摘 要：《民法典》第401條屬于改變溯及，其溯及適用在司法實踐中存在爭議，亟須進行審慎檢驗。根據(jù)《立法法》規(guī)定的有利溯及原則，結合《時間效力的若干規(guī)定》的一般性規(guī)定，應當從維護當事人利益、社會公共利益及社會價值導向三個層面構建溯及適用的正當性檢驗標準，并根據(jù)此標準對《民法典》第401條進行溯及適用的正當性檢驗?！睹穹ǖ洹返?01條的溯及適用在個體層面，不會損害當事人的合法權益；在社會層面，有利于擴大私法自治范圍、提升交易效率；在價值導向層面，符合我國社會主義核心價值觀。該研究結果證實《民法典》第401條的溯及適用具有正當性，《時間效力的若干規(guī)定》第7條符合有利溯及原則。

關鍵詞：流押；溯及適用；有利溯及；民法典

一、問題的提出

法的溯及力是指新法頒布后對在此以前的行為和事件是否適用的問題[1]61，即是否溯及既往的問題①。為解決《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）在實施過渡期間的適用范圍問題，最高人民法院頒布《關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》（以下簡稱《時間效力的若干規(guī)定》）?！稌r間效力的若干規(guī)定》分為“一般規(guī)定”和“具體規(guī)定”兩部分②。其中，一般性規(guī)定較為模糊，具體規(guī)定的適用缺乏案例指導以及實踐檢驗。該司法解釋在民法溯及適用的理論與實踐兩方面都有所欠缺。

《民法典》第401條是關于流押條款效力的規(guī)定，立法者在《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）的基礎上對流押條款進行實質性修改，對禁止流押問題進行柔化處理，明確了抵押權人的優(yōu)先受償權[2]1701，屬于《民法典》中的一項重大改變。一直以來，司法實踐中有關流押約定的紛爭并不少見，為了便于審判工作的進行，《時間效力的若干規(guī)定》第7條對《民法典》第401條于新法過渡時期的溯及適用問題做出規(guī)定。最高院認為：“民法典施行前，當事人在債務履行期限屆滿前約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的，適用民法典第四百零一條的規(guī)定。”也即《民法典》第401條屬于《時間效力的若干規(guī)定》第2條中的“但書”情形③，即使法律事實發(fā)生于《民法典》施行前，人民法院也應當在案件符合司法解釋規(guī)定之情形時溯及適用《民法典》條款，而非《物權法》條款。

但是，自《民法典》施行后，地方各級法院對于流押問題的審理依然存在分歧。在處理發(fā)生于《民法典》施行前當事人就流押條款引起的民事糾紛時，有法院根據(jù)《時間效力的若干規(guī)定》第7條的規(guī)定，直接以《民法典》第401條作為法律依據(jù)確認債權人對抵押財產的優(yōu)先受償權④，也有法院根據(jù)《時間效力的若干規(guī)定》第1條第2款之規(guī)定，繼續(xù)沿用《物權法》第186條確認流押契約條款無效⑤。由此可見，即使《時間效力的若干規(guī)定》已經明確《民法典》第401條具有溯及力，實務界對其溯及適用的正當性仍存在質疑。

為探究《民法典》第401條“流押效力”條款的溯及適用是否具有正當性，應當先回答以下問題：《民法典》溯及適用的檢驗標準是什么？如何理解《時間效力的若干規(guī)定》中的一般性規(guī)定？因此，本文將從《民法典》溯及適用檢驗標準的構建以及《民法典》具體條款溯及適用的正當性檢驗兩個方面展開研究，通過對《民法典》第401條進行溯及適用的正當性檢驗，為完善適用《民法典》時間效力問題提供理論支持。

二、《民法典》溯及適用檢驗標準的構建

（一）《民法典》溯及適用的法理基礎

西塞羅首次在《立法學》一書中提出民事法律不應溯及既往。法不應溯及既往的原因主要有如下三點：首先，溯及既往的法律使法失去可預測性?？深A測性是指普通公民預見到具體法律決定的可能[3]。法律的溯及既往讓人們陷入無法預測自己行為后果的困境[4]。因法失去可預測性，人們在根據(jù)法律做出決策時無法判斷正在實施的行為是否違法。這將導致人們在安排自己的行為時或優(yōu)柔寡斷或無所顧忌，使得社會活動將難以正常進行。其次，溯及既往的法律使法失去指引作用。法律作為規(guī)定權利義務的社會規(guī)范，具有規(guī)范性、普遍性與一般性。人們會遵循法律規(guī)范進行社會交往與社會活動，法律的溯及既往會使人們過去在法的指引下做出的選擇失去意義。因此，法的指引作用也不復存在。最后，溯及既往的法律損害法的權威。法律的溯及既往影響人們的選擇自由，也辜負了人們對法律的信賴。不當?shù)乃菁凹韧鶗p害人們的人身及財產權益，這使人們難以真誠服從法律。人們對法律的低信任與低服從會讓法律的權威大打折扣，法律的實施效果更無從談起⑥。

人們反對法律溯及既往的根本原因是自身利益與社會公共利益將會因此受到損害。然而，正當?shù)乃菁凹韧谴_實存在的。凱爾森認為：“追溯力法律的道德和政治價值可以爭辯，但這種法律的可能性卻是不能懷疑的。”[5]40隨著社會的發(fā)展與經濟的增長，法律為適應社會需求不斷完善，新法的制定能夠彌補舊法的缺陷，填補舊法的空白。因此，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第93條提出了有利溯及原則，認為法律在更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益時溯及既往是正當?shù)?。有利溯及原則在刑法領域表現(xiàn)為“從舊兼從輕”，在私法領域卻沒有一種普遍認可的通說[6]。一方面，民法作為私法，民事訴訟中的雙方當事人是平等的民事主體，當事人之間的權益關系屬于此消彼長的博弈關系。在審判中，新法的溯及適用很可能造成有利于一方當事人，卻對另一方當事人的權益造成損害的局面。因此，如何平等地保護雙方當事人的預期利益是研究《民法典》溯及適用問題的難點，在民事審判中，人民法院也難以根據(jù)“從舊兼從輕”原則判斷法律的溯及適用是否正當。另一方面，因當事人無法根據(jù)《民法典》中新增條款明確預期利益，那么新增條款的溯及適用是否一定有利于當事人的合法權益呢？反之，有利于當事人合法權益的法律就必然需要溯及適用嗎？這些都是在構建《民法典》溯及適用檢驗標準時無法回避的問題。

（二）基于有利溯及原則構建檢驗標準

《時間效力的若干規(guī)定》第2條細化了《立法法》第93條有關有利溯及原則的規(guī)定，明確了改變溯及的正當性。改變溯及是指相較于舊法而言，存在實質性修改的新法規(guī)范適用于新法實施前發(fā)生的法律事實的現(xiàn)象?！稌r間效力的若干規(guī)定》規(guī)定，在舊法及司法解釋對《民法典》施行前的法律事實引起的民事糾紛案件有規(guī)定的情況下，如果《民法典》的規(guī)定“更有利于保護民事主體合法權益，更有利于維護社會和經濟秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀”應當溯及適用《民法典》的規(guī)定。因此，本文將從《時間效力的若干規(guī)定》第2條中的三個“更有利于”出發(fā)，構建用來判斷《民法典》中存在實質性修改的規(guī)定是否符合有利溯及原則的檢驗標準。

1. 更有利于保護民事主體合法權益

前文在闡述法以溯及既往為例外的原因中已經提到，法的溯及既往不僅會使當事人過去依據(jù)舊法進行的活動受到影響，還會讓當事人對未來的選擇產生懷疑或失去信心。在民事裁判中，法的溯及既往有可能會減損當事人的利益，這使法的正義性受到質疑。因此，正當?shù)乃菁凹韧鶓敱M量減少對當事人產生的負面影響。然而，由于民事審判中雙方當事人處于平等的對抗地位，通常情況下，《民法典》的溯及既往難以同時“更有利于”雙方當事人，所以，本文認為可以從相反的方向解讀“更有利于保護民事主體的合法權益”，也即《民法典》的溯及適用應當以不減損民事主體的合法權益為前提。

那么“民主主體的合法權益”所指為何？薩維尼在《法律沖突與法律規(guī)則的地域和時間范圍》中指出“新法不得影響既得權?！币簿褪钦f新法的施行應當讓法律關系保持其原來的性質和效果[6]。他將“既得權”指向特定主體，并將“既得權利”與“純粹的期待”進行區(qū)分，認為既得權是指法律事實的構成要件全部實現(xiàn)后所產生的權利[7]。既得權理論的核心在于新法的溯及既往應當尊重權利的存在。當新法的規(guī)定不影響民事主體權利的存在時，新法具有溯及力。按照既得權理論，《民法典》的溯及既往不得侵犯民事主體根據(jù)舊法取得的既得權利，也不得為民事主體設定新義務、施加新責任或取消其行為能力[8]。繼既得權理論之后，信賴利益保護原則也是判斷法溯及既往正當性的理論基礎。信賴利益保護原則是既得權理論的修正與補全，由德國行政法院根據(jù)法的安定性原則以及民法的誠實信用原則逐步確立[9]。信賴利益保護原則是法的明確性原則之延伸，具體體現(xiàn)為法律應當維持人們基于以往法律所獲得的利益。在我國，信賴利益保護原則通常被用于行政法⑦。在私法領域，信賴利益則是指對合同或要約等賦予了信賴的一方當事人本應享有的利益[10]。民法的立法宗旨之一是尊重民事主體的意思自治，即“法無禁止即可為”。法律賦予民事主體從事民事活動的權利，也應當保護民事主體在從事民事活動時，基于法律中有關權利義務的規(guī)定所付出的合理信賴。根據(jù)信賴利益保護原則，如果新法不會侵害信賴利益，就沒有反對新法溯及既往的理由。

結合既得權理論和信賴利益保護原則，《時間效力的若干規(guī)定》第2條中“民事主體的合法權益”是當事人根據(jù)舊法取得的權利及基于舊法產生的信賴利益。如果《民法典》的溯及適用不會減損當事人的合法權益，并且也沒有為當事人增加負擔，那么其溯及既往就是正當?shù)?，是符合有利溯及原則的。

2. 更有利于維護社會和經濟秩序

良好的社會秩序和經濟秩序是保障民事主體合法權益的前提。然而，社會和經濟秩序作為一種關系模式、結構和狀態(tài)，其范圍較為模糊，難以成為判斷法律溯及既往正當性的標準。面對這一問題，不妨對《時間效力的若干規(guī)定》第2條中的“社會和經濟秩序”進行擴大解釋。不難看出，《時間效力的若干規(guī)定》第2條中的三個“更有利于”是從個體、社會以及國家三個層次依次展開，闡述新法溯及既往的適用標準。故此，對應到社會層面，“社會和經濟秩序”可以擴大解釋為公共秩序。公共秩序是指政治、經濟、文化等領域的基本秩序和根本理念，強調的是國家和社會層面的價值理念，在以往的民商事立法中被稱為社會公共利益，在英美法系中被稱為公共政策[11]32。在域外立法中，有國家以公共秩序為標準判斷法的時間效力，如《瑞士民法典》尾章第二條規(guī)定：“為公共秩序……而作的規(guī)定，其效力對所有事實適用?！盵12]公共秩序作為一種狀態(tài)和模式，學界無法對其進行精確界定，通常采用類型化方法進行適用。近年來，最高院在認定合同效力的裁判中，將違反公共秩序轉化為構成“損害社會公共利益”的要件之一[13]。公共秩序和公共利益從內涵、適用范圍和特性來說都有共通之處[14]。因此，法的溯及既往在更有利于維護公共秩序時，往往能夠滿足公共利益的需要。本文認為，相較于“社會和經濟秩序”而言，以《民法典》的溯及適用是否更有利于公共秩序為標準檢驗其正當性更為合理與可行。就利益保護層面而言，這一檢驗標準所維護的核心利益應當為公共利益。

公共利益是一個典型的不確定法律概念[15～16]，濫用該概念會危害單獨法律主體的利益，因此應當以審慎的眼光判斷法的溯及適用是否有利于公共利益。第一，公共利益的范圍應當被嚴格限定。根據(jù)公共選擇理論，任何人對于能夠給自己帶來好處的利益都是樂于去主張的[17]，然而，人們對世界的認知受多因素影響，主張者對公共利益的認識是否與多數(shù)人相符，又能否盡到主張義務都是有待考量的。因此，公共利益應當由法律進行確認。一方面，在民主的立法過程中，多數(shù)人的思想得以展現(xiàn)。另一方面法律也能夠強制公民履行主張義務，促進公益的實現(xiàn)。第二，公共利益與個人利益相沖突時，應當認真權衡。“人類選擇了群體生活，良好的公共秩序是群體中每個人能夠更好生活的前提。為維護公共秩序，人們就必須做出一些必要的犧牲。”[4]當法的溯及適用損害公共利益時，即使其有利于個人利益，也應當為保護公共利益禁止溯及。當然為了最大程度地保護個人權利，禁止溯及的前提是維護公共利益的價值遠大于個人利益。

3. 更有利于弘揚社會主義核心價值觀

在宏觀層面，法的溯及適用應當符合法的制定目的。法所追求的自由、平等、公正和效率都蘊含在社會主義核心價值觀中。社會主義核心價值觀是國家治理現(xiàn)代化的靈魂，是我國現(xiàn)代國家觀、現(xiàn)代社會觀、現(xiàn)代公民觀的體現(xiàn)[18]。在將社會主義核心價值觀融入我國法治建設的背景下，《民法典》的溯及既往應當有益于推動社會主義核心價值觀的建設；“富強、民主、文明、和諧”是我國作為社會主義現(xiàn)代化國家在國家層面的價值追求；“自由、平等、公正、法治”是對美好社會的生動表述；守的行為準則。細化到法的溯及適用正當性探究中，社會主義核心價值觀體現(xiàn)在以下三方面。第一，法的溯及既往應當保護個體的利益，保障人們正常有序開展社會活動。第二，法的溯及既往應當有利于公共利益，促進和諧社會的建成，維護社會秩序的穩(wěn)定。第三、法的溯及既往應當符合國家社會價值導向，展現(xiàn)新時代法治的風貌。

綜上所述，《民法典》溯及適用的檢驗標準所保障的核心利益呈遞增狀態(tài)?！案欣诒Ｗo民事主體合法權益”著眼于當事人利益，“更有利于維護社會和經濟秩序”著眼于社會公共利益，“更有利于弘揚社會主義核心價值觀”著眼于社會價值導向。進行《民法典》溯及適用的正當性判斷時應當依次根據(jù)以下三個標準進行檢驗：第一，《民法典》的溯及適用不能減損當事人的合法權益，應當對當事人利益產生正面影響。第二，《民法典》的溯及適用應當符合公序良俗且有助于維護社會公共利益。第三，《民法典》的溯及適用應當符合社會價值導向。當《民法典》的條款同時通過三個檢驗標準時，其溯及適用具有正當性。此外，應當保持審慎的態(tài)度進行《民法典》溯及適用的正當性判斷，若在判斷過程中就條文是否符合某一標準存在較大爭議時，則應當遵循“不溯及推定”原則⑧，推定為不能溯及。

三、《民法典》第401條溯及適用的正當性檢驗

《時間效力的若干規(guī)定》第7條規(guī)定：“民法典施行前，當事人在債務履行期限屆滿前約定債務人不履行到期債務時抵押財產或者質押財產歸債權人所有的，適用民法典第四百零一條和第四百二十八條的規(guī)定。”其中，《民法典》第401條是一條新修訂條文。在《民法典》頒布之前，《物權法》第186條已經對流押效力問題作出規(guī)定，禁止當事人就抵押財產設定流押條款。因此，《民法典》第401條的溯及既往屬于“當時的法律、司法解釋有規(guī)定”的情況，應當參照《時間效力的若干規(guī)定》第2條進行正當性判斷。以下將根據(jù)檢驗標準從三個層面判斷《民法典》第401條“流押效力”條款是否具有溯及力。

（一）當事人利益層面

《民法典》第401條是有關流押條款效力的規(guī)定。流押條款，指債權人在訂立抵押合同時與抵押人約定，債務人不履行債務時抵押財產歸債權人所有[19]514-515。該條涉及的當事人為抵押權人與抵押人。在設立抵押權時，抵押人因急需資金，可能會同意抵押權人提出的，以價值較高的財產為價值遠低于該財產的債權提供擔保的要求。此前，為保護抵押人的弱勢地位，《物權法》及《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱擔保法）均禁止當事人約定流押條款。從《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第71條第2款就可以看出司法實務中禁止流押條款的立場出現(xiàn)緩和[20]?！睹穹ǖ洹窞榛貞痉▽嵺`的需要，允許并限制流押約定，賦予債權人也即抵押權人就抵押財產的優(yōu)先受償權。

對于抵押人而言，緩和流押條款并不會減損其合法權益。抵押人基于與債權人之間的債權債務關系，理應履行還款義務?！睹穹ǖ洹返?01條雖然賦予抵押權人優(yōu)先受償權，但是并未完全解禁流押。抵押權人只能根據(jù)《民法典》第410條的規(guī)定，依法定方式經事后折價協(xié)議或變價后就擔保財產優(yōu)先受償[21]。因此，抵押權人無法根據(jù)《民法典》第401條取得優(yōu)勢地位盤剝抵押人，溯及適用新法無法減損抵押人的合法權益。另一方面，就抵押權人而言，《物權法》和《擔保法》通過否定流押條款的效力使債權人的債權變成完全無擔保的普通債權，這不僅影響雙方的意思自治，還阻礙擔保物權的功能的實現(xiàn)，造成雙方當事人利益失衡[22]。溯及適用《民法典》第401條能夠使債權人享有擔保權益，顯然是更有利于維護其合法利益的。雖然《民法典》第401條僅讓債權人依法就抵押財產優(yōu)先受償，仍未完全承認流押條款的效力，但相較于舊法而言，新法明顯更有利于債權人。

（二）社會公共利益層面

《民法典》第401條的規(guī)定彌補了現(xiàn)有抵押財產變價制度方面的立法不足，這一制度將傳統(tǒng)流押契約改造成“擔保財產變價方式的折價預訂”[23]128。一方面促使債務人履行義務，保障債權人利益的實現(xiàn)。另一方面放松對私人自治的干預，促進雙方交易的實現(xiàn)?！睹穹ǖ洹返?條規(guī)定“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系?！泵穹ㄗ鳛樗椒ǎ瑧敎p少對民事主體的干預，民事主體應當在“法無禁止即自由”的原則下從事民事活動?！睹穹ǖ洹犯鶕?jù)社會發(fā)展及營商環(huán)境的需要，對流押契約進行優(yōu)化，通過明確流押契約的效力平衡雙方當事人的利益，擴大私法自治的范圍，鼓勵當事人從事交易活動。因此，《民法典》第401條的溯及既往能夠提高民事主體的自主決策能力，有助于更好地實現(xiàn)雙方當事人的自主意愿[24]。

同時，緩和流押條款亦有助于提升交易效率。實務中，抵押人與抵押權人就流押協(xié)議產生的民事糾紛不在少數(shù)，在法律尚未對訂立流押條款的法律后果進行規(guī)定時，當事人通常選擇請求人民法院對財產進行處分。由于司法程序耗時較長，在立法到執(zhí)行的過程中，當事人不僅會損失經濟利益，還會耗費不少時間成本?！睹穹ǖ洹返?01條的溯及適用使得當事人可就流押協(xié)議直接進行事后協(xié)商，不僅有助于節(jié)約司法資源，并且能夠發(fā)揮流押契約的優(yōu)點，使當事人以更為便捷高效的方式實現(xiàn)抵押財產的變價。由此可見，《民法典》第401條的溯及適用在提升當事人自主交易積極性的同時，也有利于節(jié)約資源，符合公共秩序亦有利于社會公共利益。

（三）社會價值導向層面

流押條款的缺點之一在于容易摻雜脅迫而造成契約雙方的不公平，如果流押條款是有效的，那么債權人就可直接根據(jù)約定享有抵押財產的所有權，也有可能會損害其他在該抵押財產上設定抵押權的債權人之利益。《民法典》第401條賦予債權人就抵押財產優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，發(fā)生實現(xiàn)抵押權的情形時，抵押財產不能直接歸債權人所有，而是應當根據(jù)《民法典》第410條規(guī)定的實現(xiàn)抵押權的方式就抵押財產優(yōu)先受償。此規(guī)定為債權人實現(xiàn)抵押權設定條件，在降低債權人趁人之危盤剝債務人合法權益之風險的同時，讓其他抵押權人的利益也受到保障。因此，《民法典》第401條的溯及適用符合我國社會價值導向，該條款盡可能地以公正的視角平等維護每個公民的利益。

根據(jù)檢驗結果，《民法典》第401條的溯及適用具有正當性。首先在不減損雙方當事人合法權益的情況下，溯及適用《民法典》第401條更有利于維護債權人的利益。其次，溯及適用《民法典》第401條能夠加強私法自治原則，鼓勵民事主體進行交易，也能夠節(jié)約司法資源，提升交易效率。最后，溯及適用《民法典》第401條符合社會主義核心價值觀，能夠體現(xiàn)我國現(xiàn)代法治的進步。

四、結語

法應以溯及既往為例外?！稌r間效力的若干規(guī)定》第7條對《民法典》第401條“流押效力”條款在新法過渡時期的溯及力作出規(guī)定。但由于該司法解釋在理論和實踐方面都有所缺陷，《民法典》第401條溯及適用的正當性受到質疑。因此，本文通過對《時間效力的若干規(guī)定》第2條進行分析解讀，基于有利溯及原則構建判斷《民法典》溯及適用正當性的檢驗標準。根據(jù)當事人利益、社會公共利益以及社會價值導向三個層面的檢驗結果可以得出結論：《民法典》第401條的溯及適用具有正當性，《時間效力的若干規(guī)定》第7條符合有利溯及原則。

注 釋：

① 法的“頒布”和“施行”屬于兩個不同的概念，法的施行指法律開始在調整社會關系上產生作用。溯及力的判斷涉及到法的施行，因此本文將以《民法典》的施行時間為界限研究其溯及適用問題。

② 《時間效力的若干規(guī)定》是我國第一部關于民法溯及力的法律文件?！耙话阋?guī)定”部分的第1-5條對《民法典》的溯及適用問題進行概括性規(guī)定，“具體規(guī)定”部分的第6-27條則詳細闡述了《民法典》溯及適用的各種情形。

③ 參見《時間效力的若干規(guī)定》第2條中規(guī)定“民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋有規(guī)定，適用當時的法律、司法解釋的規(guī)定，但是適用民法典的規(guī)定更有利于保護民事主體合法權益，更有利于維護社會和經濟秩序，更有利于弘揚社會主義核心價值觀的除外?！薄睹穹ǖ洹返?01條的溯及適用屬于該條款中的除外情形。

④ 參見張某與任某、王某民間借貸糾紛案，遼寧省海城市人民法院（2021）遼0381民初4502號民事判決書。

⑤ 參見南朗溪酒莊股份有限公司與袁大志確認合同效力糾紛案，湖南省長沙市岳麓區(qū)人民法院（2020）湘0104民初16244號民事判決書。

⑥ 奧斯丁提出“由于沒有可服從的東西，所以制裁就無法作為促使人們服從的動機而起到作用?！狈伤菁凹韧谷藗儫o法根據(jù)法律預測自己的行為后果，服從法律變得沒有意義，制定法律的目的更無法實現(xiàn)。

⑦ 我國《行政許可法》第8條中規(guī)定行政相對人基于對行政決定的信任和依賴而產生的利益，也要受到法律保護。

⑧ 這一原則始于19世紀初，至今被多國遵循。胡建淼，楊登峰.有利法律溯及原則及其適用中的若干問題[J].北京大學學報（哲學社會科學版），2006（6）：84-92。

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作者簡介：吳雯琛（1999- ），女，湖北武漢人，武漢大學法學院民商法學碩士研究生，研究方向為民商法。