摘要：我國(guó)地理標(biāo)志正當(dāng)使用的認(rèn)定存在著同案不同判的問(wèn)題，其原因在于地理標(biāo)志正當(dāng)使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊、認(rèn)定參考因素混亂。當(dāng)前，理論界與實(shí)務(wù)界尚未就地理標(biāo)志正當(dāng)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一致意見(jiàn)，也沒(méi)有相關(guān)法律對(duì)此進(jìn)行規(guī)定。此外，現(xiàn)有的認(rèn)定參考因素較“片面”，實(shí)踐中存在法院?jiǎn)我粎⒖贾饔^因素或者客觀因素判斷是否構(gòu)成正當(dāng)使用的情況。由此，現(xiàn)階段應(yīng)明確正當(dāng)使用認(rèn)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，將行為人主觀善意和產(chǎn)品產(chǎn)地及品質(zhì)作為應(yīng)參考的主客觀因素，最終解決同案不同判問(wèn)題，以提升我國(guó)地理標(biāo)志保護(hù)水平，助力鄉(xiāng)村振興發(fā)展。

關(guān)鍵詞：地理標(biāo)志；正當(dāng)使用；同案異判

基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“‘以區(qū)分功能’為基礎(chǔ)的地理標(biāo)志立法研究”（21CFX080）

中圖分類號(hào)：D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ 文章編號(hào)：2096-5982（2024）09-0055-09

一、引言

作為促進(jìn)大型農(nóng)業(yè)密集型工業(yè)利益的基本工具，以及提升知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平和農(nóng)產(chǎn)品競(jìng)爭(zhēng)力的通行做法，地理標(biāo)志在當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)中的作用已經(jīng)不僅限于促進(jìn)地方發(fā)展，近年來(lái)越來(lái)越多的學(xué)者將目光聚焦到地理標(biāo)志。作為地理標(biāo)志保護(hù)制度的重要內(nèi)容之一，地理標(biāo)志正當(dāng)使用的認(rèn)定一直是有爭(zhēng)議的難點(diǎn)問(wèn)題。近年來(lái)，隨著“阿克蘇蘋果”“庫(kù)爾勒香梨”和“洗澡蟹”等商標(biāo)的維權(quán)事件頻出，地理標(biāo)志正當(dāng)使用的認(rèn)定重新成為地理標(biāo)志保護(hù)所關(guān)注的焦點(diǎn)。未經(jīng)相關(guān)協(xié)會(huì)的授權(quán)，產(chǎn)自特定地區(qū)且具備特定品質(zhì)條件的產(chǎn)品使用地理標(biāo)志，就一定能夠被認(rèn)定為正當(dāng)使用嗎？這一爭(zhēng)議在國(guó)內(nèi)外都未被解決，我國(guó)對(duì)此類內(nèi)部侵權(quán)行為的處理也存在著同案不同判的問(wèn)題。不同法院對(duì)于同類案件的不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致各地地理標(biāo)志保護(hù)水平不一，影響相關(guān)企業(yè)正常的商業(yè)布局及運(yùn)營(yíng)，大幅度削弱了地理標(biāo)志作為鄉(xiāng)村振興總抓手的重要作用。

困境根源在于規(guī)定的原則性。在當(dāng)前的法律體系下，就地理標(biāo)志正當(dāng)使用認(rèn)定條件進(jìn)行說(shuō)明的法律條文主要有三條：《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法實(shí)施條例》）第4條規(guī)定了商標(biāo)正當(dāng)使用的條件，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）第59條第1款和第2款規(guī)定了對(duì)商標(biāo)中地名的正當(dāng)使用，《商標(biāo)法》第16條中規(guī)定了正當(dāng)使用的排除條件。不難發(fā)現(xiàn)，上述法律多為原則性規(guī)定，在應(yīng)對(duì)實(shí)踐中紛繁多樣的侵權(quán)問(wèn)題時(shí)，不同的法院對(duì)相同的條文往往存在著不同的理解，并因此造成了裁判的差異。在此類內(nèi)部侵權(quán)行為的侵權(quán)界限模糊不清的情況下，地理標(biāo)志專用權(quán)人針對(duì)此類行為的維權(quán)意識(shí)也較為消極。相比之下，相關(guān)協(xié)會(huì)更愿意將時(shí)間精力投入到打擊外部侵權(quán)行為的訴訟中。除此之外，產(chǎn)區(qū)內(nèi)的生產(chǎn)者也不得不花費(fèi)更多的成本為地名尋找替代性描述，但基于語(yǔ)言的準(zhǔn)確性，此類替代性描述往往無(wú)法達(dá)到與原地名相同的效果，結(jié)局往往是事倍功半。是故，本文通過(guò)歸納與分析國(guó)內(nèi)地理標(biāo)志正當(dāng)使用的案件，探究同案異判現(xiàn)象產(chǎn)生的根本原因，并且從主客觀兩個(gè)方面進(jìn)行考量，梳理當(dāng)前混亂的正當(dāng)使用認(rèn)定參考因素，逐個(gè)分析其合理性，從而為制定符合我國(guó)國(guó)情的地理標(biāo)志侵權(quán)與正當(dāng)使用判定標(biāo)準(zhǔn)提供思路。

二、同案異判的挑戰(zhàn)：地理標(biāo)志正當(dāng)使用認(rèn)定因素混亂

在《中國(guó)裁判文書網(wǎng)》以“地理標(biāo)志正當(dāng)使用”為關(guān)鍵詞，以“中級(jí)人民法院”及“高級(jí)人民法院”為審級(jí)，截至2023年12月17日，共檢索出77份案例。經(jīng)過(guò)篩選，去掉重復(fù)案例及不相關(guān)的案例，共有中級(jí)及以上人民法院關(guān)于地理標(biāo)志正當(dāng)使用認(rèn)定糾紛的判決65份，其中存在四類認(rèn)定參考因素。下文可以反映出我國(guó)地理標(biāo)志正當(dāng)使用的判定標(biāo)準(zhǔn)模糊，由此導(dǎo)致地理標(biāo)志正當(dāng)使用的認(rèn)定存在同案異判的困境。

（一）以消費(fèi)者混淆與否

在商標(biāo)正當(dāng)使用的認(rèn)定過(guò)程中存在著一個(gè)爭(zhēng)議較大的問(wèn)題，即正當(dāng)使用的判定與混淆可能性的關(guān)系。15篇裁判文書中的裁判觀點(diǎn)認(rèn)為混淆可能性應(yīng)當(dāng)作為正當(dāng)使用的判定要件，占總裁判文書數(shù)的23.1%。而此觀點(diǎn)內(nèi)部也存在著分歧，有9篇裁判文書中的裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，混淆可能性是認(rèn)定正當(dāng)使用的標(biāo)準(zhǔn)之一，需要結(jié)合其他條件一同判斷是否屬于正當(dāng)使用（1） ，譬如“古城酒案”（2） ；有6篇裁判文書中的裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，混淆可能性應(yīng)當(dāng)作為正當(dāng)使用認(rèn)定的充要條件，可以獨(dú)立決定該使用是否構(gòu)成正當(dāng)使用，譬如“青海省阿克蘇蘋果案”（3） 。

（二）以行為人主觀善意與否

在檢索的案例中，有8篇裁判文書中存在著以行為人主觀善意與否作為正當(dāng)使用認(rèn)定參考因素的情況，占總裁判文書數(shù)的12.3%。其中，法院對(duì)如何結(jié)合其他參考因素判定正當(dāng)使用、是否應(yīng)當(dāng)將協(xié)會(huì)許可作為正當(dāng)使用的充要條件都有不同的裁判立場(chǎng)?！吧綎|省阿克蘇蘋果案”中，法院認(rèn)為正當(dāng)使用應(yīng)當(dāng)既滿足產(chǎn)地要求，又經(jīng)協(xié)會(huì)許可。（4）

（三）以協(xié)會(huì)許可與否

在上文檢索的案例中，有10篇裁判文書中存在著以協(xié)會(huì)許可與否作為正當(dāng)使用認(rèn)定參考因素的情況，占總裁判文書數(shù)的15.3%。其中，法院對(duì)如何結(jié)合其他參考因素判定正當(dāng)使用、是否應(yīng)當(dāng)將協(xié)會(huì)許可作為正當(dāng)使用的充要條件都有不同的裁判立場(chǎng)?！吧綎|省阿克蘇蘋果案”（5） 中法院認(rèn)為正當(dāng)使用應(yīng)當(dāng)既滿足產(chǎn)地要求，又經(jīng)協(xié)會(huì)許可；“河南焦作庫(kù)爾勒香梨案”（6） 中法院觀點(diǎn)與上一案例中觀點(diǎn)類似，但是增加了一項(xiàng)對(duì)品質(zhì)特征的要求?！鞍布撞璋浮敝蟹ㄔ赫J(rèn)為即使未舉證證明其產(chǎn)品符合產(chǎn)地及品質(zhì)特征要求，也應(yīng)當(dāng)在提出申請(qǐng)獲得準(zhǔn)許后才能使用，而不能自行使用。（7）

（四）以品質(zhì)符合與否

在商標(biāo)正當(dāng)使用的認(rèn)定過(guò)程中還存在著一個(gè)爭(zhēng)議較大的問(wèn)題，即是否應(yīng)當(dāng)將產(chǎn)品品質(zhì)作為正當(dāng)使用的認(rèn)定因素。在上文案例檢索中，共有49篇裁判文書以品質(zhì)符合與否作為正當(dāng)使用的認(rèn)定因素，占總裁判文書數(shù)的75.3%。支持上述論斷的裁判文書及學(xué)說(shuō)中還延伸出了兩類正當(dāng)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一類是實(shí)際產(chǎn)自特定產(chǎn)區(qū)推定符合品質(zhì)要求，另一類是根據(jù)協(xié)會(huì)制定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷是否符合品質(zhì)要求。

1.以產(chǎn)地來(lái)源符合與否

有15篇裁判文書中的裁判觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)地來(lái)源符合與否作為地理標(biāo)志正當(dāng)使用的認(rèn)定要素，占總裁判文書數(shù)的23.1%。譬如“五常市大米案”（8） 及“廣東省阿克蘇蘋果案”（9） 。但也有例外，譬如在“景德鎮(zhèn)陶瓷案”中，鑒于當(dāng)前陶瓷并不存在相關(guān)的品質(zhì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法院只能以產(chǎn)自特定產(chǎn)區(qū)作為特定品質(zhì)的認(rèn)定條件。（10）

2.以產(chǎn)地和品質(zhì)條件符合與否

有36篇裁判文書中的裁判觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)地來(lái)源符合與否作為地理標(biāo)志正當(dāng)使用的認(rèn)定要素，占總裁判文書數(shù)的51.4%。其中，有19篇裁判文書中的裁判觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)地和品質(zhì)條件符合與否作為正當(dāng)使用認(rèn)定的充要條件，譬如“霍山石斛案”（11） 和“河南省開(kāi)封庫(kù)爾勒香梨案”（12） 。但是在“西湖龍井案”中法院認(rèn)為，除了須符合產(chǎn)地和品質(zhì)條件以外還需要經(jīng)協(xié)會(huì)許可才能被認(rèn)定為正當(dāng)使用。（13）

三、地理標(biāo)志正當(dāng)使用認(rèn)定應(yīng)參考的主觀因素

正當(dāng)使用認(rèn)定應(yīng)參考的主觀因素是指：在正當(dāng)使用認(rèn)定過(guò)程中，參考消費(fèi)者或行為人主觀方面的因素決定是否構(gòu)成地理標(biāo)志正當(dāng)使用。結(jié)合上述四類認(rèn)定因素，可以將消費(fèi)者混淆和行為人主觀善意納入上述主觀因素。下文將對(duì)這兩類參考因素問(wèn)題進(jìn)行詳細(xì)分析。

（一）消費(fèi)者混淆作為主觀因素的局限性

在商標(biāo)正當(dāng)使用的認(rèn)定過(guò)程中存在著一個(gè)爭(zhēng)議較大的問(wèn)題，即正當(dāng)使用的認(rèn)定與混淆可能性的關(guān)系。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“混淆可能性應(yīng)當(dāng)作為正當(dāng)使用的認(rèn)定參考因素；支持該觀點(diǎn)的理由是在司法實(shí)踐中，通常以是否構(gòu)成了混淆和誤認(rèn)作為判定商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，將不構(gòu)成混淆作為正當(dāng)使用的成立因素，可以促使行為人更加規(guī)范謹(jǐn)慎地使用描述性詞匯，盡量避免產(chǎn)生混淆，對(duì)規(guī)范市場(chǎng)秩序是有積極意義的?！保?4） 然而結(jié)合理論界和實(shí)務(wù)界的態(tài)度，此觀點(diǎn)內(nèi)部也存在分歧。筆者認(rèn)為，不論是何種認(rèn)定方式，以消費(fèi)者主觀認(rèn)知作為地理標(biāo)志正當(dāng)使用認(rèn)定主觀因素存在不合理之處。

1.喪失理論背景

隨著我國(guó)商標(biāo)法制度的更迭以及國(guó)外判例法態(tài)度的轉(zhuǎn)變，混淆可能性已喪失作為正當(dāng)使用認(rèn)定要件的“土壤”。首先，混淆可能性是否應(yīng)當(dāng)作為正當(dāng)使用判斷條件這一爭(zhēng)議產(chǎn)生的根本原因在于：早年侵權(quán)認(rèn)定中混淆可能性概念的缺失，致使相關(guān)學(xué)者以及法官不得不將混淆可能性納入正當(dāng)使用的判斷范疇。2001年《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)（15） 規(guī)定以“相同/近似標(biāo)準(zhǔn)”來(lái)判斷侵權(quán)，此時(shí)混淆可能性只是判斷類似商品的一個(gè)因素（16） 。直至2013年《商標(biāo)法》修訂之前，理論界和實(shí)務(wù)界都未將混淆可能性納入商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中。因此，在構(gòu)建商標(biāo)正當(dāng)使用制度時(shí)，應(yīng)將客觀上不存在混淆可能性這一標(biāo)準(zhǔn)納入正當(dāng)使用的認(rèn)定范疇，以彌補(bǔ)在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定過(guò)程中這一要件的缺失。（17） 但在2013年《商標(biāo)法》修訂后，其第五十七條第二款已經(jīng)將混淆可能性的認(rèn)定作為商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定要件之一，現(xiàn)階段已經(jīng)不需要通過(guò)將消費(fèi)者主觀認(rèn)知作為正當(dāng)使用認(rèn)定因素的方式彌補(bǔ)侵權(quán)認(rèn)定中混淆理論的缺失。除此之外，相關(guān)文件的出臺(tái)也代表了官方態(tài)度的轉(zhuǎn)變：2006年《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中，對(duì)正當(dāng)使用的判定刪去了原本存在的“使用不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)”表述。

其次，我國(guó)部分法院的裁判觀點(diǎn)之所以認(rèn)為消費(fèi)者的主觀認(rèn)知應(yīng)當(dāng)作為正當(dāng)使用認(rèn)定因素，很大一部分原因是受到了美國(guó)商標(biāo)法的影響。在2004年以前，美國(guó)對(duì)正當(dāng)性使用與混淆可能性是否能夠共存這一問(wèn)題上存在兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)以美國(guó)第九巡回法庭的判決為代表，認(rèn)為如果存在混淆可能性就不能被認(rèn)定為正當(dāng)使用。以Societe ComptoirdeL' Industrie Cotonniere Etablissements Boussacv. Alexander’s Department Stores，Inc.（18）案為例，案件中的被告在廣告中使用了原告的注冊(cè)商標(biāo)，并將其產(chǎn)品描述為原告產(chǎn)品的復(fù)制品。第九巡回法庭認(rèn)為該使用屬于非商標(biāo)性使用，僅僅說(shuō)明了商品的特點(diǎn)，沒(méi)有區(qū)分商品的品質(zhì)或來(lái)源，不會(huì)導(dǎo)致混淆可能性的發(fā)生。除此之外，也有學(xué)者認(rèn)為禁止商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手以公有領(lǐng)域的設(shè)計(jì)復(fù)制品命名的行為是一種限制競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為，侵害了未經(jīng)授權(quán)商家的言論自由權(quán)，導(dǎo)致其很難采取其他手段用來(lái)描述自己產(chǎn)品特征；也損害了消費(fèi)者的知情權(quán)，使其不能夠在準(zhǔn)確識(shí)別產(chǎn)品的前提下選擇更為劃算的產(chǎn)品。（19） 綜合上述理由，第九巡回法庭認(rèn)為競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手使用“風(fēng)味”“類型”和“像”等詞語(yǔ)描述其產(chǎn)品的特征，在沒(méi)有虛假描述并引起消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品來(lái)源誤認(rèn)的前提下，是符合正當(dāng)使用的要求的。第二種觀點(diǎn)以第二巡回法庭的判決為代表（20），認(rèn)為混淆可能性與正當(dāng)使用可以共存，即混淆可能性并非正當(dāng)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為合理使用商標(biāo)的第一含義屬于公共利益的一部分，商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)接受選擇描述性詞匯作為商標(biāo)的后果。2004年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在上述兩種觀點(diǎn)的爭(zhēng)論下，在K P Permanent Make-Up v. Lasting Impression一案作出了終審判決，肯定了上述第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為正當(dāng)使用的認(rèn)定條件不應(yīng)囊括混淆可能性。法院認(rèn)為，“原告負(fù)有證明混淆可能性的責(zé)任，而被告卻沒(méi)有獨(dú)立的理由證明不可能發(fā)生?！保?1）自此，美國(guó)對(duì)正當(dāng)性使用的判斷發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變。

2.制度邏輯無(wú)法自洽

將混淆可能性納入正當(dāng)使用的認(rèn)定不僅會(huì)導(dǎo)致正當(dāng)使用的立法目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，還會(huì)導(dǎo)致混淆可能性的重復(fù)認(rèn)定。首先，作為訴訟中的抗辯事由，正當(dāng)使用的立法目的在于禁止他人對(duì)經(jīng)使用獲得的商標(biāo)第二含義的不正當(dāng)利用（22） ，同時(shí)對(duì)使用商標(biāo)第一含義的行為不予禁止，以防止商標(biāo)權(quán)利人通過(guò)對(duì)商標(biāo)的主張將對(duì)某一敘述性詞匯的使用限定為其獨(dú)占權(quán)利，使他人無(wú)法使用該詞匯對(duì)其商品進(jìn)行必要且準(zhǔn)確的描述（23） 。然而地理標(biāo)志商標(biāo)本身并不具備雙重含義，其正當(dāng)使用認(rèn)定的重心不僅在于防止消費(fèi)者混淆，更在于保證第三方在消費(fèi)者對(duì)地理標(biāo)志產(chǎn)品的來(lái)源和品質(zhì)不產(chǎn)生誤認(rèn)的情況下，正當(dāng)使用地名的權(quán)利。（24） 如果正當(dāng)使用成立的前提是被告證明不存在混淆可能性，那么上述抗辯就失去了其存在的意義，正當(dāng)使用的立法目的也無(wú)法實(shí)現(xiàn)。在將混淆可能性與產(chǎn)地及產(chǎn)品品質(zhì)共同列為正當(dāng)使用認(rèn)定因素的情況下，若被訴侵權(quán)商品符合地理標(biāo)志正當(dāng)使用的產(chǎn)地及品質(zhì)條件，盡管使用地名元素會(huì)構(gòu)成近似，也不會(huì)導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)、混淆。（25） 即使具備混淆可能性，其后果也僅僅是造成形式上的誤認(rèn)，并未實(shí)質(zhì)侵害地理標(biāo)志產(chǎn)品的商譽(yù)。故將混淆可能性納入正當(dāng)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不僅無(wú)法實(shí)現(xiàn)正當(dāng)使用的立法目的，對(duì)地理標(biāo)志權(quán)人的保護(hù)而言意義也不大。其次，將混淆可能性納入正當(dāng)使用的判斷會(huì)導(dǎo)致混淆可能性在地理標(biāo)志侵權(quán)認(rèn)定過(guò)程中的重復(fù)考量。根據(jù)《商標(biāo)法》第五十七條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)之規(guī)定，在侵權(quán)之訴中，判斷是否構(gòu)成侵權(quán)取決于混淆是否產(chǎn)生，即被告提出正當(dāng)使用抗辯的前提是原告已經(jīng)舉證證明其構(gòu)成侵權(quán)，此時(shí)混淆可能性已經(jīng)是必然存在的。如果仍然以混淆可能性作為正當(dāng)使用的認(rèn)定要素，會(huì)導(dǎo)致其必然無(wú)法構(gòu)成正當(dāng)使用，進(jìn)而致使正當(dāng)使用這一抗辯制度形同虛設(shè)。因此，筆者認(rèn)為，正當(dāng)使用與混淆可能性可以共存，不應(yīng)將混淆可能性納為正當(dāng)使用的認(rèn)定因素。

3.符號(hào)學(xué)內(nèi)涵不契合地理標(biāo)志制度

與僅僅使特定標(biāo)記獲得來(lái)源功能的貨源標(biāo)記和原產(chǎn)地名稱不同，地理標(biāo)志是對(duì)某種產(chǎn)品產(chǎn)自一定區(qū)域范圍內(nèi)，并具有該地區(qū)的自然或人文因素造就的特定品質(zhì)的標(biāo)記（26） ，是一項(xiàng)具備高度親農(nóng)性特征的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象，也是我國(guó)鄉(xiāng)村特色產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新發(fā)展的重要驅(qū)動(dòng)力。制度的設(shè)立者期望通過(guò)建立地理標(biāo)志的使用管理規(guī)則，達(dá)到監(jiān)管地理標(biāo)志商標(biāo)產(chǎn)地和質(zhì)量的目的。但是，混淆可能性內(nèi)部蘊(yùn)含的以符號(hào)認(rèn)知為基礎(chǔ)的商業(yè)標(biāo)記保護(hù)規(guī)則，并不符合地理標(biāo)志制度的內(nèi)涵。對(duì)于消費(fèi)者而言，所謂商品符號(hào)，更多的是指?jìng)鬟_(dá)特定信息的工具。而傳達(dá)的信息是積極的、符合消費(fèi)者需求的還是消極的，取決于經(jīng)營(yíng)者的自主運(yùn)營(yíng)，這一概念被俗稱為“聲譽(yù)”。消費(fèi)者是否會(huì)對(duì)某一標(biāo)識(shí)產(chǎn)生混淆取決于消費(fèi)者自身的消費(fèi)體驗(yàn)，當(dāng)以消費(fèi)者混淆作為正當(dāng)使用認(rèn)定因素的情況下，以符號(hào)能指為中心，其所指會(huì)因符號(hào)認(rèn)知的變化而變動(dòng)，這種變動(dòng)可以使特定標(biāo)記獲得來(lái)源功能而成為主觀關(guān)聯(lián)性下的地理標(biāo)志，也可能使地理標(biāo)志喪失來(lái)源功能即失去主觀關(guān)聯(lián)性而喪失法律保護(hù)。（27） 因此，以混淆可能性作為地理標(biāo)志正當(dāng)使用認(rèn)定界限時(shí)，正當(dāng)使用制度設(shè)置的目的就變成了以保護(hù)聲譽(yù)資產(chǎn)為主，而不是以監(jiān)管地理標(biāo)志產(chǎn)品的特定品質(zhì)為主。而產(chǎn)品的品質(zhì)往往是聲譽(yù)好壞的重要決定因素之一，相關(guān)制度缺乏對(duì)地理標(biāo)志產(chǎn)品品質(zhì)的監(jiān)管，久而久之便會(huì)導(dǎo)致地理標(biāo)志產(chǎn)品喪失對(duì)品質(zhì)的背書作用，反而損害了其在消費(fèi)者中的聲譽(yù)。因此，以消費(fèi)者混淆作為正當(dāng)使用的認(rèn)定因素不契合地理標(biāo)志的制度內(nèi)涵，具有一定的局限性。

（二）行為人主觀善意作為主觀因素的合理性

地理標(biāo)志正當(dāng)使用中的善意不同于民法上的善意，民法上的善意指的是行為人是否知道或是否應(yīng)當(dāng)知道；而地理名稱的善意使用指的是行為人使用該地理名稱的主觀目的是單純?yōu)榱藰?biāo)注產(chǎn)地，而非是為了攀附地理標(biāo)志的知名度，即并非以“搭便車”為目的的使用。（28） 2006年印發(fā)的《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中規(guī)定了將“使用出于善意”納為商標(biāo)合理使用的構(gòu)成因素之一。筆者贊同將主觀善意納為正當(dāng)使用的認(rèn)定因素。

1.契合正當(dāng)使用制度的內(nèi)涵

契合正當(dāng)使用制度內(nèi)涵的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，必須包含對(duì)行為人主觀善意與否的判斷。所謂正當(dāng)使用又稱合理使用，是指經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)活動(dòng)中以善意的、正當(dāng)?shù)姆绞绞褂盟俗?cè)商標(biāo)的行為。（29） 不難看出，正當(dāng)使用制度概念內(nèi)涵中就包含了對(duì)善意的要求。除此之外，對(duì)搭他人便車謀求不正當(dāng)利益的行為予以禁止，也是商標(biāo)侵權(quán)制度設(shè)立的出發(fā)點(diǎn)及歸宿。（30）由此，要構(gòu)成對(duì)地理標(biāo)志中地名的正當(dāng)使用，行為人主觀上必須是善意的、正當(dāng)?shù)模也淮嬖趷阂馀矢降乩順?biāo)志的知名度，如此才能較好地平衡商標(biāo)權(quán)人與競(jìng)爭(zhēng)者的利益，避免利益失衡。此外，商標(biāo)使用的目的是發(fā)揮相關(guān)標(biāo)識(shí)的識(shí)別作用，以將自己經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)與他人經(jīng)營(yíng)的商品或服務(wù)相區(qū)分。而正當(dāng)使用制度的設(shè)立是為了防止地理標(biāo)志商標(biāo)權(quán)人對(duì)其商標(biāo)的壟斷，為第三方生產(chǎn)者使用相關(guān)地名描述其產(chǎn)品，說(shuō)明其產(chǎn)品的產(chǎn)地、地理位置等要素提供法律層面的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在此種情況下，將行為人主觀善意納為認(rèn)定正當(dāng)使用的主觀因素是解決權(quán)利沖突、制止商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的重要精神實(shí)質(zhì)。行為人究竟是為了善意地在合理限度內(nèi)描述產(chǎn)品的產(chǎn)地還是為了攀附地理標(biāo)志權(quán)人的商譽(yù)，是判斷被訴侵權(quán)行為正當(dāng)性的重要條件。（31） 倘若不考慮行為人主觀的善意和惡意，就會(huì)出現(xiàn)客觀歸責(zé)問(wèn)題（32） ，從而導(dǎo)致正當(dāng)使用認(rèn)定的片面化，造成地理標(biāo)志商標(biāo)權(quán)人和第三方的利益失衡。

2.劃定了混淆的合理界限

主觀善意因素的作用在于為商標(biāo)的正當(dāng)使用過(guò)程中可能存在的混淆設(shè)立一個(gè)合理的分界線，以平衡商標(biāo)權(quán)人與第三方的利益。（33） 如果相關(guān)行為并沒(méi)有造成消費(fèi)者混淆可能性的產(chǎn)生，行為人就不需要就“主觀善意”進(jìn)行舉證，因?yàn)樵诓淮嬖诨煜赡苄缘那闆r下，相關(guān)使用行為不符合商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，不需要進(jìn)行正當(dāng)使用判斷。一旦行為人在描述性使用中使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆可能性，主觀善意則可以作為一種削減潛在混淆的手段。（34） 因此，主觀善意判斷界限的劃分，不論是對(duì)地理標(biāo)志權(quán)人還是使用人來(lái)說(shuō)都是至關(guān)重要的。但是，當(dāng)前對(duì)主觀善意的認(rèn)定方法存在分歧，總的來(lái)說(shuō)有兩種認(rèn)定方法：一種是從使用意圖、使用方式等方面予以判斷，如使用是否符合通行的商業(yè)慣例，是否進(jìn)行了突出使用等（35） ；另一種是從是否造成消費(fèi)者混淆、誤認(rèn)的角度，如果突出使用他人地理標(biāo)志商標(biāo)中的地名，造成公眾對(duì)商品來(lái)源的誤認(rèn)，或者使用地名的目的是傍他人商標(biāo)名牌，混淆商品出處，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于主觀故意或惡意（36） 。后者與德國(guó)的態(tài)度相同：在認(rèn)定商標(biāo)正當(dāng)使用時(shí)，將混淆可能性的判斷納入正當(dāng)使用條件中善意風(fēng)俗的構(gòu)成要件中。（37） 而我國(guó)并不存在將善良風(fēng)俗納入正當(dāng)使用判斷的制度前提，并且主觀善意的概念與善良風(fēng)俗的概念存在較大差異。最為關(guān)鍵的是，倘若將混淆可能性納入主觀善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)中，那么主觀善意就失去了劃定混淆合理界限的重要作用。

四、地理標(biāo)志正當(dāng)使用認(rèn)定應(yīng)參考的客觀因素

地理標(biāo)志正當(dāng)使用應(yīng)參考的客觀因素是指：在正當(dāng)使用認(rèn)定過(guò)程中，以產(chǎn)品的客觀品質(zhì)符合與否作為認(rèn)定參考因素。結(jié)合上述四類認(rèn)定因素，毫無(wú)疑問(wèn)可以將品質(zhì)符合與否納入上述客觀因素。對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)將協(xié)會(huì)許可納入客觀因素，筆者認(rèn)為是肯定的。由于地理標(biāo)志的特殊性，協(xié)會(huì)對(duì)生產(chǎn)者的監(jiān)督和管理除了針對(duì)標(biāo)識(shí)的使用外，還在于保證生產(chǎn)產(chǎn)品的特定品質(zhì)，使得消費(fèi)者知悉相關(guān)產(chǎn)品的品質(zhì)特征。由此，協(xié)會(huì)許可實(shí)質(zhì)上就是協(xié)會(huì)對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量的背書，以協(xié)會(huì)許可作為認(rèn)定參考因素實(shí)質(zhì)上就是對(duì)產(chǎn)品客觀品質(zhì)的認(rèn)可。

（一）協(xié)會(huì)許可與否作為客觀因素的局限性

以協(xié)會(huì)許可作為正當(dāng)使用認(rèn)定因素意味著即使符合地理標(biāo)志產(chǎn)地及品質(zhì)條件的生產(chǎn)者只能正當(dāng)使用該地理標(biāo)志中的地名，不得在未經(jīng)相關(guān)地理標(biāo)志協(xié)會(huì)的許可并完成相應(yīng)的申請(qǐng)程序的情況下使用地理標(biāo)志類證明商標(biāo)，否則不屬于對(duì)地理標(biāo)志的正當(dāng)使用。此類概念與學(xué)界的地名使用說(shuō)（38） 相似，同時(shí)也與歐盟法院的觀點(diǎn)類似，但是筆者認(rèn)為上述說(shuō)法存在局限性。

1.不符合正當(dāng)使用之制度邏輯

按照支持者的觀點(diǎn)，如果允許未經(jīng)協(xié)會(huì)許可的產(chǎn)品使用地理標(biāo)志的行為構(gòu)成正當(dāng)使用，則會(huì)導(dǎo)致證明商標(biāo)的監(jiān)督和管理形同虛設(shè)。一方面，法律既然賦予了地理標(biāo)志協(xié)會(huì)監(jiān)督與管理的權(quán)利，未經(jīng)協(xié)會(huì)許可的使用行為自然應(yīng)當(dāng)視作侵權(quán)；另一方面，并非所有產(chǎn)品的特定品質(zhì)都能夠被檢測(cè)出來(lái)，對(duì)于此類無(wú)法被檢測(cè)出來(lái)的產(chǎn)品在未經(jīng)協(xié)會(huì)許可的情況下其原料及工藝都無(wú)法保證，若允許正當(dāng)使用會(huì)對(duì)地理標(biāo)志產(chǎn)品的商譽(yù)造成一定的影響。（39） 實(shí)質(zhì)上，以協(xié)會(huì)許可作為正當(dāng)使用的認(rèn)定因素不僅不能解決地理標(biāo)志品質(zhì)不穩(wěn)的問(wèn)題，還不符合正當(dāng)使用制度的設(shè)定內(nèi)涵。首先，盡管法律賦予了相關(guān)協(xié)會(huì)監(jiān)督與管理的權(quán)利，但是依據(jù)《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊(cè)和管理辦法》第十八條以及《商標(biāo)法實(shí)施條例》第四條第二款的規(guī)定，地理標(biāo)志證明商標(biāo)在使用上具備一定的開(kāi)放性，即使用地理標(biāo)志的可以是任何企業(yè)，不應(yīng)當(dāng)完全限制未經(jīng)協(xié)會(huì)許可的生產(chǎn)者的使用行為。其次，實(shí)踐中品質(zhì)檢測(cè)制度的不完善不應(yīng)以上層正當(dāng)使用認(rèn)定制度來(lái)彌補(bǔ)。一些產(chǎn)品無(wú)法檢測(cè)出特定品質(zhì)的原因是多樣的，可能是由于檢測(cè)技術(shù)方面的問(wèn)題，也可能是由于產(chǎn)品本身的性質(zhì)導(dǎo)致目前難以構(gòu)建出合適且客觀的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。但不論是哪一類原因，都不應(yīng)以限縮正當(dāng)使用制度適用范圍的方式提高地理標(biāo)志產(chǎn)品的品質(zhì)保障功能。正當(dāng)使用制度的設(shè)定目的就是在未經(jīng)協(xié)會(huì)許可但符合特定條件的情況下，保障生產(chǎn)者使用相關(guān)標(biāo)識(shí)對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行描述的權(quán)利，倘若將協(xié)會(huì)許可作為正當(dāng)使用的認(rèn)定因素，會(huì)導(dǎo)致正當(dāng)使用制度名存實(shí)亡。

2.存在潛在壟斷隱患

協(xié)會(huì)許可與否作為正當(dāng)使用限制性因素的觀點(diǎn)并非空穴來(lái)風(fēng)，而是與歐盟法院的觀點(diǎn)相同。歐盟對(duì)于地理標(biāo)志采取保護(hù)措施，對(duì)于未經(jīng)授權(quán)的內(nèi)部地理標(biāo)志使用行為持絕對(duì)禁止的態(tài)度。（40） 他們認(rèn)為作為生產(chǎn)者投資培養(yǎng)的成果，商譽(yù)同樣屬于生產(chǎn)者財(cái)產(chǎn)的一部分，未經(jīng)授權(quán)不應(yīng)獲得“合理使用”的法律豁免。此類嚴(yán)格的地理標(biāo)志正當(dāng)使用認(rèn)定制度，雖然能夠保障地理標(biāo)志產(chǎn)品品質(zhì)的穩(wěn)定并且有力維護(hù)地理標(biāo)志權(quán)利人的權(quán)利，但也涉嫌壟斷，這一點(diǎn)也是為眾多非強(qiáng)保護(hù)國(guó)家一直詬病的問(wèn)題。當(dāng)前，我國(guó)地理標(biāo)志保護(hù)協(xié)會(huì)多以當(dāng)?shù)佚堫^企業(yè)為主導(dǎo)，若以協(xié)會(huì)許可作為正當(dāng)使用的認(rèn)定因素，會(huì)導(dǎo)致地理標(biāo)志權(quán)過(guò)度集中于相關(guān)龍頭企業(yè)，可能產(chǎn)生企業(yè)壟斷的情況。對(duì)產(chǎn)區(qū)內(nèi)其他生產(chǎn)者而言，其合法權(quán)利存在被侵害的可能：一方面，如果龍頭企業(yè)濫用職權(quán)，在制定地理標(biāo)志商標(biāo)使用管理規(guī)則時(shí)將條件限制得過(guò)于狹窄，以阻止其他生產(chǎn)者達(dá)到規(guī)定的要求，那么即使這些地理標(biāo)志產(chǎn)品符合一般公認(rèn)的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，其他生產(chǎn)者也可能無(wú)法正當(dāng)使用地理標(biāo)志商標(biāo)。（41） 另一方面，未能注冊(cè)地理標(biāo)志的生產(chǎn)者在使用相關(guān)地名時(shí)同樣受到較大限制。即使他們生產(chǎn)的奶酪在所有方面與受地理標(biāo)志保護(hù)的奶酪相似，也不能在包裝及宣傳上提及該區(qū)域。因?yàn)?，任何使用都?huì)導(dǎo)致對(duì)受保護(hù)名稱的間接使用或誤用、模仿或喚起，從而有誤導(dǎo)購(gòu)買者的風(fēng)險(xiǎn)。（42） 對(duì)產(chǎn)區(qū)外生產(chǎn)者而言，盡管地理標(biāo)志保護(hù)不會(huì)抑制一般類型產(chǎn)品的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，但并非所有未經(jīng)授權(quán)使用地理標(biāo)志的行為都應(yīng)被禁止。平衡的地理標(biāo)志政策不應(yīng)阻止外部競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手未經(jīng)授權(quán)使用地理標(biāo)志來(lái)描述其產(chǎn)品，并將其與以地理標(biāo)志命名的產(chǎn)品進(jìn)行比較的行為。（43）

（二）產(chǎn)地符合與否作為客觀因素的局限性

支持將產(chǎn)地符合與否作為正當(dāng)使用認(rèn)定因素的原因在于：產(chǎn)品的品質(zhì)與產(chǎn)地有必然的關(guān)聯(lián)關(guān)系，不應(yīng)對(duì)被告施加過(guò)重的舉證責(zé)任。此類說(shuō)法也被稱為自然因素決定論，他們認(rèn)為基于品質(zhì)與產(chǎn)地間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，只要產(chǎn)地相符即具備相應(yīng)的品質(zhì)。因此，僅需證明產(chǎn)地相符，即可推定品質(zhì)相符。（44） 筆者認(rèn)為，自然因素決定論存在缺陷。

1.自然因素決定論具有片面性

所謂自然因素決定論，是指以實(shí)際產(chǎn)自特定產(chǎn)區(qū)與否判斷是否具備地理標(biāo)志所要求的特定品質(zhì)。但從客觀的角度來(lái)看，將產(chǎn)區(qū)與自然因素畫等號(hào)，并以實(shí)際產(chǎn)自特定產(chǎn)區(qū)與否來(lái)推斷品質(zhì)的自然因素決定論是無(wú)法成立的。首先，若以產(chǎn)地符合與否作為認(rèn)定因素，那么地理標(biāo)志將與貨源標(biāo)記無(wú)異。貨源標(biāo)記的作用只是單純地標(biāo)示產(chǎn)品來(lái)源于何地，而地理標(biāo)志正是由于具備產(chǎn)品屬性規(guī)范才得以獨(dú)立于貨源標(biāo)記。倘若地理標(biāo)志正當(dāng)使用的認(rèn)定界限仍然以產(chǎn)地為界，那將會(huì)“返璞歸真”，再次回歸到貨源標(biāo)記的框架中。其次，上述判斷客觀品質(zhì)的方法無(wú)法有效規(guī)制“洗澡蟹”和“過(guò)水蟹”等長(zhǎng)期被輿論詬病的商品鍍金行為。而這種虛假的產(chǎn)區(qū)標(biāo)記，如不加以有效規(guī)制，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害相關(guān)地理標(biāo)志的品質(zhì)指示功能。再次，即使產(chǎn)品確實(shí)產(chǎn)于特定產(chǎn)地內(nèi)，同一產(chǎn)地中的區(qū)域也未必具有相同的自然因素。某一地區(qū)的光照程度、地質(zhì)特征、土壤礦物質(zhì)含量、含水量等因素，共同組成了地理標(biāo)志產(chǎn)品的自然因素，而不是某一接近的地方就可以完全復(fù)制的。羅馬時(shí)代最著名的葡萄酒Falernum根據(jù)產(chǎn)地分為山頂?shù)母呒铀?、山坡的浮士德和山下的法爾納。（45） 可以看出，即使都屬同一產(chǎn)地，不同的自然條件都會(huì)產(chǎn)出質(zhì)量不同的三類紅酒。最后，即使能夠保證自然因素完全一致，也未必能產(chǎn)生相同的品質(zhì)。以茶葉為例，茶葉的特殊品質(zhì)并非僅僅來(lái)源于品種的差異，其與曬茶、炒茶、揉捻、干燥等制作工序和人文因素也無(wú)法分割。當(dāng)?shù)貏趧?dòng)者依據(jù)自然因素與市場(chǎng)需求，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的積累逐漸形成了一套獨(dú)特的技術(shù)，從而能夠使產(chǎn)品最大限度地產(chǎn)生其所期望的特定品質(zhì)，這一套獨(dú)特的技術(shù)就是人文因素。因此，如果僅以產(chǎn)地作為品質(zhì)認(rèn)定要件，區(qū)域內(nèi)的相關(guān)商品提供者均可正當(dāng)使用該地理標(biāo)志，以次充好行為得不到有效規(guī)制便會(huì)泛濫成災(zāi)，致使地理標(biāo)志商品的整體品質(zhì)普遍下降，進(jìn)而導(dǎo)致所有證明商標(biāo)使用者的利益均受到損害的“公地悲劇”發(fā)生（46） 。

2.忽視地域人文內(nèi)涵

與人文因素與自然因素共同決定論相比，自然因素決定論不僅缺乏對(duì)客觀品質(zhì)的要求，還忽視了地理標(biāo)志文化傳承。地理標(biāo)志的形成是一個(gè)長(zhǎng)期的歷史積累過(guò)程，兼有文化遺產(chǎn)和民族特性之維度，是歷史和祖?zhèn)髦赖捏w現(xiàn)（47） ，其中包括了產(chǎn)區(qū)內(nèi)生產(chǎn)者世代相傳的、對(duì)生產(chǎn)工藝以及原料等生產(chǎn)要素的規(guī)律性認(rèn)識(shí)。正是因?yàn)檫@些流傳下來(lái)的人文因素與產(chǎn)地因素，使得地理標(biāo)志產(chǎn)品形成了穩(wěn)定且受到消費(fèi)者普遍認(rèn)同的質(zhì)量和特點(diǎn)。（48） 人文因素與自然因素的關(guān)系恰如作曲家與樂(lè)師之間的協(xié)作，作曲家創(chuàng)作的樂(lè)曲由樂(lè)師演繹，其演繹既要忠于原譜，又要?jiǎng)?chuàng)造性地表達(dá)個(gè)人對(duì)作品的理解。（49）而一首好的樂(lè)曲展示，恰如地理標(biāo)志特定品質(zhì)的產(chǎn)生，既離不開(kāi)樂(lè)師的演繹，也離不開(kāi)作曲家的創(chuàng)作。此種以人文和自然因素共同決定產(chǎn)品品質(zhì)的理論同樣也是Terroir理論所支持的觀點(diǎn)。所謂Terroir理論，也稱為“風(fēng)土”，指的是產(chǎn)品的客觀品質(zhì)與產(chǎn)地的自然因素和人文因素具有關(guān)聯(lián)性，且兩個(gè)因素缺一不可、相互作用。（50） 該制度的產(chǎn)生，是法國(guó)對(duì)19世紀(jì)根瘤蚜危機(jī)的直接回應(yīng)。葡萄根瘤蚜危機(jī)直接導(dǎo)致歐洲的葡萄酒質(zhì)量下降并且大量減產(chǎn)，市場(chǎng)上以次充好的現(xiàn)象急劇增加，甚至出現(xiàn)了在知名地區(qū)種植高產(chǎn)量、低質(zhì)量的葡萄樹(shù)，以較低的價(jià)格侵占原葡萄種植者的市場(chǎng)份額的情況。于是，政府出臺(tái)相關(guān)政策，選擇以Terroir作為判斷是否具備客觀質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了生產(chǎn)區(qū)域、葡萄品種、采摘方法、最低自然酒精濃度和每公頃的產(chǎn)量等作為正當(dāng)使用的認(rèn)定要求。之后，歐盟同樣接受了Terroir的理論，但是采取了更為嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。（51） 盡管我國(guó)當(dāng)前并未完全采納Terroir理論，但其中蘊(yùn)含的對(duì)地理標(biāo)志文化內(nèi)涵的追求不應(yīng)當(dāng)被忽視。

（三）以產(chǎn)品產(chǎn)地及品質(zhì)符合與否作為客觀因素的合理性

是否應(yīng)當(dāng)以產(chǎn)品產(chǎn)地及客觀質(zhì)量符合與否作為正當(dāng)使用認(rèn)定客觀因素，這一爭(zhēng)議的焦點(diǎn)來(lái)源于《商標(biāo)法實(shí)施條例》第4條（52） ，該條文明確規(guī)定符合地理標(biāo)志使用條件的就可以正當(dāng)使用證明商標(biāo)或集體商標(biāo)。由于《商標(biāo)法》關(guān)于地理標(biāo)志證明商標(biāo)的立法宗旨是防止該地理區(qū)域以外的商品使用地理標(biāo)志在商品的來(lái)源、特定質(zhì)量和信譽(yù)方面誤導(dǎo)相關(guān)公眾，所以相關(guān)法院以及學(xué)者認(rèn)為只要商品符合地理標(biāo)志要求的地理來(lái)源以及品質(zhì)特征，就可以主張正當(dāng)使用地理標(biāo)志。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)具有合理性。

1.符合地理標(biāo)志保護(hù)的實(shí)質(zhì)

保證產(chǎn)品對(duì)來(lái)源以及特定品質(zhì)的指示作用是地理標(biāo)志制度建立最首要的目的，以產(chǎn)品產(chǎn)地及品質(zhì)符合條件與否作為正當(dāng)使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，能夠確保消費(fèi)者購(gòu)買的產(chǎn)品具備他們期望的品質(zhì)。與此同時(shí)，地名作為地理標(biāo)志商標(biāo)在為地理標(biāo)志專用權(quán)人帶來(lái)收益、減少消費(fèi)者對(duì)地理標(biāo)志產(chǎn)品搜索成本的同時(shí)，也剝奪了他人部分使用該地名的權(quán)利。（53） 為了平衡商標(biāo)權(quán)人的利益與社會(huì)公共利益，應(yīng)當(dāng)允許產(chǎn)地內(nèi)所有符合條件的經(jīng)營(yíng)者以描述自己產(chǎn)品或服務(wù)的品質(zhì)和特征為目的，正當(dāng)使用該地理標(biāo)志商標(biāo)。此外，當(dāng)前實(shí)踐中真正能夠?qū)Φ乩順?biāo)志產(chǎn)生損害的并非自外向內(nèi)的侵權(quán)，而是由內(nèi)向外的侵權(quán)，因?yàn)楫?dāng)前法律已經(jīng)對(duì)外部侵權(quán)行為進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，而對(duì)內(nèi)部侵權(quán)行為卻沒(méi)有適當(dāng)?shù)囊?guī)制手段，這會(huì)對(duì)地理標(biāo)志商標(biāo)造成不利影響：市場(chǎng)上將會(huì)產(chǎn)生大量的假冒偽劣產(chǎn)品，通過(guò)使用質(zhì)量低、價(jià)格優(yōu)的原材料在特定產(chǎn)區(qū)內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)，以較低的價(jià)格擠壓真正具備好品質(zhì)的地理標(biāo)志產(chǎn)品的市場(chǎng)份額。如此一來(lái)，久而久之會(huì)產(chǎn)生惡性循環(huán)：地理標(biāo)志產(chǎn)品的市場(chǎng)份額被侵占、地理標(biāo)志權(quán)人的利潤(rùn)無(wú)法收回，極大地挫傷其投入成本、提升品質(zhì)的積極性，最終導(dǎo)致地理標(biāo)志產(chǎn)品的品質(zhì)無(wú)法得到保障，從而失去消費(fèi)者的信賴。而具備特定品質(zhì)的產(chǎn)品使用或部分使用地理標(biāo)志的行為，不論其是否會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，皆不會(huì)對(duì)地理標(biāo)志產(chǎn)品品質(zhì)或來(lái)源造成實(shí)質(zhì)影響，僅僅會(huì)造成消費(fèi)者形式上的誤認(rèn)。（54）

之所以有學(xué)者反對(duì)以產(chǎn)品產(chǎn)地及客觀質(zhì)量作為正當(dāng)使用的認(rèn)定因素，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為這樣會(huì)使得正當(dāng)使用的認(rèn)定條件過(guò)于苛刻，背離地理標(biāo)志保護(hù)的實(shí)質(zhì)，甚至?xí)?dǎo)致“地域壟斷”的后果。筆者不同意該觀點(diǎn)。首先，被限制在正當(dāng)使用范圍外的僅僅是不具備特定品質(zhì)的產(chǎn)品。對(duì)那些基于各種原因未得到特定組織或協(xié)會(huì)批準(zhǔn)的產(chǎn)品，只要其具備特定品質(zhì)，依然能夠被認(rèn)定為正當(dāng)使用。其次，盡管認(rèn)定正當(dāng)使用的條件苛刻，但并不會(huì)導(dǎo)致未經(jīng)授權(quán)的生產(chǎn)者喪失使用地名的權(quán)利。上述生產(chǎn)者只要不突出顯示地名，未惡意造成消費(fèi)者的混淆，也能夠因不符合侵權(quán)構(gòu)成要件而被認(rèn)定為非侵權(quán)行為，無(wú)須通過(guò)正當(dāng)使用來(lái)排除侵權(quán)。最后，以客觀質(zhì)量作為正當(dāng)使用的認(rèn)定因素雖然增加了正當(dāng)使用的準(zhǔn)入限制，但卻能夠通過(guò)立法保證產(chǎn)區(qū)內(nèi)使用地理標(biāo)志的產(chǎn)品符合特定的品質(zhì)要求，既不損害消費(fèi)者的權(quán)益，也不會(huì)使地理標(biāo)志專用權(quán)人的商譽(yù)遭到侵害。綜上，以產(chǎn)品產(chǎn)地及客觀質(zhì)量作為正當(dāng)使用的認(rèn)定因素不僅不會(huì)產(chǎn)生“地域壟斷”，還更加符合地理標(biāo)志保護(hù)的實(shí)質(zhì)，在嚴(yán)厲打擊內(nèi)部侵權(quán)的前提下，最大限度地保障其他生產(chǎn)者對(duì)地名的正當(dāng)使用。

2.滿足地理標(biāo)志的區(qū)分功能

以產(chǎn)品產(chǎn)地及品質(zhì)符合與否作為正當(dāng)使用認(rèn)定應(yīng)參考的客觀因素，符合地理標(biāo)志所要求的區(qū)分功能。首先，產(chǎn)品產(chǎn)地及品質(zhì)滿足相應(yīng)條件時(shí)，即使消費(fèi)者將該產(chǎn)品誤認(rèn)為地理標(biāo)志產(chǎn)品也不會(huì)影響地理標(biāo)志的區(qū)分功能。上述情況下，消費(fèi)者僅僅會(huì)在形式上誤認(rèn)產(chǎn)品的提供者為地理標(biāo)志證明商標(biāo)或集體商標(biāo)所登記的提供者（55），由于其具備與地理標(biāo)志相同的產(chǎn)地及品質(zhì)，不會(huì)影響消費(fèi)者對(duì)相關(guān)地理標(biāo)志產(chǎn)品特征的認(rèn)知，進(jìn)而不會(huì)損害地理標(biāo)志的商譽(yù)。其次，以嚴(yán)格的產(chǎn)地及品質(zhì)條件作為地理標(biāo)志正當(dāng)使用的邊界，不僅不會(huì)削弱反而會(huì)加強(qiáng)地理標(biāo)志的區(qū)分功能。知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織專家Irene Calboli認(rèn)為除了產(chǎn)地及品質(zhì)應(yīng)當(dāng)符合要求外，還需要禁止非完全產(chǎn)自特定地區(qū)的產(chǎn)品使用地理標(biāo)志，以保護(hù)地理標(biāo)志的區(qū)分功能。（56）如果試圖澄清這些“有問(wèn)題”的產(chǎn)品并不完全源自地理標(biāo)志命名地區(qū)，可能會(huì)讓消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的實(shí)際信息及品質(zhì)來(lái)源感到困惑，即任何制度上的放松都有可能使消費(fèi)者認(rèn)為以地理標(biāo)志命名的產(chǎn)品來(lái)源不可靠，從而開(kāi)始完全不信任地理標(biāo)志。最后，有別于單純滿足溫飽或是大批量生產(chǎn)，地理標(biāo)志作為農(nóng)產(chǎn)品中的“奢侈品”，其稀缺性及不可替代性才是區(qū)別于其他產(chǎn)品的重要因素。（57）因此，較為嚴(yán)格地正當(dāng)使用認(rèn)定因素，有利于維持產(chǎn)品的“奢侈性”，滿足地理標(biāo)志的區(qū)分功能，以及消費(fèi)者對(duì)地域特色產(chǎn)品日益增長(zhǎng)的需求。

3.體現(xiàn)對(duì)文化內(nèi)涵的認(rèn)可

認(rèn)定產(chǎn)品品質(zhì)條件并非單以固定數(shù)值作為標(biāo)準(zhǔn)，而是結(jié)合氣候人文因素。地理標(biāo)志與普通商標(biāo)的最大差別是前者具有一定的文化內(nèi)涵。（58） 2021年9月，中共中央、國(guó)務(wù)院印發(fā)的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)建設(shè)綱要（2021—2035年）》指出，“推動(dòng)地理標(biāo)志與特色產(chǎn)業(yè)發(fā)展、生態(tài)文明建設(shè)、歷史文化傳承以及鄉(xiāng)村振興有機(jī)融合，提升地理標(biāo)志品牌影響力和產(chǎn)品附加值?！背酥?，《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)十三屆全國(guó)人大四次會(huì)議第7035號(hào)建議答復(fù)的函》中指出，“要充分利用專利、商標(biāo)、地理標(biāo)志等制度促進(jìn)文化遺產(chǎn)的保護(hù)與利用?！笨梢?jiàn)，相關(guān)政策正在逐步推動(dòng)地理標(biāo)志與文化傳承結(jié)合以打造地理標(biāo)志品牌，并且將文化遺產(chǎn)與地理標(biāo)志相結(jié)合作為地理標(biāo)志制度構(gòu)建的目標(biāo)之一。作為一個(gè)地區(qū)的人們經(jīng)過(guò)時(shí)間積累而形成的傳統(tǒng)文化的具體體現(xiàn)，地理標(biāo)志產(chǎn)品的特定品質(zhì)應(yīng)被納入正當(dāng)使用的認(rèn)定范疇。在生產(chǎn)者世代積累消費(fèi)者信賴的過(guò)程中，之所以形成了特定品質(zhì)的產(chǎn)品，是因?yàn)榻Y(jié)合了當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情。將產(chǎn)品品質(zhì)與產(chǎn)地共同納入正當(dāng)使用的認(rèn)定范圍，體現(xiàn)了地理標(biāo)志制度對(duì)當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)文化的認(rèn)可，賦予地理標(biāo)志產(chǎn)品以文化內(nèi)涵。除此之外，非工業(yè)化的Terroir的創(chuàng)造性使地理標(biāo)志具有傳統(tǒng)文化技藝保護(hù)功能。（59）隨著工業(yè)技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)代技術(shù)以其高效性和低成本性為優(yōu)勢(shì)，正逐步取代傳統(tǒng)工藝。由此，一些支持以傳統(tǒng)工藝制造產(chǎn)品的人將運(yùn)用現(xiàn)代技術(shù)制造的產(chǎn)品視作摻假的產(chǎn)品，盡管其使用的原料以及產(chǎn)地均符合地理標(biāo)志的要求，卻得不到眾多消費(fèi)者的認(rèn)可?，F(xiàn)階段，地理標(biāo)志產(chǎn)品不僅要滿足人們對(duì)于產(chǎn)品品質(zhì)的需求，更要講好中國(guó)故事，滿足人們對(duì)美好生活的向往。

五、結(jié)語(yǔ)

在主客觀兩種不同的判定標(biāo)準(zhǔn)中，應(yīng)選擇以行為人主觀善意與否作為地理標(biāo)志正當(dāng)使用的主觀認(rèn)定因素，以產(chǎn)地及品質(zhì)符合條件與否作為正當(dāng)使用的客觀認(rèn)定因素。這樣嚴(yán)格的保護(hù)制度更加符合地理標(biāo)志的實(shí)質(zhì)以及文化內(nèi)涵，同時(shí)主客觀一體的認(rèn)定思路也更有利于提升地理標(biāo)志的保護(hù)水平。盡管在當(dāng)前實(shí)踐中，仍然缺失公正、高效的質(zhì)量檢測(cè)體系以及制度來(lái)解決品質(zhì)檢測(cè)問(wèn)題，極大地影響了訴訟中關(guān)于產(chǎn)品品質(zhì)的認(rèn)定效率，但是不能因噎廢食，應(yīng)先從制度層面明確地理標(biāo)志正當(dāng)使用認(rèn)定中對(duì)品質(zhì)的要求，未來(lái)在配套制度的輔助下，再建立更為完善的質(zhì)量檢測(cè)體系?？紤]到我國(guó)存在著豐富的地理標(biāo)志資源，明確地理標(biāo)志正當(dāng)使用和侵權(quán)之間的界限，不僅能夠解決現(xiàn)階段同案異判的問(wèn)題，還能夠保障市場(chǎng)上流通的地理標(biāo)志及其所使用的產(chǎn)品之間存在真實(shí)的“內(nèi)在聯(lián)系”，從而實(shí)現(xiàn)在保障產(chǎn)品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益的同時(shí)維護(hù)產(chǎn)品市場(chǎng)良好競(jìng)爭(zhēng)秩序，進(jìn)一步提高農(nóng)產(chǎn)品在國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)力，同時(shí)為加快構(gòu)建我國(guó)地理標(biāo)志制度發(fā)揮重要作用。

注釋：

（1） 由于地理標(biāo)志與普通商標(biāo)的保護(hù)內(nèi)容存在一定的差異，下文的混淆皆是指相關(guān)公眾對(duì)產(chǎn)品來(lái)源及特定品質(zhì)產(chǎn)生的混淆、誤認(rèn)，而非對(duì)生產(chǎn)或銷售主體的混淆。該問(wèn)題早年存在爭(zhēng)議，但當(dāng)前理論界與實(shí)務(wù)界已達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，故在此不再贅述。

（2） 參見(jiàn)最高人民法院（2015）最高法民申2972號(hào)民事判決書。

（3） 參見(jiàn)青海省高級(jí)人民法院（2020）青知民終20號(hào)民事判決書。

（4）（5） 參見(jiàn)山東省高級(jí)人民法院（2021）魯民終668號(hào)民事判決書。

（6） 參見(jiàn)河南省高級(jí)人民法院（2020）豫知民終647號(hào)民事判決書。

（7） 參見(jiàn)安徽省高級(jí)人民法院（2022）皖民終362號(hào)民事判決書。

（8） 參見(jiàn)河北省高級(jí)人民法院（2021）冀知民終130號(hào)民事判決書。

（9） 參見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院（2021）粵民終3049號(hào)民事判決書。

（10） 參見(jiàn)陜西省高級(jí)人民法院（2022）陜知民終536號(hào)民事判決書。

（11） 參見(jiàn)安徽省高級(jí)人民法院（2022）皖民終340號(hào)民事裁定書。

（12） 參見(jiàn)河南省高級(jí)人民法院（2021）豫知民終493號(hào)民事判決書。

（13） 參見(jiàn)江蘇省高級(jí)人民法院（2020）蘇民終393號(hào)民事判決書。

（14）（31） 唐弦：《地名商標(biāo)的正當(dāng)使用》，《人民司法》2022年第11期。

（15） 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法（2001年修正）》第五十二條。

（16） 參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條。

（17）（22）（40） 程晨：《商標(biāo)描述性正當(dāng)使用構(gòu)成要件研究》，《中阿科技論壇（中英文）》2021年第12期。

（18） See US Court of Appeals for the Second Circuit-299 F.2d 33 （2d Cir. 1962）.

（19）（47）（51） X. Song， X. Wang， Fair Use of Geographical Indications： Another Look at the Spirited Debate on the Level of Protection， World Trade Review， 2022， 21（5）， pp.597-618.

（20） See William R. Warner amp; Co. v. Eli Lilly amp; Co.， 265 U. S. 526 （1924）.

（21） See KP Permanent Make-Up， Inc. v. Lasting Impression I， Inc.， 543 U. S. 111 （2004）.

（23）（53） 聞韜：《商標(biāo)權(quán)利邊界探析——以商標(biāo)合理使用制度為視角》，《聊城大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2018年第3期。

（24） 孫遠(yuǎn)釗：《論地理標(biāo)志的國(guó)際保護(hù)、爭(zhēng)議與影響——兼論中歐、中美及相關(guān)地區(qū)協(xié)議》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2022年第8期。

（25）（44） 邵研：《論地理標(biāo)志證明商標(biāo)正當(dāng)使用的司法認(rèn)定》，《中華商標(biāo)》2022年第10期。

（26）（29） 吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問(wèn)題研究（分論）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第562、558頁(yè)。

（27）（49）（57） 王笑冰：《真正地理標(biāo)志保護(hù)的實(shí)質(zhì)與我國(guó)地理標(biāo)志統(tǒng)一立法》，《法學(xué)研究》2023年第6期。

（28）（35）（39） 于波：《地理標(biāo)志保護(hù)制度》，上海人民出版社2018年版，第167、171、99頁(yè)。

（30） 高翡：《商標(biāo)正當(dāng)使用的司法認(rèn)定》，《中華商標(biāo)》2023年第3期。

（32） 王文潔、趙耀彤：《地名商標(biāo)與地理標(biāo)志的沖突及解決》，《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報(bào)》2023年第4期。

（33） 顏峰：《地理標(biāo)志證明商標(biāo)侵權(quán)案中的混淆及合理使用》，《人民司法（案例）》2017年第29期。

（34） 鮑佳、韋奕娜：《商標(biāo)描述性正當(dāng)使用的判定研究》，《中國(guó)經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊（中）》2020年第8期。

（36） 成鋼群、張其云：《地理標(biāo)志與地名的正當(dāng)使用》，《中華商標(biāo)》2008年第6期。

（37） 根據(jù)德國(guó)《商標(biāo)法》第23條規(guī)定的正當(dāng)使用構(gòu)成要件：只要不與善良風(fēng)俗相沖突，商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)志所有人應(yīng)無(wú)權(quán)禁止第三方在商業(yè)活動(dòng)中使用其名稱或地址。結(jié)合法院適用德國(guó)《商標(biāo)法》第23條時(shí)將擾亂市場(chǎng)上兩個(gè)標(biāo)志之間平衡的行為視作對(duì)公序良俗的違背以及UWG1909年版和2022年版將混淆視作不公平行為的態(tài)度，盡管《商標(biāo)法》中并未明確將混淆可能性納入善良風(fēng)俗判斷的范圍，但善良風(fēng)俗作為一項(xiàng)涵蓋面較廣的概念，往往被視作涵蓋了混淆這一不公平行為。

（38） 張玲玲：《侵害證明商標(biāo)專用權(quán)的司法判定：杭州市西湖區(qū)龍井茶產(chǎn)業(yè)協(xié)會(huì)訴北京聚天茗茶業(yè)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案》，《中華商標(biāo)》2016年第4期。

（41） 劉建華、張俊發(fā)：《地理標(biāo)志商標(biāo)正當(dāng)使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)研究》，《河南科技》2022年第18期。

（42） V. Paganizza， Moreholes than Cheese： Pdos，" Evocation and Possible Solution， European Food and Feed Law Review（EFFL）， 2015， 10（3）， pp.222-226.

（43）（56） I. Calboli， Geographical Indications of Origin at the Crossroads of Local Development，Consumer Protection and Marketing Strategies， Max Planck Institute for Innovation and Competition， 2015， 46（7）， pp.760-780.

（45） D. Gangjee， Relocating the Law of Geographical Indications， Cambridge： Cambridge University Press， 2012， p.88.

（46） 富磊：《地理標(biāo)志商標(biāo)的“公地悲劇”與應(yīng)對(duì)》，《中華商標(biāo)》2015年第1期。

（48） 李永明：《論原產(chǎn)地名稱的法律保護(hù)》，《中國(guó)法學(xué)》1994年第3期。

（50）（59） 王笑冰：《關(guān)聯(lián)性要素與地理標(biāo)志法的構(gòu)造》，《法學(xué)研究》2015年第3期。

（52） 參見(jiàn)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第4條。

（54）（55） 馮術(shù)杰：《論地理標(biāo)志的法律性質(zhì)、功能與侵權(quán)認(rèn)定》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第8期。

（58） 李琦：《我國(guó)地理標(biāo)志法律制度的現(xiàn)狀與完善研究》，《中國(guó)發(fā)明與專利》2021年第10期。

作者簡(jiǎn)介：秦藝嘉，海南大學(xué)法學(xué)院，海南海口，570228；宋昕哲，海南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，海南?？?，570228。

（責(zé)任編輯 程 騁）