摘 要： 敦煌法律故事屬于敦煌法學(xué)研究的范疇，是敦煌法學(xué)的重要組成部分。敦煌法律故事具有實(shí)際上的憲法、行政法、基本法功能，是中國古典法律“大、小傳統(tǒng)”互動(dòng)中“大憲章”的重要組成部分，是敦煌地區(qū)人們法律情感維系、法律意識(shí)凝聚的重要載體，是我國古典法律憲章中取得法律效果“情理法”統(tǒng)一“中庸”平衡境界之表征，還是良法善治、教化民眾的重要方式。敦煌法律故事包括但不限于敦煌契約類、婚姻家庭類、繼承類、土地糾紛類法律故事。敦煌法學(xué)領(lǐng)域中“敦煌法律故事”理應(yīng)成為形成“中華大國學(xué)”理念及中華“文化自覺”“中國作風(fēng)和中國氣派”的重要組成部分。中國法學(xué)研究理應(yīng)更加關(guān)注中國本土的法律經(jīng)驗(yàn)事實(shí)及理論積淀，針對(duì)轉(zhuǎn)型中國產(chǎn)生的中國法律問題進(jìn)行認(rèn)知與解釋。中國法律的主體性，是中華民族在偉大復(fù)興進(jìn)程中充分彰顯文化自信的重要命題。敦煌法律故事是展現(xiàn)中國法律主體性的重要載體。敦煌法學(xué)中所蘊(yùn)含的倫理正義，是中華法系生生不息的源頭活水。

關(guān)鍵詞： 敦煌法律故事；敦煌法學(xué)；敦煌學(xué)；中華法系

中圖分類號(hào)：D929? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ?DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2024.03.04

著名敦煌學(xué)大家姜亮夫先生指出：“敦煌保存著儒、釋、道三家最重要的典籍……從整個(gè)中華文化來看，敦煌替我們保存了我們文化里邊的?！盵1]敦煌學(xué)，是一門國際顯學(xué)，所涉內(nèi)容異常廣泛、無限豐富，研究對(duì)象主要包括敦煌石窟藝術(shù)和藏經(jīng)洞文獻(xiàn)兩大方面，涉及民族、民俗、宗教、藝術(shù)、歷史、考古、地理、經(jīng)濟(jì)、法律、語言文學(xué)等眾多哲學(xué)社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，具有資料原始性、“書籍寫本性”[2]、圖畫直觀性、學(xué)科交叉性等特點(diǎn)。

“敦煌法學(xué)是研究我國敦煌及其周邊地區(qū)石窟藝術(shù)與出土法律文獻(xiàn)及其他資料中所反映出的我國古代敦煌法律現(xiàn)象、法制狀況、法律生活、法律關(guān)系、法律過程與變遷及其規(guī)律的學(xué)問，是敦煌學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科，一個(gè)重要組成部分。這一概念有著豐富的蘊(yùn)含、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)構(gòu)和鮮明的特征。由此也構(gòu)成了敦煌法學(xué)的基本學(xué)理體系?！盵3]按照現(xiàn)有敦煌學(xué)的學(xué)科分類，其中并未涵納敦煌法學(xué)，敦煌法學(xué)也并非敦煌學(xué)的二級(jí)學(xué)科。

西北師范大學(xué)王勇教授在《天水師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2023年第1期策劃主持的“敦煌法學(xué)：學(xué)科證成與案例展示專題”中，系統(tǒng)梳理了“敦煌法學(xué)”這一重要學(xué)術(shù)研究范式的流變。該“主持人語”指出：“敦煌法學(xué)”這一新型交叉學(xué)科概念的明確提出，是在劉俊文、胡留元等先賢學(xué)者提出“敦煌法制文書”“敦煌法制文化”等概念的基礎(chǔ)上形成的，是改革開放以來敦煌學(xué)、文獻(xiàn)學(xué)、法學(xué)等相關(guān)學(xué)科充分發(fā)展的產(chǎn)物。2007年，蘭州大學(xué)法學(xué)院王斐弘教授在其專著《敦煌法論》中第一次明確提出“敦煌法學(xué)”這一概念，并且將敦煌法學(xué)視為敦煌學(xué)的重要分支。2020年，甘肅省法學(xué)會(huì)敦煌法學(xué)研究會(huì)在蘭州正式成立，李功國先生當(dāng)選為研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)。2021年，歷經(jīng)數(shù)十年積累、三年艱苦寫作，李功國先生主編的《敦煌法學(xué)文稿》及其姊妹篇《敦煌古代法律制度略論》兩部著作順利出版。至此，敦煌法學(xué)基本學(xué)科理論體系構(gòu)建、學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)及研究平臺(tái)搭建工作初步完成。[4]

敦煌法律故事顯然屬于敦煌法學(xué)研究的范疇，是敦煌法學(xué)的重要組成部分。

一、“敦煌法律故事”的功能

在中國古代歷史上，“故事”是一個(gè)特殊而又重要的概念，在王朝日常律令執(zhí)行、行政施為和政治認(rèn)同中發(fā)揮著重要的作用。[5]故事具有“法律分析、政治解釋和文化構(gòu)建”[5]三種功能，甚至有的法律故事還有“療愈作用”[6]。恩格斯曾對(duì)民間故事作過高度評(píng)價(jià)：“民間故事書還有這樣的使命：同圣經(jīng)一樣培養(yǎng)他的道德感，使他認(rèn)清自己的力量，自己的權(quán)利、自己的自由，激起他的勇氣，喚起他對(duì)祖國的愛?！盵7]在法律未產(chǎn)生以前，民間故事尤其是與法律相關(guān)的故事，還承擔(dān)著維持秩序、規(guī)范行為的法律功能。[8]

（一）實(shí)際上的“大憲章”

敦煌法律故事具有實(shí)際上的憲法、行政法、基本法功能，是中國古典法律“大、小傳統(tǒng)”①互動(dòng)中“大憲章”的重要組成部分。有學(xué)者對(duì)宋代法律故事進(jìn)行研究后指出，宋代政治法律體系中的“故事”具有多重屬性，“詳練故事”與“力行故事”是對(duì)君臣的高度政治褒獎(jiǎng)，熟練掌握與遵行“故事”是治國理政的基本素養(yǎng)。皇帝和官僚集團(tuán)在處理政務(wù)時(shí)常常會(huì)檢校與參詳故事，從故事中尋找施政的正當(dāng)性與合法性，故事因而具有實(shí)質(zhì)性的憲法、行政法意義。進(jìn)言之，宋代故事不僅表現(xiàn)一系列單項(xiàng)制度規(guī)范，更是一種政治話語和思維方式，其內(nèi)涵寬泛、功用多重，具有較強(qiáng)的理論張力。故事不僅是法律規(guī)范與政治制度，甚至可以稱為一套“話語體系”，且其背后折射出的思維方式值得我們留意。[9]其實(shí)，何止宋代，歷史上很多法律故事，譬如“狄仁杰斷案”“包公斷案”“海瑞斷案”“于成龍斷案”等構(gòu)成了中國人獨(dú)有的“清官情結(jié)”“青天老爺”意識(shí)。包括敦煌法律故事在內(nèi)的古典法律故事實(shí)際上承擔(dān)著中國古典法律“大憲章”的作用。非但如此，當(dāng)今大家司空見慣的“今日說法”“社會(huì)與法”“庭審現(xiàn)場(chǎng)”等電視及新媒體欄目，實(shí)際上依然有此功能，只不過弱化了其“報(bào)應(yīng)神圣性”功能而已。

（二）法律意識(shí)凝聚的載體

敦煌法律故事實(shí)際上還是法律情感維系、法律意識(shí)凝聚的重要載體。法律情感是人們對(duì)法律本質(zhì)和法律現(xiàn)象所持態(tài)度的心理體驗(yàn)；它是依據(jù)現(xiàn)實(shí)的法律制度能否符合自身的物質(zhì)和精神的需要而產(chǎn)生的喜好或者厭惡的心理態(tài)度；[10]它既可表現(xiàn)為對(duì)法的關(guān)切、喜愛、信賴、依戀和寄托，也可表現(xiàn)為對(duì)法的漠不關(guān)心、厭惡、懷疑。[11]“法律意識(shí)是一種特殊的社會(huì)意識(shí)體系，是社會(huì)主體對(duì)社會(huì)法的現(xiàn)象的主觀把握方式，是人們對(duì)法的理性、情感、意志和信念等各種心理要素的有機(jī)綜合體?！盵12]法律意識(shí)作為社會(huì)意識(shí)的一種形式，是人們的法律觀點(diǎn)和法律情感的總和。其內(nèi)容包括對(duì)法的本質(zhì)、作用的看法，對(duì)現(xiàn)行法律的要求和態(tài)度，對(duì)法律的評(píng)價(jià)和解釋，對(duì)自己權(quán)利和義務(wù)的認(rèn)識(shí)，對(duì)某種行為是否合法的評(píng)價(jià)，關(guān)于法律現(xiàn)象的知識(shí)以及法制觀念，等等。[12]按照一般法理學(xué)的解釋，法律意識(shí)可按不同的標(biāo)準(zhǔn)作不同的分類。從意識(shí)主體的角度我們可將法律意識(shí)劃分為個(gè)人法律意識(shí)、群體法律意識(shí)和社會(huì)法律意識(shí)。其中，個(gè)人法律意識(shí)是指具體的個(gè)人對(duì)法律現(xiàn)象的思想、看法、意見和情緒，它是個(gè)人獨(dú)特的社會(huì)地位和社會(huì)經(jīng)歷的反映。群體法律意識(shí)是指家庭、階級(jí)、民族、政黨等不同的社會(huì)集合體對(duì)法律現(xiàn)象的意識(shí)。敦煌地區(qū)的人們作為社會(huì)群體，有他們自己的法律意識(shí)。敦煌法律故事是當(dāng)?shù)厝藗兎汕楦芯S系、法律意識(shí)凝聚的載體。

（三）治理效果“情理法”統(tǒng)一的表征

敦煌法律故事還是我國古典法律憲章中取得法律效果“情理法”統(tǒng)一“中庸”平衡境界之表征。在費(fèi)孝通先生的《鄉(xiāng)土中國》[13]及瞿同祖先生的《中國法律與中國社會(huì)》[14]中，無一例外地認(rèn)為，傳統(tǒng)中國是倫理本位的社會(huì)，禮俗秩序是法律秩序的源生秩序。自上而下的官方王權(quán)系統(tǒng)和自下而上的民間禮俗系統(tǒng)，形成制衡，互相掣肘。在這種動(dòng)態(tài)平衡中，官方與民間、“民情”與“王法”、公法與私法、公力救濟(jì)與私力救濟(jì)等，這些看似對(duì)立矛盾的不同法律情勢(shì)，在敦煌法律故事的言說中得到統(tǒng)一。

（四）良法善治、教化民眾的重要方式

敦煌法律故事還是良法善治、教化民眾的重要方式。法律秩序的最終目的是良法善治、民淳俗美，形成美好的“法俗”②。傳統(tǒng)中國，儒釋道的有形公共文化空間非常多，幾乎每個(gè)縣邑城鎮(zhèn)都有自己的儒釋道祖神佛及地方城隍廟等神鬼公共建筑系統(tǒng)。國家法的懲戒方式及標(biāo)準(zhǔn)滲入民間神鬼系統(tǒng)的善惡報(bào)應(yīng)觀念中，兩者雙向互動(dòng)，內(nèi)外交錯(cuò)，掣肘平衡。有的善惡報(bào)應(yīng)系統(tǒng)，譬如佛教或者城隍系統(tǒng)所宣揚(yáng)的觀念深入人心，其懲罰方式不僅禍及自身，且及子孫后代，乃至萬世。神道設(shè)教，其意絕非現(xiàn)代科學(xué)語境中的“迷信”，而是有更深層次的考量。

在這種雙向互動(dòng)的文化系統(tǒng)中，國家法的懲戒及標(biāo)準(zhǔn)與民間善惡因果報(bào)應(yīng)之間相互影響，動(dòng)態(tài)平衡，共同保障社會(huì)秩序的有效運(yùn)行，最終形成古典中國2 000多年的“超穩(wěn)定社會(huì)結(jié)構(gòu)”[15]。這種雙向互動(dòng)，通過“敦煌法律故事”善惡報(bào)應(yīng)的載體，支撐著民眾心中最樸素的正義觀念，從而形成盧梭最偉大的法律格言：“一切法律之中最重要的法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里。它形成了國家的真正的憲法，它每天都在獲得新的力量，當(dāng)其他法律衰老或消亡的時(shí)候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個(gè)民族的精神?！盵16]

二、敦煌契約類法律故事舉隅

相關(guān)研究成果表明，在敦煌、吐魯番等地出土的契約文書中，以漢文契約文書最多，其研究成果頗豐。據(jù)學(xué)者最新介紹，敦煌出土的漢文契約文書有 316件。這些漢文契約文書的年代，最早為前秦、最晚為元代，主要集中在唐五代至宋初，其時(shí)間跨度之久、地理范圍之廣，幾乎貫穿了中國古代史，這有助于我們了解契約文書的歷史背景，再現(xiàn)契約文書背后的社會(huì)面貌和政治形態(tài)。這些關(guān)于契約文書的學(xué)術(shù)成果大大推動(dòng)了敦煌學(xué)研究的發(fā)展，也為深入研究經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、社會(huì)學(xué)等其他領(lǐng)域的學(xué)科注入了新的血液。[17]

以“S. 466廣順叁年（953）十月廿二日莫高鄉(xiāng)百姓龍祐定兄弟出典地契”[18]為例：

廣順叁年歲次癸丑十月廿二日立契，莫高鄉(xiāng)百姓龍章祐、弟祐定，伏緣家內(nèi)窘闕，無物用度，今將父祖口分地兩畦子，共貳畝中半，質(zhì)典與連畔人押衙羅思朝。斷作地價(jià)，其日見過麥壹拾伍碩。字（自）今已（以）后，物無利頭，地?zé)o雇價(jià)，其地佃種，限肆年內(nèi)不許地主收贖。若于年限滿日，便仰地主辦還本麥者，便仰地主收地。兩共對(duì)面平章為定，更不許休悔。如若先悔者，罰青麥?zhǔn)榜W，充入不悔人?？趾鬅o信，故勒此契，用為后憑。

地主弟龍祐定（押）? ?地主兄龍章祐（押）

質(zhì)典地人押衙羅思朝? ? 知見父押衙羅安進(jìn)（押）? ?知見人法律福海? 知

人們常說我國古代的歷史典籍浩如煙海，但這些史籍大多經(jīng)過古代史官和士人之過濾和篩選，而敦煌契約則是當(dāng)時(shí)民眾直接使用的文書，具有原生性，是反映當(dāng)時(shí)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)情況的第一手資料，“可以作為我們觀察歷史、書寫歷史的原始依據(jù)”[2]，對(duì)了解中國古代的社會(huì)、民俗、文化、政治、經(jīng)濟(jì)等情況具有無可替代的價(jià)值。

“廣順”是五代時(shí)期后周的年號(hào)，“廣順叁年”具體是指公元953年?！俺龅洹笔堑湫偷姆尚袨椋趥鹘y(tǒng)社會(huì)一般是指土地出典。法律上是說，承典人支付土地典價(jià)而占有、使用出典人的土地，出典人于典期屆滿時(shí)，返還典價(jià)贖回土地或者不回贖而喪失土地所有權(quán)的一種法律制度。

這個(gè)故事講的是在廣順叁年十月廿二日，事主龍章佑兄弟，因家中遭遇困難，將自己的貳畝中半田地質(zhì)典于與自己田地相連的押衙羅思朝?！把貉谩?，是唐宋五代時(shí)管理儀仗侍衛(wèi)的小武吏。這份文書顯示：自今以后，“物無利頭，地?zé)o雇價(jià)”，并且“肆年內(nèi)不許地主收贖”。 這是土地出典形式的明顯特征，它的基本意思是：出典人為獲得典價(jià)而不必向典買人支付利息；典買人則有權(quán)對(duì)典物進(jìn)行使用或支配收益而不付租金。如果誰先反悔，就要“罰青麥?zhǔn)榜W（duò）”， 給不反悔的那個(gè)人。最后通過書面方式簽訂這份文書，“恐后無信，故勒此契，用為后憑”。契約最后的“知見人”就是見證人，如果以后立約雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，“知見人”就是證人。這表明，這份契約是具有法律效力的證據(jù)文書，是書證。雖然敦煌地處中原王朝的邊遠(yuǎn)地區(qū)，但從這份典型的非常直觀的書證文書中，我們可以看到，“典田契約在五代典田方式的流行”[19]。

又以“乙酉年（925）敦煌鄧子受雇契”[20]為例：

乙酉年二月十二日，乾元寺僧寶香為少人力，遂雇百姓鄧仵子捌個(gè)月，每月斷作雇價(jià)麥粟壹馱，內(nèi)麥地叁畝，粟地肆畝，其地折柒個(gè)月（二），余殘?jiān)氯∥穑ㄎ铮４阂溃ㄒ拢╅L(zhǎng)袖一并，襕褲一腰，皮鞋一量（兩）。從人雇已后，便須逐月逐日驅(qū)驅(qū)入作，不得拋卻作功，如若忙月拋一日□三，勒勿（物）五斗；閑月拋一日，勒勿（物）壹斗。子手內(nèi)所把隴具一勿（物）已上，忽然路上違（遺）失，畔上睡臥，明明不與主人失卻，一仰雇人衹（支）當(dāng)。如若有病患者，許五日將理，余日算價(jià)。節(jié)下休鄉(xiāng)原例寬閑。如若當(dāng)□□□水□□□□他人莊舍苗子□□，官罰羊來，一仰當(dāng)六（？）人祗（支）當(dāng)，一定己后，更不許休悔。如[先]悔者，罰麥五碩，充入不悔之人?？諢o人信，兩共對(duì)面[平]章，故立私契，用為后憑。售（受）雇人鄧仵子（押）口承人兄鄧清子（押）見人。

這是一份敦煌歸義軍時(shí)期農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的雇傭契約法制文書。該文書明確記載了雇傭關(guān)系產(chǎn)生的原因，如“家中欠少人力、家中闕（缺）少人力”等。但僅從雇主的角度記載了雇傭契約簽訂的原因，雇工簽訂勞動(dòng)契約的原因沒有做出具體的文字記載。不過，從這一時(shí)期農(nóng)業(yè)領(lǐng)域雇傭契約文書記載的整體內(nèi)容分析，不難得出雇工簽訂雇傭契約的原因，即由于家庭貧困，為了維持日常生活或者償還債務(wù)等原因。

在雇價(jià)以及支付方式等方面也突破了以往的規(guī)定，出現(xiàn)了除銀錢以外的其他物品作為酬勞，如糧食、衣物、鞋子等，雇價(jià)的多樣化在一定程度上更加滿足雇工簽訂雇傭勞動(dòng)契約的初衷。

該文書還對(duì)雇傭期內(nèi)勞作的時(shí)間作了詳細(xì)規(guī)定，如在農(nóng)忙月拋工一日，以五斗糧食相抵；在農(nóng)閑月拋工一日，以一斗糧食相抵；在雇傭期間出現(xiàn)生病等情況的，可以休假五日；超出五日的則算為拋工，以上述方式進(jìn)行折抵，而且契約中明確規(guī)定逢年過節(jié)，可以歸鄉(xiāng)休息。

契文中還記載了勞動(dòng)工具管理的規(guī)定，如“具一勿（物）已上，忽然路上違（遺）失，畔上睡臥，明明不與主人失卻，一仰雇，人衹（支）當(dāng)”[21]，即雇工應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)工具承擔(dān)管理義務(wù)，遺失或者被盜的，雇工應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任，如果因雇工勞作不當(dāng)，給他人造成損害或者被官府罰沒的，由雇工承擔(dān)全部責(zé)任。[22]并且在契約文書末尾簽字畫押的規(guī)定發(fā)生了變化。

由是觀之，從契約文書記載的內(nèi)容來看，契約條款清晰、內(nèi)容完備，歸義軍時(shí)期敦煌農(nóng)業(yè)領(lǐng)域雇傭契約已經(jīng)發(fā)展到成熟階段。

三、敦煌婚姻家庭類法律故事舉隅

在莫高窟四萬五千平方米的壁畫中，至今尚保存著38副婚嫁圖，另有榆林窟的3副。其中，敦煌莫高窟360窟、148窟、85窟，榆林窟38窟、25窟等石窟壁畫更是真實(shí)而形象地記錄了中古時(shí)期的婚嫁習(xí)俗，成為彌足珍貴的歷史資料。對(duì)這些資料的解讀，除了譚蟬雪先生《敦煌婚姻文化》[23]一書有短短1 000字左右的解讀外，學(xué)術(shù)界對(duì)敦煌婚姻文化所顯示的深厚的學(xué)術(shù)意蘊(yùn)的詮釋和解讀是相對(duì)匱乏的。

目前，對(duì)敦煌婚姻家庭類法律故事的研究主要集中在敦煌出土文獻(xiàn)“放妻書”上，散見于金眉《唐代婚姻家庭繼承法律制度初論——兼與西方法比較》[24]、崔蘭琴《唐以降傳統(tǒng)法定離婚制度探究》[25]、馮卓慧《唐代民事法律制度研究——帛書、敦煌文獻(xiàn)及律令所見》[26]、王斐弘《敦煌法論》[27]、乜小紅《俄藏敦煌契約文書研究》[28]、李功國《敦煌莫高窟法律文獻(xiàn)和法律故事》[29]、陳永勝《敦煌吐魯番法制文書研究》[30]等專著中，及范學(xué)君《唐五代敦煌婚姻淺議——以敦煌文書為中心的探討》[31]、陳得勝《敦煌出土放妻書研究》[32]等碩士學(xué)位論文及系列期刊論文上，其核心觀點(diǎn)是敦煌“放妻書”反映了唐代社會(huì)中的離婚自由以及婦女地位的提高，而對(duì)于其他內(nèi)容則鮮有研究。

以俄藏（Дx.11038-3）“放妻書”（Дx.11038-3）[33]為例：

謹(jǐn)立放妻書一道竊聞夫婦義重，如手足似難分;恩愛情心，同唇齒如不別。況且夫婦念同牢之樂，恰似鴛鴦雙飛，并勝花顏，共坐兩得之美?！躞w一心，生同床枕于（寢）間，死同棺槨于墳下，三載結(jié)緣。夫婦相菿（草到）（對(duì)），今則兩自不和，似將難活，眅（目反）（反）目生嫌，作為后代增嫉，緣（業(yè)）不遂，見此分離，遂會(huì)六親、以俱一別。相隔之后，（愿）妻娘子諫選髙（繁體高）官之至，弄影（寢）前，美呈琴瑟合（韻），（解）怨舍結(jié)，再莫相談，千萬永辝（臺(tái)辛）（辭），布施歡喜，其兩家并惣（物心）（總），意欲分別，惣（物心）不耳三年衣糧，自后更不許再來互相攪亂。自今己后，更不許相為（違）。忽若論烈（列）夫婦之義者，便任將憑官斷，則之（知）皂帛（白）。

該“放妻書”正文開篇，均陳述夫妻之間因緣而產(chǎn)生的美滿婚姻以及婚后相愛的狀態(tài)。從內(nèi)容上看，幸福美滿的婚姻生活都是因緣所致，顯然是受了當(dāng)時(shí)佛教的影響，說明當(dāng)時(shí)佛教在敦煌地區(qū)及唐代的巨大影響。緊接著，文書從婚后所生沖突及對(duì)雙方家庭產(chǎn)生的消極影響展開描述，主要原因是“緣分不睦”，只能分離。離婚理由則大致分為：因家族不睦（《宋開寶十年放妻書》等）；因貧困而感情不合（《留盈放妻書》等）；緣分已盡或“不相安諧”（《放妻書樣文》斯0343背等）；夫婦雙方不孝不悌（《夫妻相別書文樣》等）[34]。

當(dāng)然，“放妻書”中對(duì)離婚理由的描寫只是一種籠統(tǒng)的說法。對(duì)比唐朝法定離婚原因“七出”“ 義絕”及“和離”，可以很容易地發(fā)現(xiàn)，文書契約中所描述的離婚原因，并非上述三個(gè)法律原因之一。只是民間一種流行的離婚契約?！八鞎?huì)六親、以俱一別”。如今夫妻緣分已盡，“六親”皆可作證?！短坡墒枳h》規(guī)定了“七棄三不出”[35]，并規(guī)定了離婚證人制度。在“放妻書”上，證人亦要簽名或押手印?？梢姡胺牌迺笔钱?dāng)時(shí)敦煌地區(qū)所流行的離婚文書范本。

“放妻書”雖只在敦煌發(fā)現(xiàn)，但并非只反映敦煌地區(qū)的婚俗，而是整個(gè)唐宋時(shí)期婚姻制度和婚姻觀念的反映，[36]它既與當(dāng)時(shí)的社會(huì)背景密切相關(guān)，又反映了社會(huì)發(fā)展的要求。

當(dāng)然，有學(xué)者研究指出，敦煌還有“掠奪婚”的史實(shí)材料。在敦煌藏文寫卷P.T.1083號(hào)中就明確記載：“沙洲戶女子每為吐蕃、孫波（部落）及個(gè)別尚論③以婚配之名，抄掠而去，（實(shí)則）多淪為奴婢?！盵37]這證明，大約在公元795年或807年間，④吐蕃社會(huì)確實(shí)存在掠奪婚。在舉世聞名的敦煌漢簡(jiǎn)中，我們依然能發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)因戰(zhàn)爭(zhēng)俘虜而導(dǎo)致的掠奪婚狀況。據(jù)《敦煌漢簡(jiǎn)》載：“東葉捷翖候故焉耆候虜爾妻即鄯善女，今共奴已與鄯善不合，則中國之大利也?！盵38]上述材料可證明，敦煌地區(qū)除了唐宋流行的一夫一妻多妾這種婚姻形態(tài)外，還存在“掠奪婚”的可能性。

四、敦煌繼承類法律故事舉隅

據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，敦煌有關(guān)家庭遺產(chǎn)分配、糾紛的卷子，總算起來，大約有二十多件。這些卷子，對(duì)于我們研究唐宋時(shí)期家庭發(fā)展的狀況、儒家文化對(duì)家庭的影響、當(dāng)時(shí)家庭遺產(chǎn)分配的法規(guī)、民間不成文的習(xí)俗，等等，都是很有意義的。[39]總體而言，從敦煌繼承類文書中可見，唐代遺囑繼承受法定繼承均分觀念的影響，同時(shí)也重視立囑者自由處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，通過重要知見人的見證，以保障立囑的權(quán)威性。在財(cái)產(chǎn)分割方法上，遺囑析產(chǎn)比較靈活，已形成成熟的方法，無須官方介入，反映出唐代民間處理家庭事務(wù)的自主性及國家對(duì)基層社會(huì)控制的張力。[40]

以“唐景福二年（893年）押牙索大力狀”[41]為例：

押衙索大力右大力故師姑在日，家女滿子有女三人，二女諸處嫁，殘小女一，近故尚書借與張史君娘子。其師姑亡化，萬事并在大力，別人都不關(guān)心，萬物被人使用，至甚受屈。伏望將軍仁恩照察，特乞判命處分、牒件狀如前，謹(jǐn)牒。

景福二年二月日押衙索大力? 靈府狀

該文書是典型的繼承遺產(chǎn)糾紛，內(nèi)容是押衙索大力要求分得師姑遺產(chǎn)的牒狀，從文書“右大力故師姑在日，家女滿子有女三人，二女諸處嫁，殘小女一”的表述可知，索大力師姑的家庭成員狀況是有女三人，二女已出嫁，幼女殘小，在財(cái)產(chǎn)繼承上，因二女已出嫁，因而小女是理所應(yīng)當(dāng)?shù)睦^承人。又據(jù)“其師姑亡化，萬事并在大力，別人都不關(guān)心，萬物被人使用，至甚受屈”可知，索大力是實(shí)際上處理師姑后事的人，所以其主張繼承師姑的部分財(cái)產(chǎn)，但師姑財(cái)產(chǎn)卻被人使用，索大力并未取得絲毫收益，因而以訴者身份向官府訴求。該案后無判詞，所以具體到索大力是否獲得財(cái)產(chǎn)補(bǔ)償不得而知。但可以斷言的是，在這一時(shí)期，為老者贍養(yǎng)并處理后事的非親人員是有繼承老者財(cái)產(chǎn)的權(quán)利的。

又以“S．2199《唐咸通六年（865年）尼靈惠遺書”[42]為例：

尼靈惠唯書咸通六年十月廿三日，尼靈惠忽染疾病，日日漸加，恐身無常，遂告諸親，一一分析，不是昏沉之語，并是醒之言。靈惠只有家生婢子一名威娘，留與侄女潘娘，更無房資。靈惠遷變之日，一仰潘娘葬送營辦，已后更不許諸親恡護(hù)?？趾鬅o憑，并對(duì)諸親，遂作唯書押署為驗(yàn)。

該文書是相關(guān)僧尼的繼承案例，從中可以獲知三條信息：一是，奴婢可以被看作財(cái)物進(jìn)行繼承；二是，僧尼的兩世性，在神界的精神無塵和在俗界的物質(zhì)相附，也就是說僧尼可以在宗教之外有其獨(dú)立的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)并可以作出相應(yīng)的處理；三是，遺書的效力最高性，在被繼承人訂立遺囑后，其財(cái)產(chǎn)的分割應(yīng)完全按照遺書進(jìn)行，繼承人地位的獲得也是由遺書所賦予的，并不因親疏遠(yuǎn)近而有所限制。

再以“吐蕃占領(lǐng)敦煌時(shí)期榮清牒稿”[41]為例：

牒? 榮清不幸薄福，父母并亡，債負(fù)深廣，艱苦非常。食無脫粟，衣罄皮氈，晝則飲水為飱（歹食），夜則寒吟徹曉。數(shù)年牧羊未息，便充手力。父業(yè)不可不承。（后略）

該文書后缺，具體訴狀和判決結(jié)果不詳，但從前文可知，應(yīng)為承父產(chǎn)牒狀。文書有“父母并亡，債負(fù)深廣”和“父業(yè)不可不承”的表述，即可知道，在子承父業(yè)的情形下，其父所負(fù)的債務(wù)也要一并由子來償。這一繼承原則雖不符合債的相對(duì)性原理，但在我國古代誠信立家的價(jià)值傳統(tǒng)下，卻是最基本的債之繼承原則。

五、結(jié)語

敦煌法律故事屬于敦煌法學(xué)研究的范疇，是敦煌法學(xué)的重要組成部分。敦煌法律故事具有實(shí)際上的憲法、行政法、基本法的功能，是中國古典法律“大、小傳統(tǒng)” 互動(dòng)中“大憲章”的重要組成部分，是敦煌地區(qū)人們法律情感維系、法律意識(shí)凝聚的重要載體，是我國古典法律憲章中取得法律效果“情理法”統(tǒng)一“中庸”平衡境界之表征，還是良法善治、教化民眾的重要方式。敦煌法律故事包括但不限于敦煌契約類、婚姻家庭類、繼承類、土地糾紛類法律故事。

中國法學(xué)研究理應(yīng)更加關(guān)注中國本土的法律經(jīng)驗(yàn)事實(shí)及理論積淀，針對(duì)轉(zhuǎn)型期中國產(chǎn)生的中國法律問題進(jìn)行認(rèn)知與解釋。其關(guān)注焦點(diǎn)主要是“轉(zhuǎn)型期中國”產(chǎn)生的“中國法律問題”而非“西方”的法律問題。中國法律的主體性是中華民族在偉大復(fù)興進(jìn)程中充分彰顯文化自信的重要命題。敦煌法學(xué)領(lǐng)域中的“敦煌法律故事”理應(yīng)成為形成“中華大國學(xué)”[43]理念及中華“文化自覺”⑤“中國作風(fēng)和中國氣派”[44]的重要組成部分。敦煌法律故事是展現(xiàn)中國法律主體性的重要載體，敦煌法學(xué)中所蘊(yùn)含的倫理正義是中華法系生生不息的源頭活水。

筆者愿與同行一起，為我國的敦煌法學(xué)事業(yè)發(fā)展貢獻(xiàn)自己的綿薄之力。

致謝：遼寧師范大學(xué)法政學(xué)院碩士研究生劉秀文、鄒炳楠、

陳弘澤、叢新爽、陳冬梅、夏郡鴻同學(xué)在資料搜集上有貢獻(xiàn)。

注釋：

①芝加哥大學(xué)的雷德菲爾德（Robert Redfield）提出的“大傳統(tǒng)”和“小傳統(tǒng)”概念。參見Rbbert Redfield． “Vincenzo Petrullo Peasant Society and Culture：An Anthropological Approach to Civilization”．New Series，1957，59（2）.pp.352-353。

②中國古代在國家（禮法）與社會(huì)（俗）之間建立了合理的聯(lián)系，創(chuàng)制了“俗—禮—法”之間漸次遞進(jìn)的社會(huì)制度模型，進(jìn)而形成了中國古代法律兼具風(fēng)俗性法學(xué)和理性法學(xué)的特點(diǎn)。參見杜文忠：《論中國古代法律的“法俗”特質(zhì)》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第2期，第139-147頁。

③官職，唐代吐蕃的一個(gè)職官系統(tǒng)名稱。參見林冠群：《吐蕃中央職官考疑——〈新唐書·吐蕃傳〉誤載舉隅》，載《“中央”研究院歷史語言研究所集刊》2009年，第80本第1分，第43-76頁。

④據(jù)我國著名藏學(xué)家王堯先生推測(cè)，該卷日期為公元795年或807年間。參見王堯、陳踐編著：《敦煌吐蕃文書論文集》，成都：四川民族出版社1988年版，第44頁。

⑤“文化自覺”作為一個(gè)正式名詞，是費(fèi)孝通先生在1997年北京大學(xué)舉辦的第二屆社會(huì)學(xué)人類學(xué)高級(jí)研討班上提出的。參見費(fèi)孝通：《文化與文化自覺》，北京：群言出版社，2010年版，第399-407頁。

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