龍偉　謝旻荻

自20世紀80年代以唱片為主流的音樂產(chǎn)業(yè)到達頂峰以來，到如今的音樂流媒體時代，作品抄襲自始至終是音樂行業(yè)和音樂創(chuàng)作者難以繞開的話題。特別是近年來，被曝光的音樂抄襲事件不在少數(shù)。在《舒克貝塔2020》抄襲《明天，你好》事件中，《舒克貝塔2020》的作曲人放出歌曲對比圖， 從音符、音高和數(shù)量等方面的不同，試圖證明兩首歌曲不存在實質(zhì)性相似；而音樂《明天，你好》的作曲人“牛奶咖啡組合”則放出了兩首歌曲的音軌對比，回應當事人“就作曲角度上不屬于抄襲”這一言論。①關(guān)于這一事件，無論是當事人還是廣大群眾，抑或法律界的討論都莫衷一是。由此可見，正確認識音樂作品抄襲的法律界限，規(guī)范音樂作品實質(zhì)性相似的認定標準，定分止爭，是音樂產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展和音樂創(chuàng)作人正常維權(quán)亟待解決的難點。

一、音樂作品實質(zhì)性相似認定的現(xiàn)狀檢視

自20世紀以來，音樂形式層出不窮，其中在社會中影響最大、流傳最廣的當屬流行音樂。伴隨著互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的興起，網(wǎng)絡流行音樂的火爆，帶動了我國流行音樂的創(chuàng)新和創(chuàng)作，以及音樂產(chǎn)業(yè)的欣欣向榮。與此同時，音樂抄襲現(xiàn)象屢見不鮮，并每每登上熱搜頭條，但實踐中真正通過法律手段解決的卻屈指可數(shù)。就全國范圍來看，影響較大的案件有《十送紅軍》案、《太陽神曲》案等。從這些為數(shù)不多的裁判文書中，可以看出我國音樂作品實質(zhì)性相似認定存在認定依賴、路徑分歧和體系紊亂等問題，加之版權(quán)領(lǐng)域與音樂領(lǐng)域的交叉，使得我國尚未形成體系化的認定標準。

（一）認定依賴：鑒定意見主導認定結(jié)果

目前司法實踐中，一方面，法院對音樂作品實質(zhì)性相似的判斷較多地依賴于專業(yè)機構(gòu)的鑒定意見，如中國音樂著作權(quán)協(xié)會等出具的專業(yè)意見。就鑒定意見的分析來看，不同鑒定機構(gòu)的分析方法和切入點各不相同。另一方面，實質(zhì)性相似判斷深受“專家意見”的影響，往往專家的鑒定意見就決定了案件的結(jié)果，并且法院的判決說理較多地引用了鑒定意見的內(nèi)容，如在《piantou8》與《Mr.right》音樂侵權(quán)一案中，法院的說理部分主要依據(jù)中國版權(quán)保護中心版權(quán)鑒定委員會出具的鑒定報告。此外，在《真想牽著你的手》訴《愛你的歌》案中，法院的判決書更是直接指出：“根據(jù)音著協(xié)字【2018】第0020號《回復》及《鑒定意見書》，涉案《紅塵情歌》曲譜與《真想牽著你的手》曲譜構(gòu)成實質(zhì)性相似。”②易言之，對專業(yè)鑒定意見的認定依賴削弱了法院的司法審查地位，使得鑒定意見在一定程度上主導了音樂實質(zhì)性相似的認定結(jié)果。

（二）路徑分歧：抽象分析法和整體觀感法的分開運用

抽象分析法和整體觀感法是版權(quán)領(lǐng)域判斷作品實質(zhì)性相似的兩大主流理論方法。抽象分析法主要分為“抽象- 過濾- 比較”三步驟，即首先將創(chuàng)意等一般認為屬于思想范疇的剝離開來，再將公有領(lǐng)域等過濾，確定可受版權(quán)保護的表達內(nèi)容，最后將作品的獨創(chuàng)性部分進行細致的比對分析，從而認定是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。而整體觀感法則更強調(diào)對作品的整體藝術(shù)感受，一般不對思想和表達做技術(shù)上的區(qū)分。

作為兩大主流判定標準，抽象分析法和整體觀感法充分反映在司法實踐上。在音樂作品侵權(quán)案件中，抽象分析法主要集中在對曲譜的分析，在《送同志哥上北京》與《十送紅軍》一案，法院逐一分析了《十送紅軍》相似樂句的音樂簡譜，最后認定：“涉案歌曲有4 個小節(jié)相同， 但該4 個小節(jié)并非連續(xù)，不能構(gòu)成一個完整樂句， 故兩首歌曲不構(gòu)成實質(zhì)性相似?！雹墼摪笇儆诘湫偷脑谝魳纷髌分羞\用抽象分析法的案件。實際上，音樂作品作為一種聽覺藝術(shù)， 僅依靠對曲譜的抽象分析難以反映音樂的實質(zhì)， 因此司法實踐逐漸開始偏向于對音樂的整體感受進行分析，上文提到的《piantou8》與《Mr.right》音樂侵權(quán)案，法院就運用整體觀感法對兩首歌曲的聽覺效果與感受做出了比對分析。從這些案件中，法院對抽象分析法和整體觀感法的分別運用，凸顯了我國實質(zhì)性相似認定的路徑分歧，究竟如何協(xié)調(diào)運用這兩大方法，實踐并未給出結(jié)論。

（三）體系紊亂：版權(quán)領(lǐng)域和音樂領(lǐng)域結(jié)合失調(diào)

我國司法實踐尚未形成體系化的音樂作品實質(zhì)性相似認定標準，其主要原因在于版權(quán)領(lǐng)域和音樂領(lǐng)域的結(jié)合失調(diào)。就版權(quán)領(lǐng)域而言，雖然存在兩種主流判定方法， 但音樂作品不同于文字類作品，不同樂器、調(diào)式、音色等的加入，以及對音樂的技術(shù)性處理，都會讓實質(zhì)性相似判定復雜化。就音樂領(lǐng)域而言，專業(yè)音樂分析雖是基于音樂的基本規(guī)律和要素進行分析，但不同音樂鑒定機構(gòu)或“音樂專家”出具的鑒定意見仍是“五花八門”。在《錯位時空》案中④， 原告委托中國版權(quán)保護中心版權(quán)鑒定委員會出具了鑒定意見， 結(jié)論為涉案歌曲片段的歌詞一致，旋律、節(jié)奏型、和聲基本相同，在旋律和節(jié)奏型的發(fā)展、變化、行進等方面聽感相似。而被告則委托了三位“音樂專家”出具了對比意見，具體如下（見表1）。

從這些鑒定意見可以看出， 不同鑒定機構(gòu)和“音樂專家”的對比方式和角度均不相同，這也從一個側(cè)面反映了音樂領(lǐng)域?qū)ψ髌肥欠駱?gòu)成實質(zhì)性相似尚無統(tǒng)一的分析標準和體系?？傊?，音樂作品實質(zhì)性相似認定夾雜了版權(quán)領(lǐng)域與音樂領(lǐng)域的特殊性，抽象分析法和整體觀感法的交織，曲譜分析和聽感分析的結(jié)合，這些使得實質(zhì)性相似的認定變得困難重重。

二、音樂作品實質(zhì)性相似認定的理論溯源：基于兩大領(lǐng)域的差別

（一） 版權(quán)領(lǐng)域兩大主流認定方法的溯源和局限

在實質(zhì)性相似的認定中，抽象分析法和整體觀感法是兩個難以回避的問題，面對著“整體與部分”“系統(tǒng)與要素”的哲學拷問。前者受18世紀前后“機械決定論”的影響，形而上地把事物之間的運動都看作原子之間的機械運動。⑤由此，在版權(quán)法領(lǐng)域?qū)ψ髌繁磉_進行分析時， 強調(diào)解構(gòu)作品的組成部分。在抽象分析法之下還可細分為抽象鑒定法和AFC三步檢驗法等，這些分析方法主要來自美國法院的一些判例， 如抽象鑒定法的典型就是尼科爾（Nichols） 訴環(huán)球電影公司（UniversalA PicturesACorp）一案。⑥該案主要涉及的是戲劇《阿比的愛爾蘭玫瑰》與電影《科恩家族與凱利家族》的情節(jié)與人物設計是否構(gòu)成剽竊，美國法院在對作品組成部分抽象概括的基礎上，認定兩部作品的情節(jié)相似之處屬于思想領(lǐng)域而并非表達。

與此相反，整體觀感法在實質(zhì)性相似的認定中更加突出作品的“整體性”，將作品中各個要素視為一個有機整體， 不論該作品元素是否受版權(quán)保護。從歷史淵源上看，整體觀感法來源于古代西方文學藝術(shù)的“有機整體論”思想，該思想主要目的是衡量作品藝術(shù)價值。其代表人物是亞里士多德，該思想可以概括為兩個方面：一是作品的外部感受要求文學作品結(jié)構(gòu)的完整和大小的適度，二是作品的內(nèi)部邏輯要求和諧性。⑦從這里我們就可以看出整體觀感法下的眾多分支，如普通觀眾測試法、外在/ 內(nèi)在測試法的思想由來。整體觀感法最早是由美國阿恩斯坦（Arnstein）訴波特（Porter）案被引入，該案中法院在判斷涉案音樂是否構(gòu)成實質(zhì)性相似時，提出了普通聽眾測試法這一分支，在該案的裁判文書中法院指出：

“在庭審中，當事人可以播放或提出播放這些作品的請求，使陪審團審查在音樂聽感上兩者存在相似性。當事人也可以傳喚專家證人，這些專家證言可以協(xié)助陪審團確定普通聽眾的聽感反應。”⑧

該案所確立的普通觀眾測試法成為迄今為止最常用的判斷方法，在此基礎上，席德和馬蒂·克羅夫特（Sid＆Marty3Krofft）訴麥當勞公司（Mcdonald's3Corporation） 案更進一步發(fā)展出“外在/ 內(nèi)在測試法”。該方法分兩步，第一步是外在測試，主要目的是確定作品的哪些元素受版權(quán)保護，這與抽象分析法異曲同工。第二步是內(nèi)部測試，即普通聽眾測試法，重點關(guān)注普通聽眾的一般反應。⑨“外在/ 內(nèi)在測試法”在一定程度上平衡了兩大主流認定方法的優(yōu)勢和局限，但卻未真正解決問題的實質(zhì)。

縱觀這兩大方法，由于整體觀感法重視作品的“整體感受和觀念”，可能存在擴大作品的保護范圍的可能，導致將某些不受作品保護的元素納入版權(quán)保護，在某些案件中，適用該方法會得出對音樂行業(yè)而言難以接受的結(jié)論。而抽象分析法雖嚴格限制了作品的保護范圍， 但有時對于“思想/ 表達的二分” 這一令人困惑的問題也難以做出準確判斷，特別是音樂中一些思想和表達?；旌显谝黄?，一時難以抉擇。

（二） 音樂領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)性相似的實踐面向和理論基礎

音樂的專業(yè)分析比對雖然并非法律上的認定方法， 但其一定程度上反映了音樂的專業(yè)認識，具有一定的借鑒意義。上文中提到的《piantou8》訴《Mr.right》案中，音樂鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見主要從以下幾個方面展開：1. 通過聽覺上的直觀比對，在旋律、和聲進行等方面構(gòu)成基本相同；2.調(diào)式調(diào)性相同；3.段落結(jié)構(gòu)、行進速度、節(jié)奏型及其變化基本相同；4.某些片段做了相同的延音降速處理；5.兩曲中段均以手碟打擊音色為主，二者節(jié)奏律動類似。最終鑒定結(jié)論為：兩首歌曲雖然存在一些細節(jié)方面的差異，但在旋律、調(diào)式、結(jié)構(gòu)安排、和聲進行，以及主觀聽覺感受等方面的構(gòu)成基本相同。上述專業(yè)分析既有音樂的整體結(jié)構(gòu)分析，又兼顧了音樂元素特征，既有曲譜的分析，又考慮了音樂聽感效果，這種雜糅式的分析鑒定雖完整全面，但零散、不成體系，無法移植到版權(quán)領(lǐng)域，將抽象分析法和整體觀感法緊密結(jié)合。因此，有必要正確構(gòu)建音樂的基礎模型來適配版權(quán)分析方法。

從本質(zhì)上來說，音是物體振動而產(chǎn)生的一種物理現(xiàn)象，物體振動的快慢（頻率）決定了音的高低。音的基本物理屬性有四個，即音的高低、長短、強弱和音色，正因為有這四種基礎屬性，我們才能聽到豐富多彩的旋律與和聲。一般認為，四種屬性中，最重要的是音的高低和長短。⑩對于流行音樂來說，更為通俗和易區(qū)分的是三大要素。因此，無論是“四屬性”還是“三要素”，在實質(zhì)性相似判定上都可以作為基礎切入點。

需要指出的是， 流行音樂深受市場和普通大眾聽感的雙重選擇，使得流行音樂成為了標準化的“工業(yè)產(chǎn)品”，一首歌的長度通常都是3—5 分鐘，并具有相似的歌曲結(jié)構(gòu)，如前奏- 主歌- 導歌- 副歌- 間奏- 主歌- 副歌- 橋段- 副歌- 尾奏。旋律走向和和弦進行也存在相近的情況， 常見的Ⅳ-Ⅴ-Ⅲ-Ⅵ或者Ⅰ-Ⅵ-Ⅳ-Ⅴ就屬于萬能和弦，如近年來在短視頻爆火的《芒種》《你的酒館對我打了烊》等，使用此類和弦的占比都比較高，這也是為什么某些歌手的歌曲給人似曾相識的感覺。故此，在涉及流行音樂相似性認定上， 需要平衡版權(quán)法和音樂行業(yè)發(fā)展對“量”的需求。

三、音樂作品實質(zhì)性相似認定的路徑建構(gòu)：基于兩大領(lǐng)域的結(jié)合

（一）音樂中“可受保護的表達”的區(qū)分

思想/ 表達的二分作為版權(quán)法上一個基本制度由來已久，版權(quán)法只保護表達，不延及思想領(lǐng)域，對于音樂作品同樣如此。回溯該項制度的歷史演變，不難發(fā)現(xiàn)思想/ 表達的二分從早期的“嚴格解釋立場”，已過渡到現(xiàn)在的“寬松解釋立場”，表達范圍的適度擴張，意味著作品中“不可見的東西”可以落入版權(quán)保護?；氐揭魳纷髌飞?，這預示著音樂表達似乎不能局限于文字化的曲譜或演奏的聲音，還應當包括音樂中的“不可見的東西”。然而，音樂作品不同于文字作品，文字作品可以通過“抽象概括”的方式，就每一句、每一段、每一節(jié)、每一章，乃至整個作品自下而上逐一抽象概括，直到得到令各方都能夠接受的具體界限。而音樂作品適用思想/ 表達的二分是相當困難的，例如音樂簡譜中去除歌詞，有的只是這類音名的排列組合， 因此需要結(jié)合聽覺感受，對音樂進行“抽象概括”。

當然，音樂領(lǐng)域也存在與“抽象概括法”類似的音樂分析法，如申克分析法，它是奧地利音樂理論家申克及其追隨者創(chuàng)立的一種圖表式的可視化分析方法。?該方法一般適用于調(diào)性音樂的分析，通過區(qū)分主要音與次要音，對樂曲做“減法”，以此找出一個音樂的宏觀結(jié)構(gòu)。結(jié)構(gòu)和延長是申克分析法中最為重要的概念， 其將音樂的結(jié)構(gòu)層次歸納為背景、中景和前景，背景是音樂作品中的基本結(jié)構(gòu)，可以視為文字作品中的主題思想層面， 在古典音樂中，有很多具有相似基本結(jié)構(gòu)的曲子，從而具有相同的音樂風格。而前景則是音樂作品的細節(jié)顯示，是音樂在基本結(jié)構(gòu)上的“延長”，類似于主題思想下的具體文字表達。申克分析法通過“化繁為簡”能夠理清曲子的架構(gòu)， 總結(jié)作品或作曲架構(gòu)的相似之處，并清楚地看到和聲結(jié)構(gòu)的層次和聲部進行的整體方向，這對于理解音樂作品的結(jié)構(gòu)、層次，區(qū)分“思想”和“表達”可以提供思路上的啟示。除此之外， 其他音樂分析方法也可以作為區(qū)分思想/ 表達界限的輔助方法。但要注意的是，音樂分析后的結(jié)果一定要經(jīng)過版權(quán)法上思想/ 表達的二分檢驗，避免對作品的藝術(shù)價值進行直接判斷，從而摻雜個人藝術(shù)觀點，導致擴大或縮小受版權(quán)保護內(nèi)容或不受保護內(nèi)容的范圍。

此外，版權(quán)法中的“公共領(lǐng)域”也是必須考慮的。知識產(chǎn)權(quán)哲學中的財產(chǎn)勞動理論認為，個人占有的“先決條件”是“留下足夠而良好的部分”，以此來平衡版權(quán)人與社會公共利益的關(guān)系。對于已過保護期或為本領(lǐng)域慣常使用的部分，不能主張任何財產(chǎn)權(quán)利，音樂作品同樣如此。2021年周杰倫發(fā)布的一段24 秒新歌前奏， 被指“抄襲”2011 年的歌曲《Julia》，一時輿論四起。最后，周杰倫親自回應稱，“這首歌的和弦進行早在《晴天》《七里香》等歌曲就用過了”?，也即該和弦進行屬于“公共領(lǐng)域”。因此，在音樂作品進行實質(zhì)性判斷時，應當首先將“公共領(lǐng)域”的部分確定下來，若當事人僅對該部分主張權(quán)利是無法得到支持的；若當事人的主張涉及該部分，那么該部分也不應簡單地剔除出去，而應放到整個音樂結(jié)構(gòu)中對比，畢竟對公共領(lǐng)域的演繹創(chuàng)作仍可以構(gòu)成一個新的作品。

（二）抽象分析和聽感分析：基于曲譜和普通聽眾

抽象分析和聽感分析作為音樂作品的慣常分析方法，對應的就是司法實踐長期存在的抽象分析法和整體觀感法。需要指出的是，本文所述的抽象分析和聽感分析，其內(nèi)涵略有不同。一般來說，抽象分析主要基于曲譜， 通過曲譜中展現(xiàn)的音樂元素，如調(diào)性、和聲和旋律等，結(jié)合音樂的樂句、樂段等結(jié)構(gòu)特征，輔助聽感來判斷兩首音樂中的相似和不同之處。而聽感分析主要基于一般聽眾的感受，一首歌曲的旋律、節(jié)奏等普通人容易感受的部分，如果兩者存在相同或相似的，可初步判定兩首音樂存在相似性。例如花兒樂隊的《我的果汁分你一半》與Sasha 演唱的《I/Feel/Lonely》，兩首歌曲的前奏部分就表現(xiàn)出了旋律和節(jié)奏上的聽感相似，以至于很多人都認為《我的果汁分你一半》涉嫌抄襲。

在司法實務中， 對兩首涉案歌曲的曲譜分析是當事人和法院的慣常做法， 例如歌曲《錯位時空》，艾辰版和韓可可版的前奏均為“633236535”，從“四屬性”來看，雖然兩者存在低音點和高音點的些許差別，但音高基本一致。在涉案歌曲傳唱度較高的“我吹過你吹過的晚風” 上， 艾辰版為“3332365335”，韓可可版為“6332365335”，除了第一個音，以及延音線、連音線等次要特征不同外，音高同樣一致。就一般聽眾的聽感分析來看，兩者的旋律、節(jié)奏基本相同。因此，兩首歌曲至少在前奏和相同歌詞部分構(gòu)成實質(zhì)性相似。

同時，在實際的音樂糾紛中，很少像歌曲《錯位時空》這樣，從曲譜就可以看出兩者的高度相似，抄襲者一般會對音樂的旋律、和聲進行一定修改，改變調(diào)性或音色，增加織體和配器等。因此，在進行相似性對比之前，應當將音樂進行曲譜調(diào)整，統(tǒng)一到相同的調(diào)性，過濾掉音色、效果器等點綴性的音樂設計，簡化織體，以音樂結(jié)構(gòu)為中心進行對比。此外，隨著音樂數(shù)據(jù)庫和算法的迭代更新， 音樂對比軟件也可作為一種輔助判斷工具， 正如在計算機軟件侵權(quán)糾紛中常見的代碼比對工具，以技術(shù)手段來輔助認定，音樂對比軟件也是如此。但仍需注意，音樂對比軟件只是一種輔助感知、增強客觀性的手段。

結(jié)語

在我國音樂產(chǎn)業(yè)欣欣向榮的背景下，現(xiàn)有實踐對音樂實質(zhì)性相似認定存在鑒定意見的過分依賴，認定標準的路徑分歧，版權(quán)領(lǐng)域和音樂領(lǐng)域的結(jié)合失調(diào)，以至于難以形成統(tǒng)一有效的認定標準。因此有必要將版權(quán)領(lǐng)域兩大認定方法適配到音樂領(lǐng)域，將音樂領(lǐng)域的樂理屬性和分析方法移植到版權(quán)領(lǐng)域，實現(xiàn)兩大領(lǐng)域的有機結(jié)合。具體來說，音樂實質(zhì)性相似的認定應首先以抽象分析法和音樂分析法明晰音樂中“可受保護的表達”，將音樂中的思想、公共領(lǐng)域等不受保護的部分確定下來。最后，通過曲譜分析和普通聽眾的聽感分析， 結(jié)合音樂屬性、對比工具等確定涉案音樂作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。質(zhì)言之，基于版權(quán)領(lǐng)域和音樂領(lǐng)域的結(jié)合，厘清音樂作品抄襲的法律界限，才能為音樂行業(yè)發(fā)展和音樂創(chuàng)作免除后顧之憂。

龍偉 四川文理學院助教

謝旻荻 四川師范大學副教授

（責任編輯 盛漢）