國企業(yè)1870—1977)》上冊,中信出版社,2014年,第352—357頁。另可參見史全生:《英美煙公司與南洋兄弟煙草公司之爭》,《南京大學學報》(哲學·人文科學·社會科學版)1998年第3期?？梢哉f,丑化是任何商標都可能面臨的風險,丑化行為損害的是商標的促銷功能,應當受到商標法的規(guī)制,不需要繼續(xù)依附于“馳名商標淡化”。“當法院認定商譽是商標可受保護的特征,商標的財產利益也就擴大了?！?46)阿瑟·R.米勒:《知識產權法概要》,中國社會科學出版社,1997年,第124頁。這樣,在厘清商標和商譽之間的關系后,商標權權能體系中可以增加一個新權能——反丑化權能,即禁止丑化其他經營者的商標。

(四)有助于理解商標合理使用制度

商標合理使用通常包括敘述性合理使用和指示性合理使用。(47)有學者認為,商標合理使用分為商業(yè)性合理使用和非商業(yè)性合理使用,其中,商業(yè)性合理使用中包括敘述性合理使用和指示性合理使用,而非商業(yè)性使用則包括滑稽模仿、新聞報道及評論、詞典編撰等。參見劉明江:《商標權效力及其限制研究》,知識產權出版社,2010年,第175-193頁。在敘述性合理使用情況下,人們用的是商標符號本來的意義,包括各種地名、人名符號的利用,并不指明商品的來源,實際上就是非商標意義上的使用。指示性合理使用則是在商標意義上使用特定的符號。就是說,在一般公眾看來是使用了某商標符號,指明了商品的來源,這才涉及商標符號的合理使用問題。比如,門前招牌上寫著“光明牛奶專賣”,這里的“光明”字樣就是商標意義上的使用,指的就是“光明”商標,指向商品的來源,而不是“光明”二字本來的意義。

從促銷功能分析視角看,商標合理使用就是在沒有損害他人商標促銷功能的情況下,對他人商標符號的一種使用。商標合理使用的前提在于兩點:首先,利用他人的商標符號指明了商品的來源,該符號發(fā)揮了商標的功能,而不僅僅是一般的符號利用;其次,這種對他人商標符號的利用沒有損害其促銷功能。(48)日本學界提出“商標功能論”,認為:“商標功能論是指,一種行為雖然在形式上構成對商標權的侵害,但在商標法所要保護的商標所發(fā)揮的功能不受到此行為侵害的情況下,認為商標權侵權的違法性被克服的理論?！眳⒁娞锎迳浦?《日本現代知識產權法理論》,李楊等譯,法律出版社,2010年,第185頁。也就是說,盡管利用商標符號形式指明了商品的來源,但沒有造成商品來源的混淆,也沒有惡化、淡化、丑化他人商標符號,更沒有阻礙他人在其商標符號中形成商譽信息的進程。在這種情況下,對他人商標符號的利用就是合理使用。

(五)促進知識產權法體系化建設

知識產權法體系化是當前知識產權法學研究面臨的一個重大課題,是建構知識產權法總則、推動知識產權法典化的前提。體系化的關鍵就是如何確定商標同其他知識產權對象之間的關系。商標具有促銷功能,這一功能使得商標和作品、發(fā)明區(qū)分開來。同一幅畫作,既可以是作品,也可能是商標。其中的區(qū)別就在于其不同的功能。當其發(fā)揮審美功能時,就是作品。當其用在商品上進行促銷時就成為商標。因此,符號組合是作品、商標、發(fā)明等知識產權對象的上位屬概念,而不同知識產權對象之間的種差就在于功能的差異。(49)參見王坤:《作品概念的科學建構及其在著作權法上的意義》,《知識產權》2010年第6期。但需要注意的是:在知識產權法上,外觀設計也具有促銷功能,但商標通過商標符號形式的區(qū)別功能和商譽信息的吸引功能促進商品銷售,外觀設計通過自身的美感吸引消費者購買。也就是說,二者的促銷功能是一致的,但實現促銷功能的手段和路徑不同。(50)外觀設計同發(fā)明、實用新型之間存在根本差異,不應當成為專利權對象。關于上述問題及外觀設計法和商標法之間的密切關系,可以參見應振芳:《外觀設計權何以正當? ——兼論我國外觀設計制度的變革》,《知識產權》2006年第3期。

結 語

商標是市場力量的可視化表述機制,商標的本質即為市場。(51)余俊:《商標本質基礎觀念的重構》,《中國法學》2023年第5期。也就是說,商標是商標權人所擁有的市場力量,這種市場力量就是商標的促銷能力。本文在分析商標構成要素的基礎上,將“促銷功能”界定為商標的唯一基礎性功能,認為區(qū)別來源功能、質量保障功能、廣告功能、身份顯示功能等都是從不同側面、不同角度對商標功能進行經驗描述的產物,它們都屬于商標促銷功能的組成部分或實現手段。促銷功能說基于商標構成要素的分析,從經營者視角對商標功能進行闡釋,不僅有助于解釋、完善商標法上的其他概念和制度,完善商標權權能體系,而且也能夠厘清商標、作品、發(fā)明等知識產權對象之間的關系,有助于推動知識產權法體系化進程。