摘要：保護(hù)專利權(quán)人的合法利益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)用，給專利權(quán)人帶來(lái)利益，是專利法的設(shè)立的初衷，這樣才能讓更多的人投入到發(fā)明創(chuàng)造中；但在實(shí)踐中由于專利法五條的運(yùn)用不當(dāng)，也會(huì)對(duì)創(chuàng)新與保護(hù)帶來(lái)一定的影響，甚至成為束縛創(chuàng)新的鞍絆，限制了創(chuàng)新的發(fā)展，對(duì)技術(shù)發(fā)展帶來(lái)影響，就與專利法為保護(hù)創(chuàng)新而誕生的初衷相違背，本文結(jié)合具體案例與本人工作中的思考與體會(huì)，探索法五條在專利申請(qǐng)、審查及OA答復(fù)中的一些博弈點(diǎn)與各位讀者朋友分享，重點(diǎn)在于刨析專利法五條中的違反法律以及實(shí)施細(xì)則第十條對(duì)專利法五條的解釋說(shuō)明，以啟發(fā)各位知識(shí)產(chǎn)權(quán)人員的探索與進(jìn)一步思考。

關(guān)鍵詞：專利法五條；專利申請(qǐng);違反法律;技術(shù)創(chuàng)新

DOI：10.12433/zgkjtz.20241810

一、引言

《中華人民共和國(guó)專利法》是為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，特制定的法律?！秾＠ā返谖鍡l第一款（簡(jiǎn)稱 “法五條”），相比于專利法的其他條款，法五條所涉及的 “法律” “公共利益” “社會(huì)公德”，與《專利法》本身的其他細(xì)化法條相關(guān)性不強(qiáng)，概念相對(duì)更加的寬泛，延伸到了社會(huì)公德、公共利益、其他法律體系。 也正因?yàn)槿绱?，法五條在實(shí)踐應(yīng)用中才更難得當(dāng)把握。因此，明確法五條的內(nèi)涵與外延，使用法五條維護(hù)國(guó)家和人民根本利益，具有極其重要的意義。

二、專利法五條的定義

（一）法五條的定義

專利法第五條規(guī)定：對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。

專利法實(shí)施細(xì)則第十條規(guī)定：專利法第五條所稱違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，不包括僅其實(shí)施為法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造。

《審查指南2023》第二部分，第一章，第3.1.1小節(jié)中明確指出： 不包括僅其實(shí)施為法律所禁止的發(fā)明創(chuàng)造，其含義是，如果僅僅是發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售或使用受到法律的限制或約束，則該產(chǎn)品本身及其制造方法并不屬于違反法律的發(fā)明創(chuàng)造。

（二）法五條的相關(guān)解釋

專利法第五條所稱的法律，不包括行政法規(guī)和規(guī)章，專門指的是由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)依照立法程序制定和頒布的法律。

值得注意的是，法第五條第一款的審查對(duì)象指的包含整個(gè)專利申請(qǐng)文件，包含權(quán)利要求書、說(shuō)明書兩大模塊，其中說(shuō)明書不但包括了說(shuō)明書主體部分，附圖與摘要葉包含在其中。所稱的 “發(fā)明創(chuàng)造” 并不僅僅涵蓋技術(shù)方案，還涵蓋了申請(qǐng)文件本身。

換句話來(lái)講，整個(gè)專利申請(qǐng)文件所包含的內(nèi)容，其主觀上或客觀上必然實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品在應(yīng)用上的必然后果，而這個(gè)后果是法律所明確禁止的，這是法五條第一款的內(nèi)涵。

（三）法五條的法律時(shí)效性

出于對(duì)法律生效時(shí)間的考慮，復(fù)審決定中援引的法律依據(jù)是在申請(qǐng)日之前已經(jīng)生效的法律，以及在申請(qǐng)日前處于生效狀態(tài)，也就是說(shuō)，復(fù)審決定是以申請(qǐng)日為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，確定專利法第五條中法律的范圍。

三、法五條所帶來(lái)的思考

（一）法五條影響著創(chuàng)新

《專利法》第一條明確規(guī)定 “為了保護(hù)專利權(quán)人的合法利益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用”，但技術(shù)的不斷發(fā)展本身會(huì)推動(dòng)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的改變與提升，而不是國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)去限制技術(shù)的發(fā)展。

如果運(yùn)用不當(dāng)，以國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)來(lái)限制專利的申請(qǐng)，發(fā)明人如何有動(dòng)力去進(jìn)行研究，那么技術(shù)如何去發(fā)展？申請(qǐng)人是否只能夠在現(xiàn)有的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的框架內(nèi)來(lái)進(jìn)行技術(shù)的研究，永遠(yuǎn)也不能夠去進(jìn)行顛覆式的創(chuàng)新，那么又如何能促進(jìn)創(chuàng)新發(fā)展，帶動(dòng)科學(xué)技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，還會(huì)與制定專利法的初衷相悖。

近年來(lái)，審查員隊(duì)伍的不斷壯大，分工更加細(xì)化，審查員的水平以及審查質(zhì)量的提高，相關(guān)法的審查也在審查意見中多次出現(xiàn)，其影響力或許會(huì)成為越來(lái)越重要的一個(gè)方面，而不再單獨(dú)局限于法五條。

（二）法五條與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系

國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)是建立在現(xiàn)有的科學(xué)成果和社會(huì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的一種技術(shù)性文件，本身代表的是一種技術(shù)上的限制，其依據(jù)的是科學(xué)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)及認(rèn)知，而現(xiàn)有技術(shù)是不斷進(jìn)行發(fā)展的，因此，國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)也要基于技術(shù)的進(jìn)步而進(jìn)行不斷完善修改。

《專利法》的立法原意就是促進(jìn)科學(xué)的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，若審查員用現(xiàn)階段技術(shù)上的禁止規(guī)定，來(lái)對(duì)技術(shù)創(chuàng)新進(jìn)行否定，那么還何談技術(shù)的創(chuàng)新，這無(wú)疑是違背《專利法》立法的原意的。

四、法五條案例分析

（一）法五條的合理使用案例

案例1：虛擬貨幣的發(fā)行影響金融秩序，妨害公共利益

一種多層區(qū)塊鏈的清算方法的發(fā)明專利申請(qǐng)，專利文獻(xiàn)公開了多層區(qū)塊鏈之間清算的方法，改進(jìn)點(diǎn)在于，其父鏈發(fā)行虛擬貨幣，虛擬幣從發(fā)幣地址產(chǎn)生，發(fā)幣地址產(chǎn)生的虛擬幣，收到虛擬幣后先轉(zhuǎn)移到收支地址，隨后發(fā)給清算地址。子鏈上幣的總量與清算地址上幣的總量對(duì)應(yīng)的相等，子鏈之間轉(zhuǎn)幣，都需要通過(guò)父鏈記錄和校驗(yàn)后生效，孫鏈和子鏈的關(guān)系同理。

根據(jù)專利信息，公開的技術(shù)方案是金融機(jī)構(gòu)介入的虛擬數(shù)字貨幣的清算方法，方案中虛擬貨幣是去中心化的區(qū)塊鏈技術(shù)的數(shù)字貨幣，但其本質(zhì)行為是非法公開融資。目前中國(guó)政府已經(jīng)明令禁止，包括代幣發(fā)行融資活動(dòng)的任何形式，如將各種代幣發(fā)行融資行為定性為非法金融活動(dòng)。因此，該方案所涉及的內(nèi)容涉及非法融資，實(shí)施會(huì)帶來(lái)金融風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)一步擾亂國(guó)家正常秩序，妨害公共利益。綜上分析，該技術(shù)方案屬于違反法五條第1款規(guī)定，妨害了公共利益，不符合專利法規(guī)定，因此不符合專利法的授權(quán)規(guī)定，被拒絕授予專利權(quán)。

同時(shí)，鑒于當(dāng)前中國(guó)政府對(duì)于代幣發(fā)行融資活動(dòng)的明確禁止以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，該技術(shù)方案所涉及的內(nèi)容在中國(guó)是不被允許的。并且從法律的角度來(lái)看，該方案屬于違法專利，不能被授予專利權(quán)。

（二）法五條運(yùn)用不當(dāng)案例

案例2：汽車安全帶控制方法違反《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)法》

本專利申請(qǐng)涉為一種安全帶控制方法及其裝置，通過(guò)檢測(cè)分析汽車是否發(fā)生正面碰撞，在汽車發(fā)生正面碰撞時(shí)，根據(jù)汽車發(fā)生碰撞時(shí)的實(shí)時(shí)碰撞信息進(jìn)行判斷，在碰撞發(fā)生后經(jīng)過(guò)標(biāo)定時(shí)間，取消安全帶對(duì)人體的限制力，憑借氣囊緩沖人體的向前慣性，防止安全帶對(duì)乘員的胸部勒的太近，而導(dǎo)致胸壓過(guò)大，造成人體損傷。如果乘客移動(dòng)條件滿足預(yù)定條件，則解除安全帶對(duì)乘客的限制。

該專利的駁回理由為違反了國(guó)家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)《GB14166-2013》中4.4.1.3的規(guī)定，涉及具體要求為“試驗(yàn)時(shí)，安全帶應(yīng)該不能斷裂，并且?guī)Э?、鎖止系統(tǒng)、位移系統(tǒng)均不得釋放或解鎖” 。屬于國(guó)家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)必須執(zhí)行，因而本專利違法了《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)法》，屬于專利法第5條規(guī)定的不授予專利權(quán)的范圍。

《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)化法》第二十五條規(guī)定： “不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品、服務(wù)，不得生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口或者提供?！?而專利是一種智力勞動(dòng)的體現(xiàn)，其并不歸屬于 “生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口或者提供” 中的任何一種情況。當(dāng)然，《標(biāo)準(zhǔn)化法》并沒有規(guī)定 “不符合國(guó)家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)不能夠被申請(qǐng)專利”，更沒有規(guī)定 “不符合國(guó)家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)不能夠被研發(fā)”。因此，筆者認(rèn)為法條引用缺乏依據(jù)，專利申請(qǐng)這一行為的本身，并沒有被《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)法》所禁止，因而其沒有違法法律。

綜上，兩個(gè)領(lǐng)域的案例充分體現(xiàn)了《專利法》第五條第一款在專利審查中的規(guī)制作用?！秾＠ā返牧⒎康脑谟诠膭?lì)技術(shù)創(chuàng)新，促進(jìn)社會(huì)與人類文明的發(fā)展，而違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，即使在技術(shù)上實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新，也因無(wú)法達(dá)到促進(jìn)社會(huì)與文明發(fā)展之目的，而不能被授予專利權(quán)。

（三）法五條過(guò)于擴(kuò)大化案例

案例3：消防箱專利申請(qǐng)，因不符合《消防法》中所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)（國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)），進(jìn)而不符合法五條第一款而被駁回。

該案例由曾經(jīng)的一位同行講述，在該案例中，以專利申請(qǐng)所涉及的產(chǎn)品不符合《消防法》第24條，進(jìn)而不符合屬于駁回條款的法五條，未被授予專利權(quán)。《消防法》第24條第1款規(guī)定：“消防產(chǎn)品必須符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)；沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的，必須符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。禁止生產(chǎn)、銷售或者使用不合格的消防產(chǎn)品以及國(guó)家明令淘汰的消防產(chǎn)品” 。由此案例來(lái)看，即使消防產(chǎn)品的設(shè)計(jì)構(gòu)思、不合格產(chǎn)品的構(gòu)思設(shè)計(jì)，也是消防法所禁止的內(nèi)容。但與此同時(shí)，《消防法》第7條規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)、支持消防科學(xué)研究和技術(shù)創(chuàng)新，推廣使用先進(jìn)的消防和應(yīng)急救援技術(shù)、設(shè)備”。如果我們結(jié)合這一條來(lái)理解，消防法其實(shí)所禁止的是 “不合格消防產(chǎn)品” 以及“明令淘汰的消防產(chǎn)品” 的實(shí)施，并沒有禁止與國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)有所背離的產(chǎn)品創(chuàng)新，反而進(jìn)一步的鼓勵(lì)創(chuàng)新產(chǎn)品研發(fā)。

從《消防法》以及專利法五條的規(guī)定，并結(jié)合《專利法實(shí)施細(xì)則》第十條的規(guī)定，個(gè)人以為，如果僅其實(shí)施后的產(chǎn)品，為《消防法》所禁止，那么是不應(yīng)當(dāng)以法五條為由駁回申請(qǐng)的。

基于以上原因，筆者認(rèn)為，專利申請(qǐng)是一種思維創(chuàng)新的表達(dá)，即是一種潛在的預(yù)期行為，并不代表實(shí)施；如果真轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品，那么也應(yīng)該由公安部門經(jīng)過(guò)專業(yè)認(rèn)定，根據(jù)結(jié)論對(duì)全國(guó)的消防工作實(shí)施監(jiān)督管理。

五、對(duì)法五條的思考

（一）對(duì)法五條在審查中的思考

相對(duì)于第五條中的社會(huì)公德和公共利益，法律在適用時(shí)具有更高的確定性，因此，在審查中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮首要作用。與社會(huì)公德和公共利益不具有明確的邊界，以適應(yīng)社會(huì)的動(dòng)態(tài)發(fā)展相同，法律在時(shí)間上的范圍也應(yīng)當(dāng)是動(dòng)態(tài)的，即專利法第五條中的法律應(yīng)當(dāng)不僅包括申請(qǐng)日前生效的法律，對(duì)于在申請(qǐng)日前沒有生效，而在審查時(shí)已經(jīng)生效的法律，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成專利法第五條的審查依據(jù)。

首先， “違反國(guó)家法律的發(fā)明創(chuàng)造”，理解為發(fā)明創(chuàng)造的動(dòng)機(jī)或目的不符合國(guó)家法律所規(guī)定，我國(guó)法律有明確的規(guī)定及法條可依。這里需要明確一點(diǎn)，發(fā)明的本身沒有違反法律的規(guī)定，只是使用的方式的問(wèn)題或使用量與度的把握不到位，而導(dǎo)致違反國(guó)家明令禁止的結(jié)果，并不在該法條之列。比如，用于治療為目的的藥物、以?shī)蕵?lè)為目的的游戲機(jī)、或者說(shuō)符合人機(jī)工程學(xué)的菜刀等，是可以被授予專利的。

其次，需要注意的是這一條里面法律的含義，是不包括《專利法》本身的?！栋屠韫s》規(guī)定不得以違法法律為由而拒絕授予專利，原因是受到法律的限定，可能出于安全、質(zhì)量或者需要授權(quán)之類的原因而制定，但是因?yàn)榉杀旧砭褪请S著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展的，這些法律是有可能被廢除或者被修改的。

審查員在專利審查的過(guò)程中，應(yīng)該多思考關(guān)于 “法五條” 所指的 “違反法律” 的內(nèi)涵與實(shí)質(zhì)，恰當(dāng)運(yùn)用法五條來(lái)保護(hù)公眾利益，做到有明確的法律可依，依法審查，并能積極實(shí)踐專利法保護(hù)創(chuàng)新的初衷。

（二）對(duì)法五條在撰寫中的思考

首先，專利代理師在撰寫案件之前應(yīng)該熟悉該領(lǐng)域的相關(guān)法律，充分評(píng)估技術(shù)方案與創(chuàng)新點(diǎn)是否符合法五條，不違反法律、尊重社會(huì)公德、維護(hù)公共利益，是積極意義上的發(fā)明創(chuàng)造，并能深入理解法五條第一款對(duì)于專利授予的規(guī)制，并將該規(guī)制前移至專利撰寫環(huán)節(jié)前來(lái)充分考量，就相關(guān)問(wèn)題與發(fā)明人進(jìn)行溝通探討，盡量避免專利申請(qǐng)因違反上述規(guī)定被駁回。

其次，在國(guó)際申請(qǐng)進(jìn)入國(guó)家時(shí)，需要關(guān)注各國(guó)法律的不同，而需要做適應(yīng)性修改申請(qǐng)文件。比如，在全球車輛行駛方式分為靠左和靠右，我國(guó)與美國(guó)、俄羅斯、德國(guó)、法國(guó)等國(guó)家為靠右行駛，采用左舵車輛，而英國(guó)、日本、印度等國(guó)家則采用靠左行駛，右舵車輛。我國(guó)《道路交通安全法》的規(guī)定右側(cè)行駛，那么如果從靠左行駛的國(guó)家專利進(jìn)入我國(guó)就應(yīng)該做適應(yīng)性修改，否則，可能會(huì)被以不符合法五條第一款而發(fā)審查意見，進(jìn)一步導(dǎo)致駁回。

再次，在涉及相關(guān)組合物產(chǎn)品的專利申請(qǐng)時(shí)，特別是在涉及食品、化妝品、飼料等領(lǐng)域時(shí)，需要審慎考慮技術(shù)方案所涉及的產(chǎn)品或方法的實(shí)施的安全性，是否違反《中華人民共合同食品安全法》《中華人民共和國(guó)藥品管理法》《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》等相關(guān)法律。條例、規(guī)章和標(biāo)準(zhǔn)雖然不涉及屬于違法法律的情形，但仍需要考慮是否違反《化妝品安全技術(shù)規(guī)范》《飼料藥物添加劑使用規(guī)范》《食品動(dòng)物禁用的獸藥及其它化合物清單》《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》《野生動(dòng)物保護(hù)法》等相關(guān)規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致專利申請(qǐng)涉及妨害公共利益。

六、法律與創(chuàng)新保護(hù)的思考

總之，對(duì)發(fā)明創(chuàng)造給予專利保護(hù)，是為了促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和創(chuàng)新，以維護(hù)國(guó)家和人民的根本利益為出發(fā)點(diǎn)，以適應(yīng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要為契機(jī)而制定專門法律，應(yīng)站在公眾的利益角度，來(lái)踐行法律的內(nèi)涵，抵制違反國(guó)家法律、損害社會(huì)公德、妨害公共利益等行為，而對(duì)于這些不符合法五條的規(guī)定創(chuàng)新，不給予《專利法》保護(hù)，更有利于維護(hù)法律制定的初衷。

《專利法》是通過(guò)鼓勵(lì)創(chuàng)新來(lái)推動(dòng)技術(shù)的進(jìn)步，進(jìn)一步促進(jìn)社會(huì)技術(shù)的發(fā)展，創(chuàng)造出更好的產(chǎn)品或者服務(wù)，為整個(gè)社會(huì)的發(fā)展貢獻(xiàn)新的力量。如果一件違反法律、社會(huì)公德、公共利益的專利申請(qǐng)，即使在技術(shù)上有所突破，也難以實(shí)現(xiàn)促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的目的，因此，專利法第五條是實(shí)現(xiàn)立法目的的 “守門人” ，但在運(yùn)用時(shí)需要考慮技術(shù)的前瞻性與技術(shù)的初衷。

參考文獻(xiàn)：

[1]中華人民共和國(guó)專利法．中國(guó)人大網(wǎng) [2021-01-06].

[2]李文娟. 2019《從立法宗旨探究《專利法》第五條的淵源和適用》，《法制與社會(huì)》， 第13期，第34-35頁(yè).

[3]《專利法實(shí)施細(xì)則》，中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第769號(hào)，2024年1月20日.

[4]《專利審查指南（2023）》，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局令第78號(hào)，2023年12月21日.

[5]多層區(qū)塊鏈的清算方[P]，CN105809420A，2016.07.27.

[6]車輛碰撞保護(hù)方法、保護(hù)裝置、安全帶及車輛[P]， CN111645623A， 2020.09.11.

[7]GB 14167-2013.汽車安全帶安裝固定點(diǎn)、ISOFIX固定點(diǎn)系統(tǒng)及上拉帶固定點(diǎn)[S].北京： 中國(guó)標(biāo)準(zhǔn)出版社，2013.

[8]《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)化法》，中華人民共和國(guó)第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議，2018年1月1日.

[9]《中華人民共和國(guó)消防法》，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，2021年4月29日.