摘要：傳統(tǒng)意義上的合同成立與生效要件之“統(tǒng)一論”及“區(qū)分論”，在理論和實(shí)踐上均存在著重大的缺陷與不足。通過在理論上建構(gòu)合同效力的“兩質(zhì)態(tài)論”及“三效力說”，并在反思、批判傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”及“區(qū)分論”的基礎(chǔ)上，以合同效力的“兩質(zhì)態(tài)論”及“三效力說”為理論工具，分別建構(gòu)合同成立與形式效力生效要件之新“統(tǒng)一論”及合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件之新“區(qū)分論”。一方面，新“統(tǒng)一論”有利于維護(hù)私法自治的核心價值，保障和維護(hù)交易秩序；另一方面，新“區(qū)分論”充分體現(xiàn)了國家通過法律對合同行為的規(guī)制及合同關(guān)系的干預(yù)，有利于維護(hù)國家和社會公共利益。新“統(tǒng)一論”與新“區(qū)分論”互為基礎(chǔ)及前提，二者相輔相成，不僅能夠從一個側(cè)面反映和揭示合同效力根源這一深層次的基礎(chǔ)理論問題，而且能夠完整有效地解釋和回答合同成立、無效、有效、生效及其邏輯關(guān)系等一系列重大的理論與實(shí)踐問題?！睹穹ǖ洹酚嘘P(guān)合同的成立與生效制度尚存在一些缺陷與不足，應(yīng)該予以修改和完善。

關(guān)鍵詞：“兩質(zhì)態(tài)論”；“三效力說”；合同成立與生效要件“統(tǒng)一論”；合同成立與生效要件“區(qū)分論”；形式效力；實(shí)質(zhì)效力

中圖分類號：D923.6" " 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A" " 文章編號：1001-862X（2024）06-0029-016

引 言

合同的成立，是指當(dāng)事人以要約與承諾的方式，在合同的具體內(nèi)容上達(dá)成了合意；合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同于當(dāng)事人之間依法產(chǎn)生一定的法律上的約束力。合同的成立與生效問題密切相關(guān)，合同是成立即生效，還是成立、有效再生效，理論上歷來存在爭議。關(guān)于合同成立要件與生效要件的關(guān)系問題，學(xué)界曾先后形成合同成立要件與生效要件“統(tǒng)一論”及“區(qū)分論”兩種不同的主張。（1）傳統(tǒng)意義合同成立要件與生效要件之“統(tǒng)一論”（以下簡稱傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”）認(rèn)為，合同的成立要件就是其生效要件，立法上應(yīng)該把合同成立要件等同于生效要件一并做出規(guī)定。（2）傳統(tǒng)意義合同成立要件與生效要件之“區(qū)分論”（以下簡稱傳統(tǒng)“區(qū)分論”）則認(rèn)為，合同成立要件與生效要件有所不同，立法上應(yīng)該做出不同的規(guī)定。（3）如今，傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”因其本身存在阻礙交易、受立法技術(shù)制約等一些天然的缺陷，已日漸式微；傳統(tǒng)“區(qū)分論”雖然是目前主流的觀點(diǎn)和學(xué)說，但其依然不能充分、有效地解釋和回答合同成立、有效、生效及其邏輯關(guān)系問題。因缺乏必要的理論和概念工具，我國學(xué)者關(guān)于合同成立與生效問題的研究成果仍不能全面、準(zhǔn)確、有效地對相關(guān)問題做出解釋和回答。目前，合同成立、有效、生效及其邏輯關(guān)系問題仍困擾法學(xué)界，實(shí)有進(jìn)一步深入研究之必要。本文以合同效力的“兩質(zhì)態(tài)論”（形式效力與實(shí)質(zhì)效力）及“三效力說”（存續(xù)力、拘束力、強(qiáng)制力）為理論工具（4），綜合運(yùn)用規(guī)范實(shí)證、比較研究、價值分析及符號學(xué)等方法，結(jié)合《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的相關(guān)規(guī)定，對合同的成立、有效、生效及其邏輯關(guān)系等問題進(jìn)行深入研究和討論。

除無效的合同外，合同一經(jīng)成立，即產(chǎn)生形式效力，故合同成立與形式效力生效之間具有同一性。經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的審查，如果合同的實(shí)質(zhì)合法性存在障礙，合同被確認(rèn)無效的，則其自始不產(chǎn)生形式效力；合同被撤銷的，則其失去形式效力；合同被確認(rèn)為有效的，則其形式效力依法轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)效力。是故，合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效之間又具有非同一性。據(jù)此，本文對傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”及傳統(tǒng)“區(qū)分論”進(jìn)行了重構(gòu)，分別建構(gòu)了合同成立與形式效力生效要件之新“統(tǒng)一論”（以下簡稱為新“統(tǒng)一論”）及合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件之新“區(qū)分論”（以下簡稱為新“區(qū)分論”），以有效地解釋和回答合同成立、有效、生效及其邏輯關(guān)系問題。對《民法典》合同成立及生效制度，亦提出了相應(yīng)的修改與完善建議。

一、合同效力：私法自治與國家干預(yù)

（一）合同效力的來源：自由意志與實(shí)在法規(guī)范。大陸法系和英美法系對合同的本質(zhì)問題分別持“合意說”與“允諾說”。大陸法系的“合意說”起源于羅馬法，認(rèn)為合同本質(zhì)上是當(dāng)事人之間的合意?！昂弦庹f”強(qiáng)調(diào)合同本質(zhì)是達(dá)成合意，法國、德國、日本、意大利及我國臺灣地區(qū)等普遍采納“合意說”。英美法系的“允諾說”則認(rèn)為，合同本質(zhì)是單方允諾。如今，英美法系已有越來越多的學(xué)者接受了“合意說”。例如，特內(nèi)脫在其著作《合同法》中，將契約定義為產(chǎn)生由法律強(qiáng)制執(zhí)行或認(rèn)可的債務(wù)之合意，約翰懷亞特認(rèn)為合同就是關(guān)于去做或避免去做某件事情的具有約束力的協(xié)議。［1］《美國統(tǒng)一商法典》第1-201條第１２款認(rèn)為，協(xié)議是指當(dāng)事方通過語言或其他方式確定的約定。［2］我國民法理論關(guān)于合同的定義，顯然繼受了“合意說”。

合同效力是一個內(nèi)涵豐富的法律概念，其效力概念的科學(xué)界定是討論合同成立與生效問題的重要基礎(chǔ)。（5）合同效力，是指合同對于當(dāng)事人各方乃至第三人的所具有的法律上的約束力。［3］作為大陸法系民法的一個基本原則，私法自治原則直接影響著各國的合同成立與生效制度，并使合同成立、生效制度與意思自治原則緊密相聯(lián)；或者說，合同成立、生效制度的形成與私法自治原則有著天然的聯(lián)系。合同效力根源問題的爭論，主要集中于合同效力究竟來源于個人意志還是法律規(guī)范的問題。“意志決定論”認(rèn)為，人的意志具有支配一切的效力。人既然能夠以自己的意志創(chuàng)造社會（社會契約論），當(dāng)然也能以自己的意志在特定當(dāng)事人之間制定對自己有約束力的規(guī)范，故當(dāng)事人的意志是契約獲得法律效力的唯一根據(jù)。［4］根據(jù)“意志決定論”，合同效力的根源在于“意志的自律性”，而意志自律性則是以意志自由為基礎(chǔ)。在康德看來，作為理性載體的人根據(jù)其意志行事，而人的意志是自由的，意志自律無非是個人自由地決定自己而已。［4］從近代民法到現(xiàn)代民法，其價值觀經(jīng)歷了一個從個人本位到社會本位的過程。個人本位的民法價值觀認(rèn)為，個人意志可以獨(dú)立自由地支配一切；而社會本位的民法價值觀則強(qiáng)調(diào)，在個人本位的基礎(chǔ)上，法律應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注平等、公平等“社會妥當(dāng)性”及社會整體利益的價值追求。為了有效地彌合個人利益和國家、社會公共利益之間的鴻溝，法律有必要對合同自由進(jìn)行必要的限制。如果任由當(dāng)事人通過合同設(shè)立、變更或消滅權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，則經(jīng)濟(jì)和社會地位較為強(qiáng)勢的一方當(dāng)事人，難免會憑借其優(yōu)勢地位，以合同自由為名從另一方當(dāng)事人或第三人那里直接或間接獲得更多不正當(dāng)利益。如此，人類社會對公平、正義及秩序等價值的追求，最終必將成為海市蜃樓般的幻象。［5］對合同效力“意志決定論”予以適度的修正，建立私法自治與國家干預(yù)良性契合的合同效力制度，方能有效地克服個人本位民法價值觀的弊端。當(dāng)然，對合同效力“意志決定論”的修正，也只能是在以私法自治為本、國家適當(dāng)干預(yù)為輔的法律框架下進(jìn)行。［6］

合同何以有效？一方面，當(dāng)事人達(dá)成的合意乃是合同效力的基礎(chǔ)與根據(jù)，只要不是法律所明令禁止的無效法律行為，當(dāng)事人的合意這一事實(shí)本身，就足以證成合同作為債權(quán)發(fā)生的正當(dāng)性根據(jù)。另一方面，合同的效力本質(zhì)上是合同法的普遍性效力在合同關(guān)系上的具體表現(xiàn)，合同的效力直接來源于實(shí)在法，是實(shí)在法本身賦予合同以法律效力。是故，合同效力的根源呈現(xiàn)出當(dāng)事人意志和實(shí)在法規(guī)范兩個方面。也就是說，合同的效力來源于國家對當(dāng)事人合意的認(rèn)可，即當(dāng)事人合意與國家意志的一致性?？梢?，合同效力的根源問題，既關(guān)系私法自治的落實(shí)，也關(guān)系國家干預(yù)的實(shí)現(xiàn)，具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性。

（二）形式效力與實(shí)質(zhì)效力：合同效力之“兩質(zhì)態(tài)論”。合同的形式效力，是指合同一經(jīng)成立（重大且明顯違法的合同除外），基于合同的形式合法性，合同在當(dāng)事人之間依法產(chǎn)生法律上的約束力。合同一經(jīng)成立，基于其形式合法性，就會依法產(chǎn)生形式效力，一定意義上是源于要約和承諾所具有的法律約束力。（6）《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第425條第1款規(guī)定：“合同自簽訂之時起生效并對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。”［7］我國《民法典》第502條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”前述法條中的合同效力，就是合同依法產(chǎn)生的形式效力。行政行為形式效力的主要理論依據(jù)是“法安說”，那么，合同形式效力的理論依據(jù)何在？與行政行為同理，合同形式效力的理論依據(jù)也是“法安說”?！胺ò舱f”強(qiáng)調(diào)，為了維護(hù)社會秩序和法律關(guān)系的穩(wěn)定，法律本身應(yīng)該具有安定性。所謂“法的安定性”，亦稱“法的可預(yù)期性”。法律制度的穩(wěn)定性和可預(yù)測性是法治社會的基本要求，法律應(yīng)該能夠使法律主體形成穩(wěn)定的預(yù)期，以便人們之間形成穩(wěn)定的法律關(guān)系和社會秩序。人們對于秩序安定的需要和追求，構(gòu)成了法的安定性原則的根本基礎(chǔ)。為了保障和維護(hù)交易秩序，快速穩(wěn)定法律關(guān)系，就必須通過實(shí)在法賦予和承認(rèn)合同的形式效力。在合同形式效力的界限問題上，除重大且明顯違法的合同外，合同一經(jīng)成立，法律均承認(rèn)其為有效的合同，賦予其形式效力，此為合同形式效力的“有限形式效力說”。在鼓勵和促進(jìn)交易、充分維護(hù)必要的交易秩序的同時，也必須保護(hù)國家和社會公共利益，因此，關(guān)于合同形式效力的界限問題，“有限形式效力說”比“完全形式效力說”更為科學(xué)、合理，更加符合法治實(shí)踐的需要。因此，合同法理論上應(yīng)該選擇“有限形式效力說”而非“完全形式效力說”。［8］

合同的實(shí)質(zhì)效力，是指經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的審查，合同基于其實(shí)質(zhì)合法性而依法產(chǎn)生的法律效力。所謂合同的實(shí)質(zhì)合法性，是指由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)通過司法程序予以審查、確認(rèn)的合法性，是司法機(jī)關(guān)通過司法程序?qū)贤欠窈戏◤膶?shí)體上所作的法律評價。在私法領(lǐng)域，如果當(dāng)事人對于合同的合法性及效力產(chǎn)生爭議，則要通過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的裁判依法確定。如果合同因違法被確認(rèn)無效，則其為自始無效的合同；如果合同因違法被撤銷，則其失去形式效力；如果合同被確認(rèn)為有效，則其形式效力依法轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)效力。同行政行為實(shí)質(zhì)效力的理論依據(jù)一樣，合同實(shí)質(zhì)效力的理論依據(jù)也是“司法正義論”。（7）“司法正義論”之所以能夠作為合同實(shí)質(zhì)效力的理論基礎(chǔ)或依據(jù)，是由司法正義的本質(zhì)特點(diǎn)及諸多制度可以有效保障合同實(shí)質(zhì)效力法律評價的客觀性、真實(shí)性所決定的。此外，“司法正義論”還具有較好的包容性，可以有效統(tǒng)攝合同實(shí)質(zhì)效力所追求的公平、正義、效率等多元價值目標(biāo)。

合同的形式效力與實(shí)質(zhì)效力是兩種不同性質(zhì)及形態(tài)的法律效力，即合同效力之“兩質(zhì)態(tài)論”。（8）形式效力與實(shí)質(zhì)效力在產(chǎn)生的基礎(chǔ)、法律程序、理論依據(jù)、價值目標(biāo)及制度功能等方面均存在著明顯不同，二者區(qū)別如表１所示。

（三）存續(xù)力、拘束力及強(qiáng)制力：合同之“三效力說”。如同行政行為一樣，合同的效力也可以分為存續(xù)力、拘束力和強(qiáng)制力三個方面的內(nèi)容。存續(xù)力，是指非經(jīng)法定程序，各方當(dāng)事人不得對合同擅自變更或者解除的法律效力。（9）合同已經(jīng)成立，就會依法產(chǎn)生形式存續(xù)力，即合同成立之后，非經(jīng)對方當(dāng)事人的同意或者非依法律規(guī)定，當(dāng)事人均不得擅自對合同內(nèi)容進(jìn)行修改，更不可單方解除合同。拘束力，是指合同基于其內(nèi)容而依法產(chǎn)生的，對合同當(dāng)事人或第三人的法律上的約束力。筆者認(rèn)為，合同的約束力一般是指合同所具有的全部法律效力，其可以作為合同效力的同義語。拘束力與約束力不同，將合同拘束力界定為合同內(nèi)容上的效力（履行效力）比較合適。強(qiáng)制力，是指合同依法產(chǎn)生的，在合同當(dāng)事人違反或拒不履行合同存續(xù)力或拘束力之法定義務(wù)時，由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)采取相應(yīng)的措施，以保障其存續(xù)力或拘束力義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)的法律效力。合同的效力內(nèi)容包括存續(xù)力、拘束力及強(qiáng)制力，即合同的“三效力說”。（10）在合同效力上，“三效力說”是完整、科學(xué)、全面的合同效力觀，能夠正確反映合同效力內(nèi)容的全貌。

（四）“兩質(zhì)態(tài)論”視域下的合同無效、有效與可撤銷。從合同的形式效力與實(shí)質(zhì)效力出發(fā)，對合同無效、有效與可撤銷等問題展開如下討論：

1.合同的無效。所謂合同無效，是指法律禁止合同當(dāng)事人追求實(shí)現(xiàn)其效果意思［9］，是國家通過法律對私法自治予以強(qiáng)力干預(yù)的一種表現(xiàn)和結(jié)果。無效合同的真正含義是，合同雖已成立，但它不能作為產(chǎn)生合同法律關(guān)系的法律事實(shí)。即，無效合同的當(dāng)事人之間雖達(dá)成了合意，但法律卻不允許在當(dāng)事人之間建立合同法律關(guān)系，只能是“合意的成立”，而非合同法律關(guān)系的成立，其徒有合同的形式。［10］合同無效，意味著法律對合同效力的極端否定性評價，當(dāng)事人追求實(shí)現(xiàn)的效果為法律所禁止。合同無效有形式效力無效和實(shí)質(zhì)效力無效之分，所謂形式效力無效，是指合同成立以后，因其存在重大且明顯違法的情形，合同當(dāng)事人或他人認(rèn)為的合同無效。合同形式效力無效之理論，對于合同當(dāng)事人履行合同與否具有非常重要的指引作用。例如，當(dāng)事人合意簽訂的買賣兒童的合同，顯然是重大且明顯違法的無效合同，當(dāng)事人不履行合同無須承擔(dān)違約責(zé)任。合同實(shí)質(zhì)效力無效，是指當(dāng)事人對于合同效力及履行等發(fā)生爭議，經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)審查合同效力并確認(rèn)合同無效?！皩?shí)質(zhì)效力阻卻（否定）事由”是從國家干預(yù)角度，以合同的“社會價值”來判斷其是否具有實(shí)質(zhì)合法性及實(shí)質(zhì)效力。被人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)為無效的合同有兩種情形：一是重大且明顯違法的合同。本就是形式效力無效的合同，經(jīng)過司法或仲裁程序，依法確認(rèn)為實(shí)質(zhì)效力無效的合同。此種合同，顯然是自始無效的合同。另一種情形是被當(dāng)事人當(dāng)作具有形式效力的合同對待，但實(shí)際上存在違法性不明顯的重大違法的合同。經(jīng)過司法或仲裁程序的審查，該合同存在重大違法，其追求的法律效果為法律所絕對不能允許，被確認(rèn)合同無效。例如，依據(jù)一般理性人的合理認(rèn)知，當(dāng)事人不能一目了然地判斷某些合同的違法性，經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的審查才發(fā)現(xiàn)和確定某些合同實(shí)際上存在重大違法，依法確認(rèn)合同無效。此種合同簽訂即已經(jīng)產(chǎn)生形式效力，但經(jīng)過司法或仲裁程序確認(rèn)合同無效，則其失去形式效力，當(dāng)然也不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力。此種被確認(rèn)無效的合同，雖然之前可能會被當(dāng)事人誤認(rèn)為有效而受其約束，但也是屬于合同自始無效的情形。對于合同當(dāng)事人而言，合同實(shí)質(zhì)效力無效理論對于合同履行，具有明確的指引作用。

2.合同的有效。在理論上，基于不同法律程序，合同有效有形式效力之有效和實(shí)質(zhì)效力之有效的區(qū)分。所謂形式效力的有效，是指除重大明顯違法的合同外，合同一經(jīng)成立，法律即承認(rèn)其有效，是合同基于私法程序的有效?！睹穹ǖ洹返?02條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”合同自成立時即生效，其邏輯前提必然是合同成立、有效，此時的“有效”就是基于私法程序的有效，是法律所假定的有效，即形式效力之有效；這種有效允許當(dāng)事人質(zhì)疑及向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)尋求法律救濟(jì)。實(shí)質(zhì)效力的有效，是指經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的審查，合同被確認(rèn)為有效。合同實(shí)質(zhì)效力之有效，是指業(yè)已成立的合同，基于其實(shí)質(zhì)合法性，其實(shí)質(zhì)有效性獲得了人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)肯定性的法律評價。合同的實(shí)質(zhì)有效制度體現(xiàn)了國家意志（法律）對合同自由的介入和干預(yù)。對于具有實(shí)質(zhì)合法性的合同，國家對于其有效性予以法律上的肯定，并賦予相應(yīng)的實(shí)質(zhì)效力加以保護(hù)，以有效保障當(dāng)事人履行合同能夠發(fā)生其所預(yù)期的法律效果。我國大多數(shù)學(xué)者所說的有效，其實(shí)是指合同實(shí)質(zhì)效力的有效；合同形式效力的有效，則往往為他們所忽略或者混淆。在理論上，合同形式效力之有效和實(shí)質(zhì)效力之有效的區(qū)分具有重要意義。目前，學(xué)界在合同效力理論上未有這一區(qū)分，是合同成立、有效、生效及其邏輯關(guān)系問題紛爭不已的重要原因之一。

3.合同的可撤銷。合同的可撤銷制度主要適用于合同當(dāng)事人的意思表示有瑕疵的情形，撤銷原因主要有乘人之危、欺詐、脅迫、重大誤解與顯失公平?？沙蜂N合同自其成立之時已經(jīng)產(chǎn)生形式效力，因不滿足合同實(shí)質(zhì)合法有效的要件，法律允許撤銷權(quán)人嗣后行使合同撤銷權(quán)。一旦權(quán)利人行使合同撤銷權(quán)并得到人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的支持，該合同的形式效力就不復(fù)存在。如果超過法定除斥期間，當(dāng)事人沒有提起仲裁或訴訟主張撤銷合同，則該合同將一直以形式效力形態(tài)存續(xù)。如果當(dāng)事人明確放棄行使合同撤銷權(quán)，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)則會承認(rèn)合同有效，則此時合同的形式效力依法轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)效力。

二、合同成立與形式效力生效要件之“統(tǒng)一論”

（一）合同成立并非合同關(guān)系的成立。有學(xué)者認(rèn)為，合同成立的實(shí)質(zhì)是合同法律關(guān)系的成立，是對當(dāng)事人訂立合同的行為（法律事實(shí)）進(jìn)行價值判斷的結(jié)果，而絕非對合同成立作事實(shí)判斷、對合同生效作價值判斷。法律事實(shí)與法律關(guān)系分別屬于客觀與主觀的范疇，客觀事實(shí)是邏輯判斷、價值判斷的客體（認(rèn)識對象），故事實(shí)判斷之“判斷”應(yīng)該屬于邏輯判斷、價值判斷的范疇。［10］然而，如果主張合同成立的實(shí)質(zhì)是合同法律關(guān)系的成立，則合同成立等同于合同生效，這還是主張傳統(tǒng)的“統(tǒng)一論”。另有學(xué)者認(rèn)為，法律行為的成立同樣屬于價值判斷，且屬于價值判斷中的規(guī)范判斷。將合同成立簡單地定性為事實(shí)判斷，就完全阻礙了合同成立應(yīng)該具有的法律效力。在立法層面上，法律行為的成立是立法者所作的價值判斷；在司法的層面上，法律行為是否成立是裁判者所為的價值判斷。［11］根據(jù)該學(xué)者的論述，其并非主張“合同成立的實(shí)質(zhì)是合同法律關(guān)系的成立”。還有學(xué)者主張，法律行為成立所需要考察的內(nèi)容，包括有無表意行為、表意的法律意義以及意思表示是否一致。在判斷當(dāng)事人是否有表意行為時，需要考察當(dāng)事人是否有行動意義上的作為或不作為，可見，此判斷屬于事實(shí)判斷。但是，表意的法律意義、意思表示是否一致等判斷，并非事實(shí)判斷，而只能是法律判斷、價值判斷?？梢姡尚袨槌闪⒂衅洫?dú)特的效果和功能，致使法律行為效力問題包括成立、有效、生效三階層的效力體系。［12］根據(jù)該學(xué)者的論述，同樣也得不出“合同成立的實(shí)質(zhì)是合同法律關(guān)系的成立”的結(jié)論。也有學(xué)者認(rèn)為，合同是否成立以及何時、何地成立，既涉及法律的解釋問題，也涉及意思表示的解釋問題。法官不僅要解釋現(xiàn)行法律，還要對大量事實(shí)問題進(jìn)行法律上的評價，因此，其目光必須往返于規(guī)范與事實(shí)之間，由此決定了合同成立既是事實(shí)判斷問題，也是價值判斷問題。［13］逡巡于各位專家學(xué)者關(guān)于合同成立的論述，仔細(xì)辨別其中的微言大義，最后，筆者還是贊同合同成立既是事實(shí)判斷又是價值判斷的觀點(diǎn)。準(zhǔn)確地說，合同成立首先是事實(shí)判斷問題，其次才是價值判斷問題。合同成立不同于合同的有效、生效或無效，我們說合同成立既是事實(shí)判斷問題、也是價值判斷問題，只是就合同成立中的表意行為、表意的法律意義以及意思表示等問題而言，絕非說“合同成立的實(shí)質(zhì)是合同法律關(guān)系的成立，其屬于對訂立合同的行為（法律事實(shí)）進(jìn)行價值判斷的結(jié)果”。

前已述及，合同效力有形式效力與實(shí)質(zhì)效力之分，合同成立也因此有形式效力成立與實(shí)質(zhì)效力成立之分。所謂形式效力之合同成立，是指基于私法自治程序，合同當(dāng)事人之間已經(jīng)形成合意而訂立的合同，除重大明顯違法的合同外，法律均認(rèn)為它已經(jīng)成立。也可以認(rèn)為，形式效力之合同成立屬于法律上的推定“成立”。合同在當(dāng)事人之間是否真的已經(jīng)成立，當(dāng)事人對此如果發(fā)生爭議，則需要由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)依法作出判斷。所謂實(shí)質(zhì)效力之合同成立，就是指經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)審查確認(rèn)的合同成立。合同實(shí)質(zhì)效力的成立本質(zhì)上是合同法律關(guān)系的真正成立，其關(guān)涉合同何時、何地真正成立及合同實(shí)質(zhì)效力生效時間的確定；作為確認(rèn)合同實(shí)質(zhì)效力的基礎(chǔ)和前提，其意義極為重大。合同的形式效力之成立與實(shí)質(zhì)效力之成立的區(qū)分，構(gòu)成了合同的形式效力與實(shí)質(zhì)效力之有效、生效之區(qū)分的基礎(chǔ)和前提。對此，現(xiàn)有理論尚未給予明確的界定和區(qū)分

（二）合同成立的一般要件與特別要件。合同成立要件可以分為一般成立要件和特別成立要件，現(xiàn)分述如下。

1.合同成立的一般要件。一般成立要件是指一切合同成立的共同要件。關(guān)于合同的一般成立要件，學(xué)界目前主要存在著一要件說、二要件說及三要件說三種不同學(xué)說。［14］一要件說（合意說）認(rèn)為，當(dāng)事人意思表示一致形成合意，合同即可成立。［15］117二要件說認(rèn)為，合同成立要件包括標(biāo)的和意思表示一致。（11）三要件說認(rèn)為，合同成立要件包括行為人、標(biāo)的和意思表示一致三個條件。我國臺灣地區(qū)“民法”第153條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人相互意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約成立?！保?5］391《德國民法典》第311條第1款規(guī)定：“根據(jù)法律行為成立債的關(guān)系以及變更債的內(nèi)容的，需有雙方當(dāng)事人之間的合同，但法律另有規(guī)定的除外?！保?6］《民法典》第134條第1款規(guī)定：“民事法律行為可以基于雙方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于單方的意思表示成立?！睆纳鲜龇梢?guī)定看，似乎只要當(dāng)事人之間達(dá)成合意，合同即告成立。因此，有不少的學(xué)者贊同合同成立的一要件說。例如，陳自強(qiáng)教授就認(rèn)為，意思表示必然包括標(biāo)的，也肯定是行為人作出，意思表示一致，契約即告成立，故對于合同成立的一要件說不應(yīng)該持有異議。［15］348賈韶琦先生認(rèn)為，合意本身已然包含了行為人雙方就合同標(biāo)的各自意思表示達(dá)成一致的完整意思。一要件說言簡意賅、簡明扼要，有利于突顯當(dāng)事人之意志，彰顯意思自治，更符合合同法乃私法的本質(zhì)要求。［17］從功能主義的角度看，合同乃私法自治的重要工具，立法上關(guān)于合同成立要件的設(shè)定必須有利于鼓勵和促進(jìn)交易，促成合同關(guān)系的成立。效率是法律追求的重要價值，鼓勵和促進(jìn)交易是法律效率價值實(shí)現(xiàn)的最為直接的方式。合同成立要件設(shè)定上的簡約化，客觀上能夠在一定程度上消除市場主體因擔(dān)心合同無效而害怕交易的心理障礙等不利因素，促使他們盡可能主動、充分地發(fā)現(xiàn)并利用交易機(jī)會，從而達(dá)到市場經(jīng)濟(jì)鼓勵與促進(jìn)交易之目的。就其實(shí)質(zhì)而言，一要件說其實(shí)也是包括了行為人、標(biāo)的和合意三個條件。作為合同成立的判定標(biāo)準(zhǔn)，其在本質(zhì)上與三要件說似乎并無本質(zhì)的不同。但是，三要件說在理論上將合同的成立同時聚焦于行為人、標(biāo)的和合意三個要件，且與立法實(shí)踐高度一致；既克服了一要件說過于簡單的缺陷，又不失周全。目前，日本、我國大陸以及我國臺灣地區(qū)的學(xué)者，大多認(rèn)為合同的成立要件包括行為人、合意和標(biāo)的這三項(xiàng)內(nèi)容，即贊成合同成立的三要件說。［18-19］

《民法典》第502條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！钡?65條第2款規(guī)定：“依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外?！贝藘商帯耙婪ǔ闪⒌暮贤崩斫鉃椤昂贤某闪ⅰ奔纯桑?yàn)楹贤唤?jīng)成立，除重大且明顯違法而無效的合同外，無論其最終是否實(shí)質(zhì)合法有效，均會對當(dāng)事人產(chǎn)生形式效力之法律約束力?！耙婪ā钡那熬Y應(yīng)解釋為突出合同成立判斷中的規(guī)范性與價值色彩，并非是強(qiáng)調(diào)合同成立除意思合致以外的其他要件?！睹穹ǖ洹返?65條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，受法律保護(hù)。”此處“依法成立的合同”，應(yīng)該理解為“合法有效的合同”，合同不僅成立，而且必須合法有效（實(shí)質(zhì)效力）?？梢?，《民法典》關(guān)于“依法成立的合同”之表述，在不同的條文往往有不同的含義；為了避免理解上的困難，最好能在立法上做出明確的規(guī)定。三要件說將合同的成立同時聚焦于行為人、標(biāo)的和合意三個要件，有利于我們更準(zhǔn)確全面地理解《民法典》關(guān)于合同成立的相關(guān)表述。

2.合同成立的特殊要件。合同成立的特殊要件是指按照法律規(guī)定或者當(dāng)事人特別約定，合同成立應(yīng)特別具備的條件。一般而言，合同具備了行為人、合同標(biāo)的及合意三個條件，合同即告成立。但是，行為人、合同標(biāo)的及合意只是合同的一般成立要件，對于特殊類型的合同，除具備行為人、合同標(biāo)的及當(dāng)事人合意三個條件外，尚需具備法定的或合同當(dāng)事人約定的一些特殊條件，合同才能夠成立。根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，如果法律規(guī)定或當(dāng)事人約定合同的訂立必須采用書面形式，則書面形式將是合同的成立要件之一。（12）如果當(dāng)事人沒有采用書面形式，則合同不成立，這一規(guī)定在于保障當(dāng)事人達(dá)成的合意在法律上具有約束力，從而使合同區(qū)別于不具法律約束力的交易意向或者“戲謔表示”，具有督促當(dāng)事人審慎交易的作用，也體現(xiàn)了立法對司法裁量權(quán)進(jìn)行的限制，這是值得充分肯定的。這一規(guī)定既是行為規(guī)范，也是裁判規(guī)范，故不能將其簡單地理解為僅具有行為規(guī)范功能的倡導(dǎo)性規(guī)定。［13］4-5但是，《民法典》第135條關(guān)于民事法律行為形式的規(guī)定還不夠完善。從司法實(shí)踐來看，口頭形式的合同發(fā)生違約及爭議的情況較多，該類案件的事實(shí)認(rèn)定及正確裁判均非常困難。因此，《民法典》第135條關(guān)于民事法律行為形式的規(guī)定很可能會徒增國家與社會治理的成本。為此，建議將《民法典》第135條修改為：“除法律、行政法規(guī)規(guī)定可以采用口頭或其它形式的，民事法律行為應(yīng)當(dāng)采用書面形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用特定形式的，民事法律行為應(yīng)當(dāng)采用特定形式?！毕鄬τ谥Z成性合同而言，實(shí)踐性合同又被稱為要物契約，其成立不僅需要當(dāng)事人的合意，還需要當(dāng)事人實(shí)際交付合同指定的標(biāo)的物才能成立，此類合同以標(biāo)的物的交付為特殊成立要件。要物合同標(biāo)的物的交付應(yīng)該被規(guī)定為合同的成立要件還是生效要件，在理論上存在爭議?！睹穹ǖ洹逢P(guān)于定金合同、自然人借款合同、保管合同的規(guī)定，將交付標(biāo)的物作為合同的成立要件而非生效要件，與要求法定形式作為合同成立要件具有同樣的功能。［13］因此，《民法典》將合同標(biāo)的物的交付作為合同成立的要件之一，也是值得充分肯定的。但是，相關(guān)條文在具體表述上尚不夠準(zhǔn)確，存在著將合同成立的必要條件與充分條件混為一談的瑕疵，應(yīng)該予以修改完善。具體的修改意見，在下文論證合同成立與形式效力生效要件“統(tǒng)一論”時予以闡述。

（三）合同形式效力生效的時間和條件。關(guān)于合同生效的時間和條件問題，目前學(xué)界主要有兩種不同的代表性觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同成立與合同生效是完全統(tǒng)一的，即合同自承諾生效時成立；合同自成立時生效，并不存在合同已經(jīng)成立但尚未生效的情形。［20］另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，一方面，合同生效須以合同成立為前提，如果合同不成立，自然也就談不上生效；另一方面，合同成立卻不一定生效，合同生效不僅要“依法”成立，而且須不存在“法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定”的情形，包括不存在法律、行政法規(guī)規(guī)定合同須經(jīng)批準(zhǔn)這一情形。（13）后一種觀點(diǎn)，應(yīng)該是目前我國學(xué)界關(guān)于合同生效時間和條件的主流觀點(diǎn)。

合同成立后，除重大明顯違法的無效合同外，不管其最終能否產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力，均對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力（形式效力）。合同形式效力產(chǎn)生的條件就是合同的成立，形式效力產(chǎn)生的時間是合同成立之時。合同成立與合同形式效力同時發(fā)生，合同成立所產(chǎn)生的約束力本質(zhì)上是要約、承諾的效力在合同成立后的延伸，仍體現(xiàn)為要約、承諾的意定性；合同一經(jīng)成立，即依法產(chǎn)生法律效力，這是以要約與承諾的法律約束力為前提進(jìn)行推導(dǎo)所得出的必然結(jié)論。因此，從形式效力的生效來說，合同成立即生效?！爱?dāng)事人因契約的締結(jié)而自我拘束，常無待法律承認(rèn)其效力，故契約成立，因自我拘束而發(fā)生形式拘束力，任何一方皆不得撤回或消解契約。”［15］423合同成立即生效還隱含了一個前提條件，那就是合同的有效（形式效力之有效），在合同成立以后，法律假定合同有效而賦予其形式效力。因此，合同成立與形式效力之有效、生效具有同一性。目前學(xué)界對于合同生效的認(rèn)識，似乎主要限于以實(shí)質(zhì)效力之有效為基礎(chǔ)的實(shí)質(zhì)效力生效的范疇。例如，有學(xué)者認(rèn)為，合同的生效是國家通過法律評價合同的表現(xiàn)，是法律認(rèn)可當(dāng)事人意思的結(jié)果，合同只有符合法律的要求才會生效。與法律要求相抵觸的會被法律否定，或者歸于無效，或者被撤銷，或者效力未定。［3］17還有學(xué)者認(rèn)為，合同的生效要件一般包括合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力、意思表示真實(shí)、合同內(nèi)容和目的不違法法律和公序良俗、合同形式符合法律規(guī)定等要求。［21］也有學(xué)者認(rèn)為，“合同的生效，就是合同的訂立發(fā)生了法律認(rèn)可的當(dāng)事人預(yù)期的法律后果?！保?2］合同實(shí)質(zhì)效力的有效是合同實(shí)質(zhì)效力生效的前提，并非合同形式效力生效的前提；合同形式效力的生效，只要合同成立即可?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第425條第1款規(guī)定：“合同自簽訂之時起生效并對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力?！保?］184《民法典》第502條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！焙贤闪⒓串a(chǎn)生形式效力，已為立法實(shí)踐所證實(shí)?！吧б坏┚邆洌匆馕吨贤男Я﹂_始‘釋放’，開始對合同雙方當(dāng)事人及相關(guān)主體發(fā)生影響力，意味著當(dāng)事人設(shè)定的義務(wù)開始履行，權(quán)利開始兌現(xiàn)?！保?3］應(yīng)該說，合同的形式效力及其生效是一種客觀存在的法律現(xiàn)象，但目前在理論上卻未有明確的表達(dá)。在目前的合同法理論上，合同形式效力的生效似乎為實(shí)質(zhì)效力的生效所遮蔽，實(shí)有從理論上進(jìn)一步闡明之必要。

根據(jù)1999年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第9條之規(guī)定（14），依法應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的合同在未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)之前，被稱之為“未生效合同”。民法傳統(tǒng)學(xué)說對原《合同法》第45條、第46條規(guī)定的附條件合同與附期限合同，在其條件未成就前，或其期限未屆至前的效力狀態(tài)，早有“合同未生效”的定性。這兩類情形的合同目前被合并起來，統(tǒng)稱之為“未生效合同”。有學(xué)者認(rèn)為，“《民法典》區(qū)分合同的成立與合同的生效，從而為界定未生效合同的法律地位提供了法律依據(jù)?！保?3］也有學(xué)者反對使用“未生效合同”術(shù)語，認(rèn)為其割斷了合同成立與生效的一體關(guān)系，抽空了特約生效要件成就前合同的意思基礎(chǔ)，造成合同效力制度在理論解釋和規(guī)范適用上的邏輯混亂。［24］有學(xué)者認(rèn)為，附條件的合同成立以后，已經(jīng)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了法律關(guān)系，雙方均應(yīng)受法律關(guān)系的約束。［25］此類“未生效合同”實(shí)際上并非全部沒有生效，而是屬于“尚未完全生效的合同”。［26］

所謂“未生效合同”，其實(shí)是指合同約定部分的拘束力、強(qiáng)制力（履行效力）義務(wù)的未生效，合同的形式存續(xù)力已經(jīng)生效；如果合同存在附隨權(quán)利義務(wù)的話，則附隨權(quán)利義務(wù)也已經(jīng)產(chǎn)生。所謂的“未生效合同”術(shù)語，其實(shí)僅僅只能指稱合同約定的權(quán)利義務(wù)部分未生效時的情形，故這一術(shù)語其實(shí)是犯了以偏概全的錯誤。有研究者認(rèn)為，對于需要辦理批準(zhǔn)手續(xù)的合同而言，在沒有辦理該手續(xù)之前，整個合同行為的效力還不能完全發(fā)生，有的生效，有的還沒生效，系“尚未完全生效的合同行為”。［26］也有研究者認(rèn)為，基于意思主義立場，當(dāng)事人的法效意思在合同成立之始即已涵攝了整個合同，停止條件成就或期限屆至前，特約限定的給付義務(wù)以外的約定或法定義務(wù)已處于有效狀態(tài)，違反者應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。未生效合同術(shù)語割斷了合同成立與生效的一體關(guān)系，抽空了特約生效要件成就前合同的意思基礎(chǔ)，造成合同效力制度在理論解釋和規(guī)范適用上的邏輯混亂。［24］合同在未被人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)有效并賦予強(qiáng)制執(zhí)行力之前，任何機(jī)關(guān)或個人無權(quán)對合同實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，故合同效力與行政行為的效力不同，其并無形式強(qiáng)制力。

（四）傳統(tǒng)意義合同成立與生效要件“統(tǒng)一論”的缺陷。傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”主張，合同的成立要件就是其生效要件，立法上應(yīng)該把合同成立要件等同于生效要件一并做出規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹肥莻鹘y(tǒng)“統(tǒng)一論”的典型代表，《法國民法典》第1108條規(guī)定：“契約有效成立應(yīng)具備四項(xiàng)根本條件：負(fù)擔(dān)債務(wù)的當(dāng)事人的同意；其訂立契約的能力；構(gòu)成義務(wù)承諾內(nèi)容的確定標(biāo)的；債的合法原因。”［27］《法國民法典》第 1108 條既規(guī)定了合同的成立條件，又規(guī)定了合同的“有效條件”，可謂是合同的有效成立要件。《法國民法典》第1108條對合同的成立采取了嚴(yán)格的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，合同準(zhǔn)入的門檻很高；只有符合這樣的標(biāo)準(zhǔn)，合同才能依法產(chǎn)生法律效力。這樣的合同與其說是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，毋寧說是法律規(guī)定的結(jié)果。傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”把合同當(dāng)事人行為能力及意思表示自愿性、真實(shí)性等因素均納入合同的成立要件之中，導(dǎo)致合同的成立受到過多的限制，從而影響和制約了合同法鼓勵和促進(jìn)交易目的與功能的有效實(shí)現(xiàn)。其后，關(guān)于合同的成立與生效，《德國民法典》和《意大利民法典》均沒有采用《法國民法典》的做法，而是就合同成立要件與生效要件分別做出規(guī)定。1987年施行的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第54條將民事法律行為界定為“公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”，《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律或者社會公共利益。”根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，則當(dāng)時我國合同成立與生效要件也是屬于傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”的范疇。1999年施行的原《中華人民共和國合同法》、2017年施行的《中華人民共和國民法總則》、2018年頒布的《民法典》均對合同成立要件與生效要件分別做出規(guī)定，摒棄了傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”而轉(zhuǎn)向傳統(tǒng)“區(qū)分論”。（15）除無效、可撤銷、效力待定等合同外，都是有效的合同；從立法例來看，世界各國民法幾乎無一例外以負(fù)面列舉的方式，規(guī)定法律行為所不應(yīng)有的內(nèi)容，即通過規(guī)定實(shí)質(zhì)效力阻卻要件的方式，規(guī)定合同的生效或有效要件。因?yàn)?，從正面?guī)定合同的實(shí)質(zhì)生效（實(shí)質(zhì)有效）要件，既不必要，也不可能。我國《民法典》第143條從正面規(guī)定合同的實(shí)質(zhì)效力要件，實(shí)有畫蛇添足之嫌。（16）另外，合同成立要件屬于積極條件，是從正面規(guī)定合同成立需要哪幾個方面的條件；合同實(shí)質(zhì)生效（有效）要件屬于消極條件，一般是通過負(fù)面列舉的方式做出規(guī)定；傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”要求把合同成立之積極條件與合同生效之消極條件一并做出規(guī)定，從立法技術(shù)來看，這也幾乎是不可能實(shí)現(xiàn)的。

（五）合同成立與形式效力生效要件“統(tǒng)一論”之理論建構(gòu)及意義?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》第425條第1款規(guī)定：“合同自簽訂之時起生效并對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力?！保?］184我國《民法典》第502條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！鄙鲜鰞蓜t條款所謂的合同效力，均規(guī)定合同自其成立依法產(chǎn)生的形式效力?！兜聡穹ǖ洹吠ㄆ紱]有像我國《民法典》一樣規(guī)定法律行為自成立時生效，而是以判斷法律行為的無效、可撤銷還是效力待定來解決法律行為的生效問題?！兜聡穹ǖ洹纷鹬厮椒ㄗ灾卧瓌t，實(shí)際上隱含著合同成立即生效（形式效力）的意思。有學(xué)者認(rèn)為，“依法成立的合同，自成立時生效”之規(guī)定，背離基本法理和形式邏輯。［28］這很可能是因?yàn)樗豢吹搅撕贤瑢?shí)質(zhì)效力的生效，忽視其形式效力生效的緣故。

除重大且明顯違法的合同外，合同一經(jīng)成立，法律就承認(rèn)其合法（形式合法）有效（形式有效），并依法賦予其形式效力。合同的成立要件就是合同形式效力的生效（有效）要件；或者說，合同形式效力的生效（有效）要件就是合同的成立要件。合同成立要件與形式效力生效要件具有同一性，本文稱之為合同成立與形式效力生效要件之“統(tǒng)一論”，即新“統(tǒng)一論”。據(jù)此，在合同成立、生效與有效的邏輯關(guān)系上，合同成立為形式效力之成立，合同成立即為有效（形式效力之有效）并生效（形式效力之生效）。新“統(tǒng)一論”捍衛(wèi)了意思表示作為法律行為基礎(chǔ)與核心的地位，將私法自治與契約自由原則貫穿于合同法始終，使合同效力制度獲得了邏輯一體化之理論解釋；同時，也避免了過度繁瑣的概念劃分帶來的規(guī)則適用上的混亂。［24］合同應(yīng)當(dāng)依據(jù)私法自治的精神在締約人之間產(chǎn)生法律效力，只要符合成立要件，法律一般就承認(rèn)其在私人之間的合同效力；只有合同存在欺詐、脅迫等特殊情形時，才以帶有強(qiáng)制性色彩的規(guī)范來否定其效力，故合同成立要件同時也就是合同形式效力生效要件。需要指出的是，合同的形式效力并非如有學(xué)者所謂的“推定的效力”［11，29］，而是實(shí)實(shí)在在的法定效力，其源于法律的承認(rèn)和賦予?！昂贤闪⒑秃贤且粋€意思，只是前者從過程的角度表述，后者從結(jié)果的角度表述……合同成立就表示合同生效，甚至可以說，合同生效是合同成立的唯一標(biāo)志。在邏輯上，并非合同自成立時生效，而是合同自生效時成立?！保?］582所謂的無效合同、可撤銷合同、效力未定合同，也是依法成立的合同，這些合同自其成立之時，已經(jīng)依法產(chǎn)生形式效力。新“統(tǒng)一論”突出了法律行為成立要件的重要性，提前了法律行為的生效時間，凸顯了私人自治的主導(dǎo)性并擴(kuò)展了其運(yùn)作空間，降低了國家管制的色彩，從而更能尊重人的主體性; 藉發(fā)掘所有影響法律行為生效因素（無論是促進(jìn)性的還是障礙性的）的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，建立了法律行為形式效力生效要件體系，從而增強(qiáng)了民法的體系性。［30］

三、合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件之“區(qū)分論”

（一）基于司法程序與仲裁程序的合同效力。由于合同的效力有形式效力與實(shí)質(zhì)效力之分，故合同的生效也有形式效力的生效與實(shí)質(zhì)效力的生效之別。實(shí)質(zhì)效力的生效，是指合同依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力。合同實(shí)質(zhì)效力的生效是有權(quán)機(jī)關(guān)對已成立的合同給予法律評價并認(rèn)可，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了國家對契約自由的干預(yù)，反映了國家意志，承載的是國家控制功能。［31］128合同實(shí)質(zhì)效力的生效要件，除了具有合同的成立要件外，還得滿足當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力、意思表示真實(shí)、合同內(nèi)容和目的不違反法律和公序良俗、合同形式符合法律規(guī)定等要求。［21］28-29目前，我國學(xué)者們所謂的合同“生效”，大多是指合同依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力而非形式效力。（17）在我國，有權(quán)確認(rèn)合同是否實(shí)質(zhì)合法有效的，唯有人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)；因此，二者對合同實(shí)質(zhì)合法有效的確認(rèn)，是合同實(shí)質(zhì)效力生效的兩種不同的途徑和方式。合同被人民法院依法確認(rèn)為有效的，該合同對當(dāng)事人依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)約束力。根據(jù)目前的法律規(guī)定，在仲裁裁決作出以后，當(dāng)事人還可以申請人民法院對仲裁裁決進(jìn)行審查，請求撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執(zhí)行?？紤]到仲裁裁決的效力和司法裁判的效力畢竟有所不同，仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同有效，當(dāng)事人未向人民法院申請撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執(zhí)行的，該合同對當(dāng)事人產(chǎn)生的法律效力，視同實(shí)質(zhì)約束力。仲裁機(jī)構(gòu)依法確認(rèn)合同有效，當(dāng)事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執(zhí)行，人民法院認(rèn)為合同有效而不予撤銷仲裁裁決或不予裁定仲裁裁決不予執(zhí)行的，該合同對當(dāng)事人依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)約束力。人民法院未對合同的實(shí)質(zhì)合法性予以審查，在程序上對當(dāng)事人的申請裁定予以駁回的，該合同對當(dāng)事人產(chǎn)生的法律效力，視同實(shí)質(zhì)約束力。

（二）合同實(shí)質(zhì)效力生效的時間和條件。合同實(shí)質(zhì)效力生效的時間和條件與形式效力有所不同，合同實(shí)質(zhì)效力的產(chǎn)生必然以法院和仲裁機(jī)構(gòu)對合同實(shí)質(zhì)合法性的確認(rèn)為基礎(chǔ)，故實(shí)質(zhì)效力之生效要件，也就是合同實(shí)質(zhì)合法性要件（一般要件或特別要件），再加上人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)的審查和確認(rèn)這一條件即可。合同實(shí)質(zhì)合法性要件，也就是目前通常所說的合同的有效要件。如果司法裁判或仲裁裁決確認(rèn)合同合法有效，則隨著司法裁判或仲裁裁決的生效，合同依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力。如果沒有人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)的審查和確認(rèn)，即使合同屬于“應(yīng)該”具有實(shí)質(zhì)合法之情形，其實(shí)質(zhì)合法性也只能停留在“應(yīng)然”的狀態(tài)，而無法完成向“實(shí)然”形態(tài)的轉(zhuǎn)化。也正是因?yàn)槿嗣穹ㄔ汉椭俨脵C(jī)構(gòu)對合同實(shí)質(zhì)合法性的審查和確認(rèn)，合同的實(shí)質(zhì)合法性和實(shí)質(zhì)效力才能得以顯現(xiàn)。為最大程度地鼓勵和促進(jìn)交易，除重大明顯違法而無效的合同外，合同一經(jīng)成立就依法產(chǎn)生形式效力；如果當(dāng)事人認(rèn)為合同的形式效力有問題，其可以向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)，以否定合同的形式效力。立法上正是通過這種“反向阻卻”和事后承認(rèn)的方法，對合同行為予以規(guī)制。通過人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同有效的，則合同的形式效力依法轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)效力；如果合同被確認(rèn)無效或者被撤銷，則其失去形式效力，最終當(dāng)然也就不能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力?！耙运椒ㄗ灾螢楹诵牡姆尚袨樾Яι桑?yàn)槠洳粌H同時承載了私法自治和國家法干預(yù)兩大要素，且以事后承認(rèn)的方式（同時也體現(xiàn)為反向阻卻的方式）較為妥當(dāng)?shù)靥幚砹硕哧P(guān)系，維護(hù)了私法自治的核心價值。”［31］20

（三）傳統(tǒng)意義合同成立與生效要件之“區(qū)分論”的不足。傳統(tǒng) “區(qū)分論”，是指合同成立要件與生效要件有所不同，立法上應(yīng)該做出不同的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?11條第1款規(guī)定：“根據(jù)法律行為成立債的關(guān)系以及變更債的內(nèi)容的，需有雙方當(dāng)事人之間的合同，但法律另有規(guī)定的除外?！保?6］109《意大利民法典》第二章（契約總論）第二節(jié)第1325條規(guī)定：“契約的要件包括：當(dāng)事人的合意（1326條）、原因（1343條）、標(biāo)的（1346條）以及法律規(guī)定的必須采取的不可缺少的形式（1350條）。”［32］我國《民法典》第464條規(guī)定：“合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?！标P(guān)于合同的成立與生效，德國、意大利及我國的民事立法，均屬于傳統(tǒng)“區(qū)分論”的范疇。如今，傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”已日漸式微，傳統(tǒng)“區(qū)分論”已成為占絕對統(tǒng)治地位的觀點(diǎn)和學(xué)說。傳統(tǒng)“區(qū)分論”與傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”相比，其體現(xiàn)了對私法自治的尊重，更有利于促進(jìn)交易和實(shí)現(xiàn)合同正義。有研究者認(rèn)為，傳統(tǒng)“區(qū)分論”優(yōu)于傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”毋庸置疑，但所謂的“區(qū)分”還具有多種形式，當(dāng)前對成立、生效采用在性質(zhì)、效力、構(gòu)成要件、形成時間上進(jìn)行全面區(qū)分的方式，是否妥當(dāng)，尚有疑問。特別是在全方位區(qū)隔的背景下，會在立法、理論和司法實(shí)務(wù)上暴露出諸多問題，引發(fā)爭議。［31］55傳統(tǒng)“區(qū)分論”是在否定和舍棄傳統(tǒng)“統(tǒng)一論”基礎(chǔ)上的“區(qū)分論”，其主要缺陷在于未能對合同的形式效力和實(shí)質(zhì)效力進(jìn)行有效的區(qū)分，只能反映合同實(shí)質(zhì)效力的成立、無效、有效與生效之間的邏輯關(guān)系，而無法有效地反映和揭示合同形式效力的成立、無效、有效與生效之間的邏輯關(guān)系，從而最終并不能完整有效地回答合同成立、無效、有效與生效及其邏輯關(guān)系這一系列重大的理論與實(shí)踐問題。

（四）合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件“區(qū)分論”的理論建構(gòu)及意義。合同如果要產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力，除了合同成立，還得具備合同內(nèi)容合法等其他條件。業(yè)已成立的合同，若出現(xiàn)行為人無行為能力、違反公序良俗等情形，其實(shí)質(zhì)合法性可能就存在障礙，從而導(dǎo)致合同被確認(rèn)無效或被撤銷，以致其最終也不能發(fā)生實(shí)質(zhì)效力。［30］合同成立要件與合同的實(shí)質(zhì)效力生效要件有著明顯的不同，以合同形式效力、實(shí)質(zhì)效力的區(qū)分為基礎(chǔ)，立法上應(yīng)該對合同的成立要件與合同的實(shí)質(zhì)效力生效要件分別做出不同的規(guī)定，本文稱之為合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件之“區(qū)分論”，即新“區(qū)分論”。合同成立、有效及生效的邏輯關(guān)系是合同成立、合同有效（實(shí)質(zhì)效力之有效），然后再是合同生效（實(shí)質(zhì)效力之生效）。新“區(qū)分論”堅持合同成立要件與實(shí)質(zhì)效力生效要件的區(qū)分，一方面可以促進(jìn)和保護(hù)交易的實(shí)現(xiàn)，有效擴(kuò)大私人自治的范圍；另一面，國家可以通過法律對合同關(guān)系予以干預(yù)，以有效地保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益及國家和社會公共利益。在立法上，可以通過對合同的可撤銷、效力待定等多種效力形態(tài)做出詳細(xì)的規(guī)定，從而便于合同當(dāng)事人事后補(bǔ)救存在瑕疵的合同，以盡可能達(dá)到保護(hù)和促進(jìn)交易實(shí)現(xiàn)的目的。合同一經(jīng)成立，即依法產(chǎn)生形式效力；國家對合同自由的干預(yù)更多體現(xiàn)為法律對合同行為的外部性干預(yù)和控制，具有事后性的特征。唯有如此，才能最大限度地為私法自治釋放必要的合同自由的空間。新“區(qū)分論”與新“統(tǒng)一論”互為基礎(chǔ)和前提，二者相輔相成，能夠完整有效地解釋和回答合同成立、無效、有效、生效及其邏輯關(guān)系等一系列重大的理論與實(shí)踐問題。

四、《民法典》合同成立及生效制度之完善

（一）進(jìn)一步修改完善合同成立要件之相關(guān)規(guī)定。在邏輯上，所謂充分條件，是指如果某個條件A存在，那么某個結(jié)果B必然存在。換句話說，只要條件A滿足，結(jié)果B就一定會發(fā)生。充分條件強(qiáng)調(diào)的是只要滿足了這個條件A，就可以得到結(jié)果B；所謂必要條件，其強(qiáng)調(diào)的是影響結(jié)果發(fā)生的條件，沒有滿足必要條件A，則結(jié)果B無法成立。我國《民法典》一些條文關(guān)于要物合同成立要件的規(guī)定存在瑕疵，有的將要物合同成立的必要條件表述成了充分條件，在用語上不夠嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)該予以修改完善。（18）例如，對于定金合同而言，交付定金是其必要條件，而非充分條件。對于自然人之間的借款合同而言，貸款人提供借款只是自然人借款合同成立的必要條件而非充分條件。如果利息承擔(dān)上沒有形成合意，則雖有貸款人提供借款，但該合同還是沒有成立。對于保管合同而言，“保管合同自保管物交付時成立”之規(guī)定引起誤解，以為交付保管物是保管合同成立的充分條件，而事實(shí)上交付保管物只是保管合同成立的必要條件之一。前已述及，《民法典》關(guān)于合同形式的規(guī)定尚存在一定的問題。關(guān)于合同形式及要物合同成立要件相關(guān)條文的具體修改意見，如下表2所示。

（二）進(jìn)一步突出和彰顯合同成立與形式效力生效要件之“統(tǒng)一論”。關(guān)于法律行為本質(zhì)的理解，也在一定程度上決定合同成立和形式效力生效關(guān)系問題的認(rèn)識。（19）除重大明顯違法而無效的合同外，合同成立即為有效（形式效力之有效）并生效（形式效力之生效），這是鼓勵和促進(jìn)交易的必然要求。合同成立與其形式效力生效（有效）的區(qū)分只能是一種觀念上的區(qū)分，而非事實(shí)上的分離。新“統(tǒng)一論”充分體現(xiàn)了私法自治的價值，有助于擴(kuò)大私法自治的范圍，盡可能地保護(hù)和促進(jìn)交易的實(shí)現(xiàn)。所謂未生效合同，其實(shí)是合同約定部分的履行效力尚未生效，屬于未完全生效的合同，未生效合同術(shù)語其實(shí)并不科學(xué)。為了進(jìn)一步突出和彰顯新“統(tǒng)一論”，建議對《民法典》的相關(guān)條文作如下表3的修改。

（三）進(jìn)一步明確和細(xì)化合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件之“區(qū)分論”。傳統(tǒng)“區(qū)分論”所主張的，其實(shí)就是要在合同成立要件與實(shí)質(zhì)效力要件之間進(jìn)行區(qū)分，但因其未能對合同的形式效力與實(shí)質(zhì)效力作有效的區(qū)分，故其最終也未能明確地提出合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件之新“區(qū)分論”。要努力克服傳統(tǒng)“區(qū)分論”較為粗疏的缺陷，將新“區(qū)分論”在理論上予以細(xì)化，這是非常必要的。例如，仲裁機(jī)構(gòu)對合同有效的認(rèn)定與人民法院對合同有效的認(rèn)定，其性質(zhì)及產(chǎn)生的效力存在著一定的差別；對此，理論上應(yīng)該予以細(xì)化及明確的區(qū)分。我國《民法典》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)該在對合同的形式效力與實(shí)質(zhì)效力作有效區(qū)分的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確和細(xì)化新“區(qū)分論”，以與新“統(tǒng)一論”相呼應(yīng)，從而更好地發(fā)揮新“區(qū)分論”的理論與實(shí)踐功能。為此，建議《民法典》增加如下條文：

第1條" 當(dāng)事人申請人民法院撤銷合同或確認(rèn)合同無效，人民法院確認(rèn)合同有效的，該合同對當(dāng)事人、第三人依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)法律約束力。

第2條 當(dāng)事人申請仲裁機(jī)構(gòu)撤銷合同或確認(rèn)合同無效，仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同有效，當(dāng)事人于法定期限內(nèi)未申請人民法院撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執(zhí)行的，該合同對當(dāng)事人、第三人依法產(chǎn)生的法律效力，視同實(shí)質(zhì)法律約束力。

第3條 仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同有效，當(dāng)事人于法定期限內(nèi)申請人民法院撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執(zhí)行，人民法院認(rèn)為合同有效，仲裁裁決最終未被人民法院撤銷或裁定不予執(zhí)行的，該合同對當(dāng)事人依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)法律約束力。

第4條 仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同有效，當(dāng)事人于法定期限內(nèi)申請人民法院撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執(zhí)行，人民法院未對合同的實(shí)質(zhì)合法性予以審查，僅在程序上對當(dāng)事人的申請裁定予以駁回的，該合同對當(dāng)事人產(chǎn)生的法律效力，視同實(shí)質(zhì)法律約束力。

根據(jù)我國目前的法律制度，民事糾紛的解決有訴訟和仲裁兩個不同的途徑。基于司法最終的原則，從理論上說，仲裁機(jī)構(gòu)對合同有效的認(rèn)定與人民法院對合同有效的認(rèn)定，其性質(zhì)存在一定的差別。根據(jù)相關(guān)法律制度，當(dāng)事人對仲裁裁決不服的，還可以于法定期限內(nèi)申請人民法院撤銷仲裁裁決或裁定仲裁裁決不予執(zhí)行。嚴(yán)格地說，基于仲裁裁決認(rèn)定的合同有效，合同所產(chǎn)生的效力實(shí)際上依然屬于形式效力的范疇；只有基于人民法院生效的確認(rèn)合同有效的司法裁判，合同才能依法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)效力。 本文為了建構(gòu)合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件之新“區(qū)分論”，將合同基于生效的仲裁裁決產(chǎn)生的效力，視同“實(shí)質(zhì)效力”。上述建議《民法典》增加的４個條文，在立法上既能夠進(jìn)一步明確和細(xì)化合同成立與實(shí)質(zhì)效力生效要件新“區(qū)分論”，也能夠從理論上對合同基于仲裁裁決的效力和基于司法裁判的效力予以明確的區(qū)分。

五、結(jié) 語

合同的形式效力與實(shí)質(zhì)效力之“兩質(zhì)態(tài)論”系本文研究中運(yùn)用的一項(xiàng)重要理論工具，將其引入合同成立、無效、有效及生效等問題的分析，則合同分別會有形式效力與實(shí)質(zhì)效力之成立、形式效力與實(shí)質(zhì)效力之無效、形式效力與實(shí)質(zhì)效力之有效、形式效力與實(shí)質(zhì)效力之生效的不同形態(tài)。合同的存續(xù)力、拘束力和強(qiáng)制力之“三效力說”是本文研究中運(yùn)用的又一重要理論工具，將其引入到未生效合同術(shù)語的分析上，則未生效合同術(shù)語的缺陷昭然若揭。除重大且明顯違法的合同外，合同一經(jīng)成立即依法產(chǎn)生形式效力，根本不存在所謂的未生效合同。既然合同已經(jīng)成立（重大且明顯違法的合同除外），其形式存續(xù)力必然生效；合同如果有附隨義務(wù)的，則附隨義務(wù)的形式拘束力也會生效；如果合同無效而合同中包含爭議解決條款的，則該爭議條款對合同當(dāng)事人的形式拘束力也已經(jīng)生效。其實(shí)，未生效合同術(shù)語在內(nèi)涵上僅僅是指約定部分的履行義務(wù)未生效，而非整個合同未生效。未生效合同術(shù)語違背了符號學(xué)原理，不能有效地反映和揭示其所欲表達(dá)的內(nèi)涵，存在著詞不達(dá)意、以偏概全的缺陷。長期以來，因?yàn)槿狈Ρ匾睦碚摷案拍罟ぞ?，合同效力概念的?nèi)涵與外延不清，合同效力內(nèi)容與形態(tài)問題的研究落后，合同成立與生效問題的研究一直無法有效地深入和突破，合同成立、無效、有效、生效及其邏輯關(guān)系問題也總是處于“說不清、道不明”的境地。因缺乏科學(xué)的合同效力理論的指導(dǎo)，立法上一直未能對合同的形式效力與實(shí)質(zhì)效力、合同的存續(xù)力、拘束力及強(qiáng)制力進(jìn)行明確而有效的區(qū)分，這也是導(dǎo)致合同成立與生效問題上存在諸多爭論和分歧的又一重要原因。本文將合同效力的“兩質(zhì)態(tài)論”與“三效力說”引入合同成立、無效、有效、生效等問題的分析，并分別建立了新“統(tǒng)一論”及新“區(qū)分論”。一方面，新“統(tǒng)一論”有利于維護(hù)私法自治的核心價值，保障和維護(hù)交易秩序；另一方面，新“區(qū)分論”充分體現(xiàn)了國家通過法律對合同行為的規(guī)制及合同關(guān)系的干預(yù)，有利于維護(hù)國家和社會公共利益。新“統(tǒng)一論”與新“區(qū)分論”作為合同效力之“兩質(zhì)態(tài)論”在合同成立與生效問題研究上的具體運(yùn)用，二者作為一個有機(jī)統(tǒng)一的整體，相互支持、相互配合，協(xié)同發(fā)揮作用，不可分割、缺一而不可；否則，其在理論上就不夠完整，實(shí)踐功能也必然會受到極大的限制。新“統(tǒng)一論”與新“區(qū)分論”不僅能夠從一個側(cè)面反映和揭示合同效力根源這一深層次的基礎(chǔ)理論問題，而且能夠有效地解釋和回答合同成立、無效、有效、生效及其邏輯關(guān)系問題，對于合同效力問題的深入研究及立法和司法實(shí)踐，均具有重要意義。

注釋：

（1）關(guān)于合同成立與生效要件之“統(tǒng)一論”與“區(qū)分論”，江河在其博士論文中對二者的涵義及區(qū)別作了比較詳細(xì)的論述。參見江河：《合同效力生成進(jìn)路研究》，西南政法大學(xué)2016年博士論文，第54-55頁。

（2）在我國，目前只有極少數(shù)學(xué)者主張合同成立與生效要件之“統(tǒng)一論”。例如，楊樹明、張平認(rèn)為，合同成立與合同生效具有同一性，合同成立制度已經(jīng)能夠涵蓋合同生效制度的內(nèi)容。《法國民法典》第1108條規(guī)定的也是合同“有效成立”的條件，我國合同法也有必要將合同成立與合同生效制度同一化。參見楊樹明、張平：《合同成立與合同生效的效力同一性研究》，《中山大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2003年第3期，第100頁。相似的觀點(diǎn)，參見謝懷拭等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第86-89頁。

（3）目前，我國絕大多數(shù)學(xué)者均主張合同成立與生效要件之“區(qū)分論”。合同成立與生效是兩個不同的概念，正確區(qū)分合同成立與生效，對于構(gòu)造法律行為效力體系，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要意義。參見江必新：《法律行為效力制度的重構(gòu)》，《法學(xué)》2013年第4期，第9-10頁。關(guān)于合同成立與生效要件之“區(qū)分論”的主張，另參見王利明：《合同法新論·總則》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2000年第237-240頁；崔建遠(yuǎn)、吳光榮：《中國法語境下的合同效力：理論與實(shí)踐》，《法律適用》2011年第5期，第9-14頁。

（4）關(guān)于合同效力之“兩質(zhì)態(tài)論”與“三效力說”的具體內(nèi)容，參見馬生安：《行政行為效力理論重構(gòu)》，法律出版社2023年版，第382-383頁。

（5）法律行為的效力問題，則是能否設(shè)立、變更、終止法律關(guān)系的首要性、前提性問題。參見江必新：《法律行為效力：公法與私法之異同》，《法律適用》2019 年第3期，第3頁。

（6）江河在其博士論文中提出了“實(shí)踐效力”這一概念，“實(shí)踐效力是在個人權(quán)限內(nèi)，旨在規(guī)制和安排自身利益而形成的自我約束?！?筆者認(rèn)為，實(shí)踐效力概念體現(xiàn)了合同的法律效力對于當(dāng)事人的約束程度，其與本文的“形式效力”概念有著根本的不同，前者并非法律效力，而后者屬于法律效力的范疇。參見江河：《合同效力生成進(jìn)路研究》，西南政法大學(xué)2016年博士論文，第41頁。

（7）司法正義的價值和特點(diǎn)，就在于其能夠通過公正的程序最終實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，從而有效彌補(bǔ)分配正義與交換正義在個案正義實(shí)現(xiàn)上的缺陷與不足。通過司法程序肯定或否定合同的實(shí)質(zhì)合法性及實(shí)質(zhì)效力的過程，其實(shí)就是司法正義輸出的過程。參見馬生安：《行政行為效力理論重構(gòu)》，法律出版社2023年版，第151-153頁。

（8）合同基于私法自治程序和國家干預(yù)程序所取得效力，是兩種本質(zhì)上截然不同的效力，這是本文第一作者和第二作者的高度共識。但是，在具體術(shù)語的選擇和使用上，第一作者和第二作者經(jīng)過多次討論，始終未能達(dá)成共識。第一作者認(rèn)為，應(yīng)該使用“推定效力”和“確定效力”分別指稱合同基于私法自治程序和國家干預(yù)程序所取得效力。對此，第一作者將專門撰文予以論述。第二作者則認(rèn)為應(yīng)該使用“形式效力”和“實(shí)質(zhì)效力”術(shù)語，其理由是，合同基于私法自治程序所取得的效力不是“推定效力”而是“法定效力”，“確定效力”或“確定力”術(shù)語源于德國法上的司法判決所具有的確定法律關(guān)系或法律效果的效力，如此，則合同的“確定效力”就應(yīng)該是指合同的法律效力。使用“推定效力”和“確定效力”術(shù)語，還會導(dǎo)致兩種程序效力無法有效區(qū)分。第二作者關(guān)于“形式效力”和“實(shí)質(zhì)效力”術(shù)語的相關(guān)論述，參見馬生安：《行政行為效力理論重構(gòu)》，法律出版社2023年版，第110-170頁。

（9）有的學(xué)者將合同的“存續(xù)力”稱為“合同的拘束力”，即除當(dāng)事人同意或有解除原因外，不容一方任意反悔，無故請求解約或撤銷，當(dāng)事人一方不能片面廢止合同。參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004 年版，第81頁；［日］星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，三民書局出版有限公司1998年版，第18頁；王澤鑒教授將合同的存續(xù)力稱為“契約的拘束力”，當(dāng)事人結(jié)約之契約一經(jīng)合法成立，其在私法上之權(quán)利義務(wù)，即應(yīng)受契約之拘束，不能由一造任意撤銷?！眳⒁娡鯘设b：《債法原理（一）：基本原理·債之發(fā)生》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁；還有學(xué)者將合同的存續(xù)力稱為“合同形式上的拘束力”，即合同不允許當(dāng)事人隨意地撤銷或者撤回。參見耿林：《合同的成立與生效：概念與體系》，載崔建遠(yuǎn)主編：《民法9人行》（第2卷），金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，第309-310頁。

（10）關(guān)于合同的“強(qiáng)制力”術(shù)語的使用問題，本文第一作者認(rèn)為，應(yīng)該使用“實(shí)現(xiàn)力”術(shù)語予以替代，其理由是，合同權(quán)利義務(wù)的最終指向是合同目的，合同目的的實(shí)現(xiàn)可以有多種方式，強(qiáng)制只是其中的一種形式，故使用“實(shí)現(xiàn)力”術(shù)語更具有概括性和包容性。第二作者則認(rèn)為應(yīng)該使用“強(qiáng)制力”術(shù)語，其理由是，合同的效力是法的普遍性效力在合同上的具體體現(xiàn)，法具有存續(xù)力、拘束力、強(qiáng)制力，所以合同的效力也應(yīng)當(dāng)使用存續(xù)力、拘束力、強(qiáng)制力術(shù)語予以表述；如果使用“實(shí)現(xiàn)力”術(shù)語替代“強(qiáng)制力”，則會導(dǎo)致合同的拘束力和強(qiáng)制力在理論上無法有效區(qū)分。第二作者關(guān)于使用強(qiáng)制力術(shù)語的理由，具體參見馬生安：《行政行為效力理論重構(gòu)》，法律出版社2023年版，第33-36頁。

（11）李錫鶴教授認(rèn)為，法律行為是有民事效力和效果意思的行為，故法律行為的一般構(gòu)成要件包括民事效力和效果意思兩項(xiàng)。參見李錫鶴：《民法原理論稿》，法律出版社2012年版，第739-740頁。

（12）《民法典》第135條規(guī)定：“民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用特定形式的，應(yīng)當(dāng)采用特定形式?！薄睹穹ǖ洹返?90條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受時，該合同成立?！币笄飳?shí)教授認(rèn)為，除非存在其他特別理由或規(guī)定，書面形式并非合同的成立要件?！皬摹睹穹ǖ洹返?90條的規(guī)定來看，即使欠缺書面形式，合同仍然可因履行而發(fā)生法律行為意義上的效果，因此，書面形式并非合同的成立要件?！眳⒁娨笄飳?shí)：《效力體系視角下的法律行為成立理論構(gòu)建》，《當(dāng)代法學(xué)》2024年第2期，第51頁。

（13）參見劉貴祥：《關(guān)于合同成立的幾個問題》，《法律適用》2022年第４期，第3頁。有學(xué)者認(rèn)為，依法成立的合同是指具備合同成立要件的合同，即除了當(dāng)事人之間的合意以外，依法成立的合同還要求其在各方面都符合法律的要求。參見盛蔚：《合同成立與生效之檢討》，中國政法大學(xué)2002年碩士論文，第30頁。

（14）1999年12月29日，最高人民法院公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》），該解釋第9條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”

（15）《民法總則》第133條規(guī)定：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”?！睹穹ǖ洹返?33條規(guī)定：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！?/p>

（16）《民法典》第143條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！?/p>

（17）例如，蘇永欽教授認(rèn)為，一個存在的合同是否生效，就既要考慮法律秩序的整體利益，比如政策上、法律價值上和民法以外的其他法律或社會價值。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強(qiáng)制》，載《民法七十年之回顧與展望紀(jì)念論文集（一）》，元照出版公司2000年版，第四部分。李錫鶴教授認(rèn)為，法律行為的生效必須具備生效要件，例如標(biāo)的確定、合法等，欠缺生效要件，則其不能生效。參見李錫鶴：《民法原理論稿》（第二版），法律出版社2012年版，第765頁。顯然，他們所謂的合同生效，其實(shí)就是指合同實(shí)質(zhì)效力的生效。

（18）關(guān)于立法上要物合同成立的充分條件和必要條件混淆的問題，章正璋教授在其論文中有詳細(xì)的論述。參見章正璋：《對我國現(xiàn)行立法合同成立與生效范式的反思》，《學(xué)術(shù)界》2013年第1期，第140頁。

（19）原文為“法律行為本質(zhì)認(rèn)識也在一定程度上決定合同成立和形式效力生效的關(guān)系”。參見尹飛：《合同成立與生效區(qū)分的再探討》，《法學(xué)家》2003年第3期，第119頁。

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（責(zé)任編輯 曹樹青）

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作者簡介：江必新（１９５６—），湖北枝江人，湖南大學(xué)特聘教授、博士生導(dǎo)師，第十三屆全國人大憲法與法律委員會副主任委員，主要研究方向：行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)與司法制度；馬生安（１９６９—），安徽六安人，法學(xué)博士，最高人民法院第三巡回法庭二級高級法官，主要研究方向：行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)、法理學(xué)。