［摘 要］在計劃生育政策調整的背景下，基于現(xiàn)代生育技術而發(fā)展的代孕技術與代孕產業(yè)逐漸由暗入明，進入了社會公眾視野，并且引起了理論與實踐的爭議。代孕是必須直面的社會現(xiàn)象，我國也亟須厘清關于代孕的基本方向，進而搭建合理、合法且完善的法律規(guī)制體系。目前，學界關于代孕行為存在“絕對禁止”和“有限合法”兩種觀點，前者認為代孕行為侵犯人格尊嚴而應當絕對禁止，后者則主張在生育自由基礎上的代孕有限合法化。從基本權利保護視角出發(fā)考量，無疑應當堅持代孕絕對禁止的立場，原因在于：代孕行為不僅侵犯了憲法法律所認可的系列權利，特別是人格尊嚴，還侵犯了憲法法律文本之外的應然法權訴求。但是，過于絕對化理想化的立場也有值得反思的空間。關于代孕絕對禁止的觀點由于過于絕對化，未能給予代孕技術本身相對公允的評價，一定程度上也忽略了特殊群體的現(xiàn)實需求。當前，我國關于代孕行為的法律規(guī)制體系尚不健全，存在立法空白以及處罰力度不足等現(xiàn)實困境。對此，持續(xù)推進代孕行為的有效規(guī)制固然是應予堅持的基本方向。為搭建關于代孕的合理規(guī)制體系，應當多措并舉，系統(tǒng)性構建代孕行為的預防與制裁機制。其中，健全以專門立法為核心的法律規(guī)制體系，強化代孕行為的行政處罰力度，優(yōu)化代孕行為的刑事歸責思路，應當被重點關切。

［關鍵詞］代孕；基本權利；代孕有限合法；代孕絕對禁止；人格尊嚴；生育權

［中圖分類號］D923" ［文獻標識碼］A" ［文章編號］1006-9410（2024）03-0095-06

一、問題的提出

代孕作為人類輔助生殖技術之一，某種程度上為部分群體的生育行為提供了可能，但由此衍生的國內私人代孕產業(yè)卻引發(fā)了管治困惑。值得注意的是，國內私人代孕行業(yè)已經形成了完整的“流水線”：中介機構介紹代孕母、尋找合適的卵子；醫(yī)療機構提供代孕相關輔助技術服務；社交網站則充當著廣告推廣角色［1］。代孕的形式一般分為兩種：第一種為“傳統(tǒng)生子”，即提供代孕服務的女性（稱為“孕母”）出借自己的身體（包含子宮和卵子）；第二種形式為“借腹生子”，即孕母僅僅出借自己的子宮，由有代孕需求的人以各種形式獲得受精卵，然后植入提供代孕服務女性的子宮，完成孕育、生育過程。但不管是哪種形式的代孕都是以牟利為目的的商業(yè)行為，需求方需支付價款。

學界關于代孕行為已有一定的研究。有觀點認為：“代孕作為一種違背公序良俗的生殖行為，已經超出了生育權以及身體權的權利邊界，實際上已經衍生為一種不正當?shù)睦嫘枨??！保?］117有學者基于人類尊嚴原則認為，有限開放代孕具有合理性。商業(yè)化運行的代孕在一定程度上否定了生命價值。但值得注意的是，這也不是完全禁止代孕的理由，原因在于：一方面，對失去了生育能力的群體不公平；另一方面，利他式代孕正是對自主權與生命價值尊重的體現(xiàn)［3］。還有學者基于促進人口增長的角度，主張有限開放代孕并不違反《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“民法典”）的相關規(guī)定，其既能保障罹患生育障礙夫妻的基本權利，也能體現(xiàn)公平正義、促進社會穩(wěn)定［4］2。還有學者從幫助不孕不育者實現(xiàn)生育權的角度出發(fā)認為，代孕行為只要監(jiān)管得當，“有限放開代孕不僅具有倫理上的正當性和法律上的權利基礎，而且能夠避免完全禁止代孕帶來的非法代孕問題和完全開放代孕導致的倫理難題” ［5］。當然，不管是代孕絕對禁止觀點還是代孕有限合法的主張，均需要配置完善的法律規(guī)制體系。本文將在討論代孕禁止或允許之爭議的基礎上，聚焦我國采取代孕行為絕對禁止的法理基礎，最終針對我國現(xiàn)行法律對代孕行為規(guī)則存在的問題提出有效規(guī)制代孕行為的建議。

二、理論爭議：代孕絕對禁止抑或有限合法

（一）人格尊嚴與代孕絕對禁止的堅守

進入21世紀以來，我國對代孕行為有所關注，通過以下兩個政策文件表達了完全否定代孕的態(tài)度。2001年8月1日起施行的《人類輔助生殖技術管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第3條規(guī)定：“人類輔助生殖技術的應用應當在醫(yī)療機構中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規(guī)定?！薄掇k法》第22條則以責任處分方式重申了代孕禁止的態(tài)度。此外，國務院辦公廳在2021年4月發(fā)布的《中國反對拐賣人口行動計劃（2021—2030年）》中提到“嚴厲打擊代孕等違法行為”。截至目前，完全禁止代孕的規(guī)范性文件有這兩個，而且以部門規(guī)章《辦法》作為代孕完全禁止的最高層級規(guī)范性文件，暫無法律對之規(guī)定。僅僅是申明禁止態(tài)度，卻未搭建完整的規(guī)制體系，這使得規(guī)制代孕行業(yè)法律規(guī)范供給嚴重不足，也導致規(guī)制代孕的執(zhí)法高度依賴專項執(zhí)法行動。但是，常態(tài)執(zhí)法機制的闕如，也存在明顯的弊端。這突出地表現(xiàn)在，采取專項打擊活動之后，代孕市場仍然屢禁不止，甚至還有“愈禁愈旺”的態(tài)勢。

學界通常認為，人格尊嚴是指人作為法律主體應當?shù)玫匠姓J和尊重，人在社會中生存，不僅要維持生命而且要有尊嚴地生活［6］。在代孕技術產生之前，孕育新生命依托的是生命個體親自參與、親自經歷，強調人的主體地位和不可替代性，這也是人之所以成為人的價值所在。傳統(tǒng)家庭由具備生育能力的男女雙方組成，以血緣關系為紐帶。但是，代孕顯然打破了這種家庭角色結構?；诖薪M成的“家庭”，既有代孕母親，又有提供卵子的基因母親。代孕導致的母親角色多元化，給代孕所生子女帶來“多母”的狀態(tài)。誠如學者所言，“這必然會對我國現(xiàn)行的、建立在身份關系之上的相對穩(wěn)定的倫理與法律秩序帶來嚴峻挑戰(zhàn)”。［7］由自然分娩引申的母子關系才是維系家庭穩(wěn)定、維護社會和諧的重要樞紐，代孕技術則割裂了此種緊密聯(lián)系。在代孕小孩出生之后，其涉及的倫理問題也會接踵而至。比如，代孕會造成傳統(tǒng)家庭倫理關系混亂，正常的家庭倫理關系面臨著此種“新型關系”的沖擊，甚至可能會動搖傳統(tǒng)家庭的基礎。

此外，有代孕需求的社會群體會尋找更加優(yōu)質的孕母。因此，孕母更會被視為商品。孕母在代孕過程中，被中介機構和簽訂代孕協(xié)議的另一方視為生育小孩的工具，腹中的胎兒更是被視為代孕協(xié)議的標的物，這明顯是無視人格尊嚴。更有甚者，有代孕需求的群體以金錢為誘餌去尋找適齡女性為其代孕，或解決不孕不育問題，或擺脫妊娠和分娩的痛苦和煩惱，按照代孕者的年齡、健康、膚色、外貌、智商、文化程度、生育能力、健康狀況等進行明碼標價［8］。正規(guī)醫(yī)院的取卵手術對環(huán)境要求相當高，必須無菌、恒溫?？纱惺欠欠ㄟM行的，代孕手術的醫(yī)療條件都比不上正規(guī)醫(yī)療機構，這也很可能產生許多消極后果。特別是由于消毒不徹底、器械重復使用、操作不規(guī)范等，輕則發(fā)生生殖道感染、引起盆腔炎，影響今后的生育；重則感染乙肝、梅毒、艾滋病等傳染病，甚至當場就可能因感染而危及生命［9］。更有甚者，還會出現(xiàn)以對胎兒不滿意為由強行將胎兒打掉的現(xiàn)象。當代孕的胎兒出生，緊隨其后的小孩醫(yī)學出生證明也需要憑借違法手段獲得。整個代孕過程中，孕母僅僅被視為一種生育的工具，人格尊嚴可以說遭到了嚴重侵犯［10］。其中，孕母與中介機構簽訂的代孕協(xié)議，因危害了家庭關系、違反了公序良俗而無效。公共秩序和善良風俗屬于重大利益，而個體的基本權利也必然包含在公序良俗之內。有學者將家庭關系行為類型歸入了公序良俗范圍之內，認為代替他人懷孕的所謂“代理母”協(xié)議，以及代理母中介協(xié)會等屬于侵害家庭關系的行為，違反了公序良俗，自然也侵害了基本權利。

因此，持代孕絕對禁止的觀點認為，不論是從基本權利保護還是從維護倫理、公序良俗的角度出發(fā)，代孕行為都會對現(xiàn)有法律和社會秩序產生沖擊，故只能對之絕對禁止。從我國現(xiàn)實中相關部門公布的文件和專項整治工作方案來看，當前我國屬于絕對禁止的基本立場。1

（二）生育自由與代孕有限合法的提倡

代孕產業(yè)活躍的主要原因是法律的缺位，《辦法》在立法層級上僅屬于部門規(guī)章，規(guī)范的效力位階較低，且適用對象僅限于醫(yī)療機構與醫(yī)務工作人員，無法有效制約其他從事代孕產業(yè)的相關人員［11］。同時，代孕需求的客觀存在也不容忽視。根據(jù)中國人口協(xié)會等發(fā)布的《中國不孕不育現(xiàn)狀調研報告》，中國的不孕不育率從20年前的2.5%～3%攀升到12.5%～15%，患者人數(shù)達6000萬。從現(xiàn)實角度出發(fā)，對于不孕不育的患者來說，代孕這一輔助生殖技術能夠滿足患者孕育小孩的愿望，同樣滿足了不能完全實現(xiàn)生育權的部分社會群體的需求。因此，一種相對緩和的觀點認為，在相關法律尚未出臺之前，可以運用代孕有限合法的折中做法，促成生育權的實現(xiàn)。

根據(jù)《中華人民共和國憲法》（以下簡稱憲法）和《中華人民共和國人口與計劃生育法》（以下簡稱人口與計劃生育法）相關條文的規(guī)定可以推導出，每個人都享有生育的基本權利［12］。盡管憲法文本中沒有明確規(guī)定生育權這一基本權利，但對于憲法未明確規(guī)定的權利，可以以人權條款作為價值基礎、同時與其他條文相結合進而實現(xiàn)證成。從代孕的角度出發(fā)，有代孕需求的群體也是行使生育權。誠如學者所言，“生育權實現(xiàn)的關鍵在于生育自由，包括生育抉擇自由、生育數(shù)量自由、生育地點自由、生育時間自由及生育方式自由，其中生育方式自由的重要性不容忽視”［4］3。生育方式有多種多樣，當事人選擇了代孕這一生育方式，也是屬于行使生育權的權利自由，但是法律在設定權利的同時，也預設了權利的疆界。憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”根據(jù)該規(guī)定可以推出，權利行使的界限即不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利，此處權利的行使或實現(xiàn)當然也將生育權包含在內。

因此，具備代孕需求的群體在行使生育權時，不得濫用生育權且不得損害國家、社會、集體和他人的合法利益。但是，對于社會大眾而言，代孕這一行業(yè)僅僅涉及少部分人利益，往往具有針對性。有代孕需求的個人和孕母簽訂代孕協(xié)議完全是針對雙方個人利益而言，并不涉及大多數(shù)人的利益；如果將代孕行為納入政府監(jiān)管中，實施嚴格的事前審查和代孕報備，完全是可以將代孕行為有限合法化的，這可謂代孕的有限合法觀點。其主張我國應有條件地開放醫(yī)學性代孕，禁止非醫(yī)學需要的社會性代孕，建立一個政府監(jiān)管與私人自治相結合的代孕模式［13］。此類觀點正視現(xiàn)實中特殊群體確實存在代孕需求，也指出了管治代孕地下產業(yè)的另一種有效路徑是“疏”而不是“堵”，即依據(jù)合理法律法規(guī)將代孕納入規(guī)范嚴密的政府監(jiān)管中。應當說，其看到了代孕技術的合理性一面，也關注到了少數(shù)因身體缺陷原因無法生育的特殊人群的生育權。只是，意欲實現(xiàn)代孕有限合法需要構建系統(tǒng)的制度并嚴格執(zhí)行，顯然在短期內難以滿足。所以，代孕原則禁止的立場至少在當下更契合我國當前實際。

三、立場選擇：代孕原則禁止與基本法律精神的契合

憲法的價值在于限制公權力、保障公民權利。這也造就了基本權利規(guī)范在憲法規(guī)范中處于核心地位。隨著社會的發(fā)展，基本權利已經逐漸超出了憲法文本意義之上，根據(jù)基本權利與國家權力之間的關系，可以將基本權利分為事實上形成的基本權利和法律上形成的基本權利，這一分類脫胎于耶林內克提出的自然自由和法律自由的二分［14］。事實上形成的基本權利，是指此種權利的產生或發(fā)展無需依賴法律的“天然權利”，例如，生命權、人格權；而法律上形成的基本權利則是指經由國家立法機關規(guī)定，被法律創(chuàng)設的權利。

（一）憲法法律權利的規(guī)范功能

雖然原則上基本權利都是以憲法文本的形式進行羅列，但是憲法未必將所有該保障的基本權利都予以明確表達。我國憲法文本中所羅列的基本權利，包含了人權、人格尊嚴等內容。鑒于憲法的根本法地位，相關部門法也對憲法中規(guī)定的基本權利進行了細化和落實。我國現(xiàn)行法律體系對于基本權利已經形成了一套完整的基本權利確認和保障體系。對于未經憲法確認的基本權利，也可以稱為事實上形成的基本權利。隨著社會經濟發(fā)展，尤其是法律體系的逐漸完善，一些事實上形成的基本權利也會經法律或國家機關的認可，而向法律上形成的基本權利或法定性權利轉換，此類權利更會經由寫入憲法文本而更加穩(wěn)固。我國憲法第38條所規(guī)定的“人格尊嚴”更傾向于一般人格權，將人格與尊嚴放在一起是為了提高一般人格權的保護力度。為了落實憲法文本規(guī)定的國家保護義務，我國民法典也對此作出了相應的完善，規(guī)定了自然人的人格尊嚴受法律保護。人格尊嚴是人作為社會關系主體的一項基本前提，其是指公民作為一個人所應有的最基本的社會地位，是人作為人應當?shù)玫降淖鹬嘏c認可。人格尊嚴的賦予意義就是禁止將人進行物化，維護人格和人格尊嚴這一價值追求是維系社會權利秩序的基本基石。

（二）應然法權訴求的效力約束

代孕行為通常與金錢利益緊密相關，而非出于自愿或真正的樂于助人。許多代孕母親之所以選擇從事代孕，并非出于對他人的無私幫助，而是為了獲得經濟收益。因為將女性身體置于了金錢交易的境地，將其視為一種可供出售的商品，進而貶低了女性的自主權和人格尊嚴。這更進一步表現(xiàn)在基于代孕過程產生的糾紛和爭議，代孕者在糾紛中的弱者地位，也進一步削弱了代孕者的人格尊嚴。她們的權利和尊嚴常常受到侵犯，因為她們的身體和行為被視為對委托者權益的服務。從倫理學的角度看，代孕將子宮視為一種可替代的生殖資源，將代母視為生育工具，這種物化行為貶損了個體作為社會性主體的價值。委托方將代孕母簡單地視作實現(xiàn)生育目的的手段，而非尊重她們作為獨立個體的權利和尊嚴。尤其令人擔憂的是，代孕被一些人視為一種類似于其他勞動服務的行業(yè)，這是一種反人性的實踐，也掩蓋了實質性的道德和倫理問題?？傊?，代孕的合法化將進一步強化社會資源分配的不公平，而那些出于經濟需要而選擇從事代孕的弱勢群體則可能會深陷困境。

四、實踐進路：代孕行為的法律規(guī)制方案

代孕及人類輔助生殖議題較為復雜，涉及法學、醫(yī)學、倫理學、社會學等諸多領域。既有法律問題，又超越了特定領域的范疇，故關于代孕需進行相關立法完善，尤其要進行專門立法，再輔之以相應的關聯(lián)法律，這才有助于綜合解決包括代孕在內的人類輔助生殖技術問題。

（一）健全代孕行為的法律規(guī)制體系

不論是代孕行為，還是現(xiàn)實生活中發(fā)生的案例，侵犯公民基本權利的問題時有發(fā)生。雖然經由憲法文本確認和保障公民基本權利的范圍和類型，但是當前的救濟途徑存在著一定局限。比如，由私人主體作出的對公民基本權利侵害的行為，相關的公法并未提供相應的救濟途徑。但是只要是屬于憲法意義上人權的內容，私法就必須對其提供相應保護。對于基本權利救濟也要遵守以憲法為核心的救濟體系，但在中國法治環(huán)境下要依據(jù)私法救濟模式進行保障。我國憲法規(guī)定了生育權、人格尊嚴、隱私權、個人信息權等基本權利，但是在代孕問題層面，則缺少配套機制。由于人類生殖技術的規(guī)制體系缺乏，無法有效規(guī)制現(xiàn)實生活中的代孕行為，并且缺少專門法和關聯(lián)法的相互聯(lián)動。而且我國禁止代孕的立法層級較低，規(guī)制效力甚微，也有學者明確指出，只有一部行政規(guī)章即《人類輔助生殖技術管理辦法》對代孕予以禁止難以得到有效的適用［15］。因此，應當完善代孕行為的法律規(guī)制體系。

第一，代孕行為涉及復雜的倫理、法律和社會問題，對其進行全面有效的法律規(guī)制有助于維護社會的公平正義、保障公民的基本權益。因此，應考慮由全國人民代表大會或其常務委員會出臺一部專門的《人類輔助生殖法》。這種應對專門領域進行的立法將有助于提升規(guī)制代孕行為法律的效力層次。此外，若出臺《人類輔助生殖法》在短期內難以實現(xiàn)，也可以考慮由國務院出臺《人類輔助生殖技術管理條例》，此種類型的條例同樣能夠在行政法規(guī)層面上強化對代孕行為的規(guī)制。不過，無論是制定專門領域的法律還是行政法規(guī)，都應當將禁止代孕的范圍由目前的醫(yī)療機構和醫(yī)務人員擴展到所有涉及代孕的機構和人員。這也意味著任何個人或組織，凡參與代孕的，無論其角色如何，都將受到法律或行政法規(guī)的規(guī)制。通過這種方式，可以構建更為全面和嚴密的法律網絡，有效遏制違法代孕行為，防止法律規(guī)避現(xiàn)象的發(fā)生。此外，進一步擴大禁止代孕行為的范圍，不僅能夠增強法律的規(guī)制力和適用范圍，還能更好地保護代孕過程中各方的合法權益。

第二，結合《人類輔助生殖法》的理念、原則、規(guī)則，與時俱進地修改人口與計劃生育法。輔助生殖技術已經是現(xiàn)實，法律不應過于滯后于技術，特別是輔助生殖技術已經衍生出代孕灰色產業(yè)的情況下，特定領域的專門法更應及時跟進技術發(fā)展與情勢變化，將已然出現(xiàn)的代孕納入規(guī)制范圍，為代孕行為劃定清晰明確的界線。具體而言，需要增加規(guī)范人類輔助生殖技術和禁止代孕的規(guī)定。這一修改將確保人口與計劃生育工作更好地配合《人類輔助生殖法》的實施，從而形成更加協(xié)調和完善的法律體系，進而規(guī)范人類輔助生殖技術的應用與發(fā)展。

（二）強化代孕行為的行政處罰力度

根據(jù)相關報道，部分公立醫(yī)療機構和醫(yī)務人員仍然在提供代孕輔助技術服務。在嚴厲強調代孕禁止的相關背景下，部分機構和人員仍然實施代孕行為。根據(jù)《辦法》第22條，實施代孕行為的機構將被處以3萬元以下罰款，對有關責任人行政處分或追究其刑事責任。對于這種動輒幾十萬元以上暴利利潤的代孕行業(yè)，其3萬元的罰款確屬微不足道。因此，在增加財產罰力度的同時，還要增設剝奪醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格等資格罰。具體而言，要增加罰款的數(shù)額，加大處罰力度，增加處罰額度，對從事代孕活動的醫(yī)療機構及醫(yī)務人員采取更嚴厲的懲罰措施。例如，可以考慮通過撤銷其醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證或醫(yī)師執(zhí)業(yè)許可證的方式，剝奪其從事醫(yī)療活動的資格，從根本上限制其非法代孕行為的發(fā)生。這樣的舉措不僅可以加大違法成本，還可以在技術層面上阻斷代孕活動的開展。

（三）優(yōu)化代孕行為的刑事歸責路徑

代孕行為在現(xiàn)代社會中無法避免，但目前我國法律體系中尚未把代孕相關的行為設置為獨立罪名，這導致在追究代孕相關的刑事責任方面存在明顯不足。在代孕過程中涉及的違法行為，雖然可通過刑法解釋適用罪名予以刑事歸責。但是從長遠來看，由于缺乏關于代孕行為的專門罪名，未能申明該領域的行為規(guī)范與行動準則，適用其他相關罪名實質上不過是“隔靴搔癢”，無法真正達到對此類違法行為的刑法震懾。司法實踐中，在確定代孕行為刑事責任時，如果婦女或者嬰幼兒被致害時，可以適用故意傷害罪或者故意殺人罪；如果代孕涉嫌販賣婦女兒童，存在拐賣婦女、兒童罪的可罰性空間；如果代孕導致兒童被遺棄，可能適用遺棄罪；組織代孕行為甚至還有可能構成非法經營罪。但上述罪名顯然不能完整涵攝代孕法律關系，無法準確評價代孕行為的法益侵害性。此外，當前法律僅對醫(yī)療機構和醫(yī)務人員的代孕行為進行規(guī)制，而忽視了代孕者、代孕委托方及中介機構等關鍵主體的責任追究。這種立法空白導致實際操作中難以全面有效地追究與代孕相關的刑事責任，可能會縱容不法行為，損害社會的公平正義和個體權益。

刑事立法考慮的是如何更好懲治違法犯罪行為、維護社會秩序的根本目的。鑒于代孕行為涉及的多種可能的刑事責任，為了更好地維護社會秩序和保護公民權益，有必要及時對代孕進行刑事立法規(guī)制，并明確相關罪名，確定各方在代孕過程中可能承擔的刑事責任。故此，應針對目前刑法中沒有設置代孕犯罪及其刑罰的問題，考慮在適當?shù)臅r機增設相關罪名。例如，已有學者明確建議增加“組織他人代孕罪”“組織出賣人類精子、卵子或胚胎罪”“非法散發(fā)、刊登代孕廣告和訊息罪”等犯罪［2］123。應當充分認識到，完善代孕立法是應對現(xiàn)代社會需求、保護公民合法權益的重要舉措。因此，要填補刑法在代孕方面的立法空白，將代孕者、代孕委托方及中介機構等主體納入處罰范圍。這不僅有助于更有效地打擊違法代孕行為，還能保護代孕過程中各方的合法權益，防止因法律缺失而導致的不公現(xiàn)象，進而為輔助生殖技術的健康發(fā)展提供堅實的法律保障。

結" 語

代孕行為不可避免帶來一系列法律問題、倫理問題和社會問題，這是不得不承認的現(xiàn)實。盡管有觀點指出可以對代孕進行有限度的開放，但是同樣也避免不了相關問題的發(fā)生。從保護基本權利的視角出發(fā)重新看待代孕行為，可以發(fā)現(xiàn)代孕不僅侵犯了法律文本中規(guī)定的基本權利，也侵犯了“人格尊嚴”這類事實類型的基本權利。行使生育權固然是憲法賦予每個公民的權利，但是權利的行使也要遵守公序良俗。因此，原則上提倡完全禁止代孕是當前我國應然采取的價值立場。

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［責任編輯：翟香麗］