吳曌

自《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》頒布后，針對招標(biāo)投標(biāo)和政府采購，已出臺(tái)一系列行政法規(guī)、部門規(guī)章及地方性法規(guī)，逐漸構(gòu)建了完善的招標(biāo)投標(biāo)法律體系。依據(jù)相關(guān)法律和招標(biāo)文件，與招標(biāo)方有利害關(guān)系、可能影響招標(biāo)公正性的實(shí)體或個(gè)人，均不得參與投標(biāo)。為了確保公正、公平的競爭環(huán)境，必須精準(zhǔn)判斷投標(biāo)人之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。通過對招標(biāo)人主要關(guān)聯(lián)關(guān)系的總結(jié)，我們詳細(xì)分析了因存在利害關(guān)系而導(dǎo)致投標(biāo)受限的具體情形，以期為招投標(biāo)活動(dòng)的規(guī)范性和公正性提供參考。

招投標(biāo)人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的情況分析

《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》與《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》在關(guān)聯(lián)方和利害關(guān)系的判定上存在差異。國家發(fā)展改革委官網(wǎng)就“國有企業(yè)下屬參股子公司能否作為投標(biāo)人公平參與國有企業(yè)組織的招投標(biāo)工作”的問題給出了明確答復(fù)：僅在利害關(guān)系和可能影響招標(biāo)公正性同時(shí)存在的情況下，才會(huì)禁止有利害關(guān)系的主體參與招投標(biāo)。由此可見，若關(guān)聯(lián)公司參與投標(biāo)不影響招標(biāo)的公正性且遵循程序規(guī)范，它們是可以參與投標(biāo)活動(dòng)的。接下來，我們將對九種不同的關(guān)聯(lián)關(guān)系情形展開討論，看看它們是否會(huì)導(dǎo)致投標(biāo)受限。

招投標(biāo)人為母子公司。在招投標(biāo)過程中，若招投標(biāo)雙方為母子公司關(guān)系，其間的“利害關(guān)系”是顯而易見的。當(dāng)投標(biāo)者均來自同一集團(tuán)的不同子企業(yè)時(shí)，由于各投標(biāo)者地位相等且能充分競爭，因此，“可能影響招標(biāo)公正性”的因素并不明顯。然而，當(dāng)有外部單位與該集團(tuán)內(nèi)部的子企業(yè)共同參與競標(biāo)時(shí)，就必須認(rèn)真對待競爭的公平性問題。為確保招投標(biāo)的公正性，招標(biāo)文件的編制必須合理，評標(biāo)專家的選擇應(yīng)公平公正，且開標(biāo)、評標(biāo)及定標(biāo)環(huán)節(jié)應(yīng)公開透明。這樣，當(dāng)投標(biāo)人提出異議時(shí)，招標(biāo)方能夠提供充分的證據(jù)和理由來支持其公正性，如提供相應(yīng)的檔案資料。只有在提前規(guī)劃并確保滿足上述條件的情況下，才能有效控制涉及利害關(guān)系單位參與投標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)。若難以滿足這些條件，則應(yīng)視為存在利害關(guān)系，從而限制其參與投標(biāo)。

投標(biāo)人存在同一股東。若投標(biāo)人之間有相同股東，不等同于存在控股關(guān)系，不影響其投標(biāo)資格。招標(biāo)文件無特定要求時(shí)，只要投標(biāo)單位負(fù)責(zé)人不同，投標(biāo)人可同時(shí)參加同一項(xiàng)目投標(biāo)，不受限制。

投標(biāo)人之間存在控股關(guān)系。當(dāng)母公司與其子公司同時(shí)參與同一招標(biāo)項(xiàng)目時(shí)，是否限制其投標(biāo)主要取決于母公司對子公司的控股程度。所謂“控股關(guān)系”，是指一方作為另一方的控股股東，能夠憑借其控股地位，通過行使《公司法》和《公司章程》所賦予的決策權(quán)，直接決定和支配所控股公司的經(jīng)營管理。參考《公司法》對于“控股地位”的定義，它要么指股東的出資額占公司資本（股本）總額50%以上，要么指盡快出資或持股比例不足50%，但其影響力足以對股東會(huì)或股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響。因此，如果母子公司之間的控股關(guān)系未達(dá)到上述程度，它們同時(shí)參加同一項(xiàng)目的投標(biāo)并不受法律限制。

投標(biāo)人之間存在管理關(guān)系?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例釋義》對于“管理關(guān)系”的定義為：不具有出資持股關(guān)系的其他單位之間存在的管理與被管理關(guān)系。這種關(guān)系常見于有上下級關(guān)系的社會(huì)團(tuán)體和事業(yè)單位，或者雖無股權(quán)聯(lián)系但一個(gè)企業(yè)被另一企業(yè)代管的情況。此外，即便不是公司股東，但通過經(jīng)管協(xié)議或重要人事等安排實(shí)際控制公司管理，也視為存在管理關(guān)系。若投標(biāo)單位不符合上述情形，法律上并未明確限制其投標(biāo)資格。

投標(biāo)人為總公司和分公司。根據(jù)《民法典》和《公司法》的規(guī)定，總公司具有法人資格，而分公司則不具備。分公司是總公司出于經(jīng)營管理、市場拓展等需要而設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對外開展總公司的部分經(jīng)營業(yè)務(wù)，其民事責(zé)任由總公司承擔(dān)。也就是說，二者實(shí)質(zhì)上屬于同一法人主體，若總公司和分公司同時(shí)參與投標(biāo)，就相當(dāng)于總公司遞交了兩份投標(biāo)文件，這違反了“一標(biāo)一投”的原則。

法人分支機(jī)構(gòu)參加投標(biāo)。依法設(shè)立且擁有一定組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，并已領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的其他分支機(jī)構(gòu)，符合《招標(biāo)投標(biāo)法》中關(guān)于“其他組織”的定義，因此它們有資格獨(dú)立參與非政府采購類項(xiàng)目投標(biāo)。然而，對于那些未登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照或非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，由于它們不符合“其他組織”的定義，所以在沒有總公司書面授權(quán)的情況下，不能以分支機(jī)構(gòu)名義進(jìn)行投標(biāo)或簽署合同。

投標(biāo)人單位負(fù)責(zé)人為同一人。若投標(biāo)人單位負(fù)責(zé)人為同一人，則明確屬于被禁止的，存在利害關(guān)系的招投標(biāo)情形。投標(biāo)人的單位負(fù)責(zé)人信息通?？蓮臓I業(yè)執(zhí)照或其他登記證書中查找，法人單位此項(xiàng)為法定代表人，非法人組織則為負(fù)責(zé)人。值得注意的是，除單位法定代表人或非法人組織負(fù)責(zé)人外，其他高級管理人員不被視為“單位負(fù)責(zé)人”。因此，不同投標(biāo)單位的其他高級管理人員相同，并不構(gòu)成利害關(guān)系。

單位負(fù)責(zé)人為同一人或存在控股、管理關(guān)系的單位組成聯(lián)合體投標(biāo)。《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定，若兩家單位負(fù)責(zé)人為同一人，或存在控股、管理關(guān)系，則不得參與同一招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)，主要考慮到此情形下兩家單位存在利益關(guān)聯(lián)，有必要限制其投標(biāo)以防利益沖突。然而，當(dāng)具有利益沖突的兩個(gè)單位組成聯(lián)合體共同投標(biāo)，它們是以一個(gè)投標(biāo)人的身份出現(xiàn)，這種情況下不會(huì)產(chǎn)生利益沖突，因此對該聯(lián)合體的投標(biāo)并無限制。

《招標(biāo)投標(biāo)法》明確規(guī)定，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目相應(yīng)的能力，同時(shí)，如果國家有相關(guān)規(guī)定或招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格有特定要求的，聯(lián)合體各方也均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資格條件。值得注意的是，這里的“均應(yīng)當(dāng)具備”應(yīng)與“相應(yīng)能力（或相應(yīng)資格條件）”結(jié)合起來理解，即聯(lián)合體中的每一方都需滿足其負(fù)責(zé)的工作部分所要求的特定資質(zhì)或資格條件。

投標(biāo)人與招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。在具體的招投標(biāo)項(xiàng)目中，招標(biāo)人委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與招標(biāo)人具有同等身份。若招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的關(guān)聯(lián)公司參與投標(biāo)，其情況與招標(biāo)人相關(guān)規(guī)定適用，分析如前所述。此外，《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》明確禁止代理機(jī)構(gòu)在所代理的招標(biāo)項(xiàng)目中投標(biāo)，或?yàn)樵擁?xiàng)目的投標(biāo)人提供咨詢、代理投標(biāo)服務(wù)。

招投標(biāo)人關(guān)聯(lián)關(guān)系的查找方法

在招投標(biāo)實(shí)務(wù)中，招標(biāo)人、投標(biāo)人和評審專家已總結(jié)出多種方法來識(shí)別和避免隱蔽的關(guān)聯(lián)關(guān)系所帶來的利害關(guān)系，從而預(yù)防投標(biāo)限制的情形。一是審查審計(jì)報(bào)告。通過投標(biāo)文件中的審計(jì)報(bào)告，可以明確投標(biāo)單位的關(guān)聯(lián)方，同時(shí)應(yīng)特別關(guān)注不同投標(biāo)人的審計(jì)報(bào)告是否存在出具單位、時(shí)間和報(bào)告編號(hào)的相同或近似性。二是查閱人員信息。核查不同投標(biāo)單位的負(fù)責(zé)人、委托代理人等是否重合，并利用第三方數(shù)據(jù)平臺(tái)檢查是否存在互為董監(jiān)高等關(guān)聯(lián)關(guān)系。三是查閱歷史招標(biāo)記錄。檢查是否有相同人員以不同單位負(fù)責(zé)人或委托代理人的身份參與投標(biāo)的情形。

若利害關(guān)系人參與投標(biāo)并影響招標(biāo)公正性，其投標(biāo)將被視為無效，且該利害關(guān)系人不得成為中標(biāo)者。在判斷招投標(biāo)人關(guān)聯(lián)關(guān)系的過程中，應(yīng)全面審視公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、實(shí)際控制人及業(yè)務(wù)往來等細(xì)節(jié)，以確保招投標(biāo)競爭的公正公平。在此過程中，既要客觀區(qū)分關(guān)聯(lián)關(guān)系與利害關(guān)系，防止不當(dāng)縮小潛在投標(biāo)人范圍，又要加強(qiáng)市場監(jiān)管，對具有利害關(guān)系的投標(biāo)人執(zhí)行嚴(yán)格的審查和處理，從而保障市場秩序和公平競爭原則。