胡建樹 黃麗

《勞動合同法》規(guī)定，違法解除勞動合同的救濟措施有兩種：一種是繼續(xù)履行勞動合同，另一種是支付賠償金。那么，如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，而用人單位抗辯勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行只愿意支付賠償金，這種情況該如何處理呢？

司法實踐中，由于立法對于勞動合同“不能履行”沒有明確規(guī)定，裁判者對“不能履行”產(chǎn)生了不同的認定標(biāo)準(zhǔn)。另外，繼續(xù)履行勞動合同產(chǎn)生二次糾紛可能性極大。故此，如何準(zhǔn)確認定勞動合同“不能履行”尤為重要，本文以勞動者不能勝任工作被解除的案件做探討，以期對該問題有更深入的認知。

【基本案情】

A公司與張某簽訂《勞動合同書》，約定合同期限從 2021年7月13日起至2024年9月30日止，擔(dān)任運營部（運營） 質(zhì)檢經(jīng)理。

2022年1月24日的一份《績效面談表》載明，張某 2021年度考核得分3.46，考核等級 B-，年度360 評分2.32，為不合格。張某在績效面談表上簽字確認，但不同意公司進行崗位調(diào)整。A公司遂以不能勝任工作為由解除勞動合同，但未證明培訓(xùn)或調(diào)崗后仍不能勝任。

【爭議焦點】

本案爭議焦點為，勞動合同能否繼續(xù)履行。張某主張繼續(xù)履行勞動合同，但A公司抗辯張某不能勝任工作，不具備繼續(xù)履行原勞動合同約定崗位的客觀條件，勞動合同不能繼續(xù)履行。

【裁判結(jié)果】

證據(jù)顯示并未喪失繼續(xù)履行勞動合同的可能性，即使張某存在不能勝任原崗位情形，在雙方繼續(xù)履行勞動合同后，公司亦可在合法合理的前提下調(diào)整工作崗位，并不妨礙其用工自主權(quán)的行使。[重慶市渝北區(qū)人民法院（2022）渝 0112民初33503號及重慶市第一中級人民法院（2023）渝01民終2510號]

【后續(xù)訴訟】

張某又提出工資收入損失的訴訟：主張A公司違法解除后至繼續(xù)履行勞動合同期間的工資收入損失。[重慶市渝北區(qū)人民法院（2023）渝0112民初27745號及重慶市第一中級人民法院（2024）渝01民終344號]

不久后，張某又提出再次解除勞動關(guān)系的訴訟：主張恢復(fù)原勞動合同后，A公司調(diào)整工作崗位，張某不同意降低薪資待遇，再次引發(fā)訴訟糾紛。[重慶市渝北區(qū)人民法院（2024）渝0112民初4656號]

立法保護勞動者選擇權(quán)

《勞動合同法》第四十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！?/p>

從立法表述來看，首先規(guī)定的是繼續(xù)履行，其次才規(guī)定賠償金。按文意解釋，繼續(xù)履行是原則，不能繼續(xù)履行支付賠償金才是例外。全國人大常委會法制工作委員會行政法室編著的《中華人民共和國勞動合同法解讀》對本條文解讀為：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，首先要保護勞動者的合法勞動權(quán)益，使勞動關(guān)系‘恢復(fù)原狀，不能讓用人單位從違法行為中獲益。”

但從字面上的表述來看，這種理解似乎沒有充分考慮到勞動關(guān)系陷入僵局的情形。即使裁判恢復(fù)勞動關(guān)系，勞動者與用人單位之間也已經(jīng)缺乏彼此的信任，在繼續(xù)履行中大多會產(chǎn)生二次糾紛，例如前文列舉的案件，勞動者與用人單位之間矛盾激烈，雙方喪失信任基礎(chǔ)，繼續(xù)履行勞動合同只會讓矛盾持續(xù)激化，引發(fā)更多的訴訟，最終導(dǎo)致“案結(jié)事不了”的尷尬局面。

“不能繼續(xù)履行”的認定條件

各地裁判實務(wù)中，對“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的認定尚無明確和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟新常態(tài)下，用人單位的經(jīng)營會受到各種市場因素的影響，故對“不能繼續(xù)履行”做廣義解釋才是較為適當(dāng)?shù)摹?/p>

2017年《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第九條以及2019年《山東省高級人民法院、山東省人力資源和社會保障廳關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題會議紀(jì)要》第十二條對“無法繼續(xù)履行勞動合同”的情形做了列舉，具體包括：“（一）用人單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者用人單位決定提前解散的；（二）勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡的；（三）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在勞動合同法第十四條規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同情形的；（四）勞動者原崗位對用人單位的正常業(yè)務(wù)開展具有較強的不可替代性和唯一性（如總經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人等），且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達成一致意見的；（五）勞動者已入職新用人單位的；（六）仲裁或者訴訟過程中，用人單位有證據(jù)證明向勞動者提供合理工作崗位，但勞動者拒絕的；（七）其他明顯不具備繼續(xù)履行勞動合同條件的?！痹摻獯鸹蚣o(jì)要是地方審判的經(jīng)驗總結(jié)，但尚未納入最高人民法院的司法解釋。

通過對各地裁判案例的研究，影響勞動合同繼續(xù)履行的內(nèi)容大致包括《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條及第四十四條規(guī)定的情形，以及部分其他影響繼續(xù)履行的因素。

若從外部原因與內(nèi)部原因分析，外部因素包括經(jīng)營場所、經(jīng)營主體的存續(xù)；內(nèi)部因素包括企業(yè)履行合同所需的正常經(jīng)濟環(huán)境、勞動者履行崗位的工作能力；若從引起的主體身份角度分析，包括勞動者過錯、用人單位的經(jīng)營變化和第三方因素引起的不可抗力等；若從主觀和客觀角度分析，包括主觀因素，如勞動者與用人單位雙方矛盾已經(jīng)激化、喪失互信基礎(chǔ)，客觀因素則指使勞動合同客觀上無法繼續(xù)履行的因素。

無論外部因素還是內(nèi)部因素的變化，抑或主觀因素或客觀因素，都可能背離勞動合同訂立的初衷，動搖勞動合同繼續(xù)履行的基礎(chǔ)。

●勞動者存在重大過失等過錯行為

被認定為違法解除或終止勞動合同僅系程序違法或程序瑕疵所致，如解除勞動關(guān)系未征求工會意見，在起訴之前也未能補或從事接觸職業(yè)病危害的勞動者終止勞動關(guān)系未進行離崗前職業(yè)健康檢查，但經(jīng)審理查明，勞動者確實存在重大過失的。

●勞動者醫(yī)療期滿不能從事原工作的情形

勞動者在醫(yī)療期滿后，由于身體健康原因不能從事原工作，用人單位有義務(wù)為其調(diào)崗，安排力所能及的崗位。用人單位未調(diào)崗而直接解除勞動關(guān)系，則屬于違法行為，但因勞動者不具備提供原勞動合同約定的身體條件，則不宜支持繼續(xù)履行勞動合同。

●勞動者已經(jīng)接受解除勞動合同或者收到補償金未提出異議

勞動者在勞動合同解除后，并未對解除勞動合同提出異議，而僅僅是就賠償金額未協(xié)商一致的，可以視為雙方就解除勞動合同達成一致，不再支持繼續(xù)履行勞動合同；若勞動者收到經(jīng)濟補償金或者賠償金并未提出異議，實際已經(jīng)認可解除或終止，轉(zhuǎn)而另行發(fā)起訴訟要求繼續(xù)履行勞動合同，一般也不予支持。

●勞動者維權(quán)明顯超出必要限度

若勞動者在爭議發(fā)生后較長時間才提起仲裁，曾就同類案件發(fā)起過勞動仲裁，曾采取過激方式維權(quán)等，則可以綜合判斷勞動者的維權(quán)行為已明顯超出了合理的維權(quán)限度。如果判決繼續(xù)履行勞動合同，將會給其他勞動者帶來示范作用，可能對用人單位管理工作和生產(chǎn)秩序造成不良影響。

●勞動者已在其他單位就業(yè)

勞動者已在其他單位就業(yè)，可以認定勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行。若恢復(fù)勞動關(guān)系，則勞動者與原用人單位可能產(chǎn)生二次糾紛，而與新用人單位之間也可能引發(fā)新的勞動爭議。同時，勞動者已經(jīng)就業(yè)，其生存權(quán)已經(jīng)得到保障，此時應(yīng)優(yōu)先保護用人單位的用工自主權(quán)，繼續(xù)履行勞動合同也無必要。

●勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化

例如在生產(chǎn)和銷售塑料制品的行業(yè)，在《國務(wù)院辦公廳關(guān)于限制生產(chǎn)銷售使用塑料購物袋的通知》等政策及環(huán)境因素的影響下，相關(guān)企業(yè)必須停業(yè)或轉(zhuǎn)型，因此無法再提供相同或同類崗位；又如地震、洪水等自然災(zāi)害將用人單位廠房、設(shè)備損毀，用人單位無法生產(chǎn)或者再建成本巨大的，基于客觀情況發(fā)生重大變化，繼續(xù)履行存在重大困難，則不宜判決繼續(xù)履行勞動合同。

●生產(chǎn)經(jīng)營困難等情形，引起經(jīng)營轉(zhuǎn)型或崗位裁撤等

組織架構(gòu)調(diào)整或經(jīng)營轉(zhuǎn)型是企業(yè)的經(jīng)營管理范疇，屬于企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。若確系生產(chǎn)經(jīng)營需要作出的部門裁撤，司法機關(guān)不應(yīng)代替企業(yè)作出經(jīng)營管理安排。生產(chǎn)經(jīng)營決定企業(yè)的利潤，而企業(yè)利潤是其生存之本。司法機關(guān)并不能比企業(yè)更了解其經(jīng)營和管理需要，司法權(quán)不應(yīng)干預(yù)企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營。

●勞動合同期滿、用人單位不再繼續(xù)經(jīng)營等法定終止情形

《勞動合同法》第四十四條規(guī)定了勞動合同終止的情形，包括勞動合同期滿、勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇、用人單位被依法宣告破產(chǎn)、用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營等。該類情形出現(xiàn)時，因勞動合同出現(xiàn)法定終止的情形，勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行。如在訴訟過程中，首次簽訂的勞動合同即將屆滿或已經(jīng)屆滿，可以認定勞動合同客觀上無法繼續(xù)履行或已經(jīng)不需要履行。

●崗位專業(yè)性較高且已由他人替代

若崗位專業(yè)性較高，因勞動爭議處理周期較長，訴訟期間已經(jīng)招聘他人替代，則不支持繼續(xù)履行原勞動合同。否則，必然導(dǎo)致新的勞動合同被解除，產(chǎn)生新的違法解除行為，這顯然是對社會資源的巨大浪費。

●事實勞動關(guān)系

事實勞動關(guān)系，因原本就未簽訂書面勞動合同，則從邏輯上談不上恢復(fù)原勞動合同的履行。加之權(quán)利義務(wù)并無書面約定，更容易引發(fā)糾紛，則一般認為支付賠償金較恢復(fù)事實勞動關(guān)系更具有合理性。

“不勝任”應(yīng)屬于“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”

《勞動合同法》第四十條第二項規(guī)定的不能勝任工作，是指勞動者不能完成勞動合同約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量，不具備從事某項工作的能力。勞動者不能勝任工作被解除勞動合同的，應(yīng)認定為“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”。

重慶市渝北區(qū)人民法院（2022 ）渝 0112民初33503號及重慶市第一中級人民法院（2023）渝01民終2510號案件的判決書中載明：“證據(jù)顯示并未喪失繼續(xù)履行勞動合同的可能性，即使張某存在不能勝任原崗位情形，在雙方繼續(xù)履行勞動合同后，公司亦可在合法合理前提下調(diào)整工作崗位，并不妨礙其用工自主權(quán)的行使。”

筆者認為，該裁判意見邏輯不自洽，在允許用人單位合理合法行使用工自主權(quán)調(diào)整勞動者工作崗位的前提下繼續(xù)履行勞動合同存在悖論。合同的訂立和履行總是有其背景作為基礎(chǔ)，鑒于這種基礎(chǔ)的存在，履行合同的根本目的才能得以實現(xiàn)。勞動合同雖然有一定的社會性，但本質(zhì)仍然是合同。繼續(xù)履行勞動合同是指繼續(xù)履行原勞動合同，而原勞動合同約定的工作崗位已然不能勝任，而該內(nèi)容屬于勞動合同的重要內(nèi)容，勞動者能夠勝任工作是勞動合同履行的基礎(chǔ)。用人單位招用勞動者系基于其能夠提供相應(yīng)崗位所需要的工作能力。若勞動者并不具備這樣的能力，原勞動合同履行的基礎(chǔ)就已經(jīng)不復(fù)存在了。

若允許用人單位行使用工自主權(quán)，有權(quán)在合理合法調(diào)整工作崗位的前提下恢復(fù)勞動關(guān)系，但由于原勞動合同已經(jīng)沒有履行基礎(chǔ)，只能構(gòu)建新的勞動合同，加之用人單位調(diào)整工作崗位，必然涉及薪酬調(diào)整，這是勞動合同的重大變更，必須結(jié)合勞動者的能力及意愿方可達成，而雙方已然發(fā)生訴訟，很難就變更事宜進行友好溝通，極易陷入僵局。

民法概念中，當(dāng)維持一段和諧、穩(wěn)定的關(guān)系變得渺茫時，合同陷入僵局，任何一方（包括違約方）皆可以主張解除合同，盡快從僵局中解脫出來，否則只能徒耗資源。勞動合同關(guān)系區(qū)別于一般合同關(guān)系最大的特征是其人身隸屬性，更加強調(diào)勞動者應(yīng)服從管理和安排，勞動合同關(guān)系對雙方的信賴程度有更高的要求。故勞動合同更應(yīng)該引入合同僵局理論，避免雙方產(chǎn)生二次糾紛或者矛盾升級。如前文所列舉的案例，張某在法院判決繼續(xù)履行原勞動合同后，又主張違法解除后至繼續(xù)履行勞動合同期間的工資收入損失、社會保險和住房公積金繳納等?；謴?fù)勞動關(guān)系后，調(diào)整工作崗位及工資標(biāo)準(zhǔn)會再次引發(fā)訴訟。該起糾紛中，人民法院本來處理的只有一個案件，然而“案結(jié)事不了”，又引發(fā)了后續(xù)更多的案件。

繼續(xù)履行勞動合同的現(xiàn)狀

據(jù)不完全統(tǒng)計，裁判支持繼續(xù)履行的案件占比在不斷變化。在《勞動合同法》施行之初，支持繼續(xù)履行的比例較高，但隨著時間的推移，這種方式逐漸為人所詬病。

因執(zhí)行標(biāo)的沒有具體明確的給付內(nèi)容，人民法院強制執(zhí)行的是繼續(xù)履行勞動合同的行為，容易引發(fā)執(zhí)行難。例如，北京市朝陽區(qū)人民法院民事執(zhí)行裁定書中認為：“當(dāng)事人申請執(zhí)行的法律文書應(yīng)具有給付內(nèi)容且給付內(nèi)容具體、明確，生效法律文書確定繼續(xù)履行合同的應(yīng)當(dāng)明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容，因此本案不符合申請執(zhí)行的實質(zhì)要件。”法院最終裁定駁回執(zhí)行申請。

加之繼續(xù)履行大多會引發(fā)二次糾紛，故裁判支持繼續(xù)履行的比例逐漸降低。如《南京市勞動人事爭議案件裁審銜接工作指引（一）》（寧人社函〔2024〕3號）第三條對于違法解除勞動合同的處理意見是，“雙方爭議較大喪失繼續(xù)履行勞動合同的基礎(chǔ)，原則上不支持恢復(fù)勞動關(guān)系”。

綜上所述，筆者認為，普通勞動者被違法解除勞動合同后，用人單位的用工自主權(quán)高于勞動者復(fù)職權(quán)，應(yīng)優(yōu)先適用賠償金條款，避免繼續(xù)履行原勞動合同而引發(fā)新的后續(xù)糾紛（除非勞動者證明勞動合同能夠繼續(xù)履行）。但對于特殊勞動者，比如工傷職工、“三期”女職工等被違法解除勞動合同后，恢復(fù)勞動關(guān)系實為保護其生存權(quán)，優(yōu)于用人單位的用工自主權(quán)，應(yīng)判決雙方恢復(fù)勞動關(guān)系、繼續(xù)履行原勞動合同。所以在相關(guān)法條中，應(yīng)該將支付賠償金作為原則規(guī)定，而將繼續(xù)履行作為補充規(guī)定，除非受特殊保護的勞動者基于生存權(quán)的需要而支持繼續(xù)履行。

作者1單位 重慶森眾律師事務(wù)所

作者2單位 北京浩天 （重慶） 律師事務(wù)所