[摘要]意定監(jiān)護(hù)制度是我國監(jiān)護(hù)制度的重大突破，在我國《民法典》和《老年人權(quán)益保護(hù)法》中均有規(guī)定，對解決人口老齡化等社會問題具有極大的現(xiàn)實(shí)意義。但我國尚未確立具體的適用規(guī)則，意定監(jiān)護(hù)的適用尚停留在原則性立法階段。他山之石，可以攻玉。本文將通過比較法的角度，分析大陸法系與英美法系代表國家意定監(jiān)護(hù)體系，并結(jié)合中國實(shí)際情況提出細(xì)化和改進(jìn)我國成年監(jiān)護(hù)體系的建議。

[關(guān)鍵詞]比較法；意定監(jiān)護(hù)；中國國情；制度完善

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.09.007

一、文章背景

近年來，少子化和人口老齡化已經(jīng)成為無法忽視的社會現(xiàn)狀。參考國家統(tǒng)計局調(diào)查顯示，我國早在2013已經(jīng)步入老齡化社會，并且在未來30年內(nèi)將不斷加劇并達(dá)到峰值，我國未來人口將承受巨大壓力[1]，在此情況下“空巢老人”家庭已經(jīng)成為廣泛的社會現(xiàn)象，家庭監(jiān)護(hù)缺位的現(xiàn)象日益普遍。意定監(jiān)護(hù)為獨(dú)居老人無子女贍養(yǎng)等情況提供了監(jiān)護(hù)保障，以期最大程度尊重自主利益，無疑是我國監(jiān)護(hù)制度的一項重大突破。

目前我國意定監(jiān)護(hù)規(guī)定在《老年人權(quán)益保障法》和《民法典》中?！睹穹ǖ洹返?3條屬于對《民法通則》中意定監(jiān)護(hù)條款的沿革，肯定了意定監(jiān)護(hù)的意義，與《老年人權(quán)益保障法》第26條共同承認(rèn)意定監(jiān)護(hù)的優(yōu)先效力，但對于監(jiān)護(hù)人選任、設(shè)立條件等具體內(nèi)容均未做出規(guī)定。我國2022年3月1日開始施行的《民法典總則篇司法解釋》第11條對意定監(jiān)護(hù)的解除情形加以規(guī)定，但僅對解除條件進(jìn)行規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。且從社會一般認(rèn)知來看，老年人由于與主流社會脫節(jié)，社會活動范圍小，思維易形成定勢等情況，容易受到外界蒙騙，若大量老人擅自訂立意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，極易導(dǎo)致人身財產(chǎn)受到侵害。

二、意定監(jiān)護(hù)設(shè)立與監(jiān)護(hù)人選任

（一）案例考察與分析

目前意定監(jiān)護(hù)設(shè)立程序不規(guī)范已經(jīng)導(dǎo)致糾紛在司法實(shí)踐中面臨窘境。上海市一獨(dú)居老人馬林聲稱其平時無親屬照顧，日常生活均由水果攤主小游照顧。馬老為了自己患病時有人照顧和晚年生活有保障，決定與該水果攤主簽訂辦理意定監(jiān)護(hù)，并將其價值三百萬的房產(chǎn)贈與攤主。但老人親屬得知后聲稱老人患有阿茲海默癥，二人簽訂的意定監(jiān)護(hù)協(xié)議不滿足有效要件。

在此案例中可見，《民法典》和《老年人權(quán)益保障法》只承認(rèn)了意定監(jiān)護(hù)的合法性，而未對意定監(jiān)護(hù)的具體實(shí)施程序做出強(qiáng)制性規(guī)定，可以窺見目前意定監(jiān)護(hù)的法律規(guī)定具有如下問題：

1.設(shè)立程序規(guī)定缺失

為保證意定監(jiān)護(hù)的效力，合法有效的意定監(jiān)護(hù)協(xié)議簽訂程序十分必要，是明確監(jiān)護(hù)人代為行使被監(jiān)護(hù)人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)的必然要求。同時由于行為能力的喪失是循序漸進(jìn)的過程，被監(jiān)護(hù)人在其近親屬不知曉情況下簽訂的意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，若不能證明其訂立的合法性、真實(shí)性，便極易發(fā)生糾紛。

2.監(jiān)護(hù)人選任條件空白

目前我國意定監(jiān)護(hù)人的選任條件仍處于一種自由狀態(tài)，選任人的職業(yè)、財產(chǎn)狀況、社會信用等均未作出規(guī)定。而設(shè)立意定監(jiān)護(hù)的目的在于在尊重當(dāng)事人意志自由的前提下保障被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，對于意定監(jiān)護(hù)人的資格我國并未做明確規(guī)定，過于寬泛的范圍會導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人濫用代理權(quán)侵犯當(dāng)事人財產(chǎn)的風(fēng)險明顯增加[2]。

（二）域外監(jiān)護(hù)設(shè)立和監(jiān)護(hù)人選任考察

1.日本立法例

日本意定監(jiān)護(hù)制度的法律依據(jù)來源于《任意后見合同法》意定監(jiān)護(hù)制度，意定監(jiān)護(hù)效力優(yōu)先于指定監(jiān)護(hù)[3]。

在監(jiān)護(hù)的設(shè)立上，日本法規(guī)定，簽訂意定監(jiān)護(hù)合同需要明確監(jiān)護(hù)范圍并進(jìn)行公證和登記，被監(jiān)護(hù)人需要具有必要的委托監(jiān)護(hù)和判斷能力。

在監(jiān)護(hù)主體上，主體既可以是自然人也可以是法人，并且采用反向排除法，規(guī)定了主體的不適格要件，如服刑人員、未成年人等不得為監(jiān)護(hù)人[4]。

2.英國立法例

英國意定監(jiān)護(hù)制度從《持續(xù)性代理權(quán)授予法》（EPA）發(fā)展而來，后續(xù)頒布《意思能力法》（LPA），加強(qiáng)公力介入，并將意定監(jiān)護(hù)擴(kuò)大到人身監(jiān)護(hù)方面。

在代理權(quán)的生效上，英國1985年《持續(xù)性代理權(quán)授予法》中規(guī)定，持續(xù)代理權(quán)授予需到保護(hù)法院進(jìn)行登記生效。

在代理人的選任上，被代理人可以選任自然人或法人擔(dān)任代理，代理人為有相應(yīng)能力的成年人，并出于內(nèi)心真意訂立合同。此外，為防止代理人覬覦被代理人的財產(chǎn)，代理人必須擁有足夠財產(chǎn)，不得被宣告破產(chǎn)[5]。

（三）對我國制度構(gòu)建的啟示

1.設(shè)立公證登記制度

所謂“沒有約束的自由即不自由”，由于意定監(jiān)護(hù)制度與被監(jiān)護(hù)人的人身和財產(chǎn)利益具有重大關(guān)聯(lián)性，意定協(xié)議的效力必須由國家機(jī)關(guān)進(jìn)行登記等規(guī)制保證其正常運(yùn)行。鑒于我國國情，法院受理案件數(shù)量龐大，司法資源有限，再增加法院負(fù)擔(dān)顯然不妥[6]。

如前所述，相對法院而言，筆者認(rèn)為，我國意定監(jiān)護(hù)制度適宜采用“公證+登記”雙重權(quán)利認(rèn)定程序。首先，意定監(jiān)護(hù)的設(shè)立要求雙方當(dāng)事人進(jìn)行公證。公證機(jī)關(guān)作為長期公證遺囑效力的機(jī)關(guān)，其對此類事務(wù)的處理具有一定專業(yè)性，并且靈活性較強(qiáng)，可以對訂立實(shí)質(zhì)情況進(jìn)行審查。其次，鑒于當(dāng)前司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為民政部門較適宜作為意定監(jiān)護(hù)登記機(jī)關(guān)。我國民政部門是政府主管社會事務(wù)的職能部門，意定監(jiān)護(hù)的登記類比婚姻登記，屬于社會事務(wù)的一種，由民政部門履行事務(wù)有一定的經(jīng)驗(yàn)和優(yōu)勢。

2.設(shè)立監(jiān)護(hù)人審查機(jī)制

在監(jiān)護(hù)人的選任上，要審查雙方主體是否適格，審查主體身份，并對意定監(jiān)護(hù)主體選任條件進(jìn)行明確。在主體資格上，采取反向排除的方法，如未成年人、正在服刑的人不得為意定監(jiān)護(hù)人。在財產(chǎn)上，設(shè)置監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)狀況門檻，并對財產(chǎn)狀況進(jìn)行審查，如自然人作為意定監(jiān)護(hù)人時，需要證明其擁有一定資產(chǎn)；當(dāng)法人作為意定監(jiān)護(hù)人時，該法人不得為已申請破產(chǎn)的法人，預(yù)防監(jiān)護(hù)人覬覦被監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)。

三、意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)制

（一）案例考察與分析

實(shí)踐案例中，部分意定監(jiān)護(hù)面臨著意定監(jiān)護(hù)人和監(jiān)督人身份重合的情況。蘭姐獨(dú)身一人生活在城市，家庭監(jiān)護(hù)缺口，當(dāng)其身體狀況不好住院時沒有找到監(jiān)護(hù)人為其簽字。之后在公證員李辰陽的詳細(xì)解釋和說明下，蘭姐和楊先生簽署意定監(jiān)護(hù)協(xié)議。

在此案例中，雖然蘭姐解決了監(jiān)護(hù)人問題，但由于蘭姐無其他監(jiān)護(hù)人，意定監(jiān)護(hù)人楊先生同時具有監(jiān)督人和監(jiān)護(hù)人的雙重身份，在這種情況下監(jiān)護(hù)人濫用監(jiān)護(hù)權(quán)的風(fēng)險很高，被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益無法得到保障，這種自我監(jiān)督的現(xiàn)象顯然不符合法律邏輯。而且此現(xiàn)象若大量存在，會使民事主體選擇意定監(jiān)護(hù)的積極性降低，不利于意定監(jiān)護(hù)的廣泛適用[7]。

上述案例中直接反映意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度的兩大問題：

1.缺乏對監(jiān)護(hù)主體的監(jiān)督

對于一項制度而言，其監(jiān)督程序應(yīng)該是全過程的，如果缺乏有效的監(jiān)督，就會使一項制度束之高閣。我國意定監(jiān)護(hù)制度主要體現(xiàn)意思自治，但僅靠私法自治顯然背離保護(hù)的本意。因?yàn)橐舛ūO(jiān)護(hù)的作用條件為被監(jiān)護(hù)人喪失或部分喪失民事行為能力，此時的被監(jiān)護(hù)人無法維護(hù)自身合法權(quán)益。脫離監(jiān)督將無法對代理行為進(jìn)行監(jiān)管與制裁。

2.監(jiān)護(hù)、監(jiān)督混為一談

一方面，《民法典》第36條中，根據(jù)文意解釋，該條的“監(jiān)護(hù)”既包括法定監(jiān)護(hù)也包括意定監(jiān)護(hù)。總則篇司法解釋第11條只規(guī)定了意定監(jiān)護(hù)任意解除和申請主體。但是，這些規(guī)定沒有輔助性條款加以配合，沒有明確監(jiān)督主體職責(zé)，可能導(dǎo)致有監(jiān)督權(quán)的主體之間推諉責(zé)任。另一方面，由于我國意定監(jiān)護(hù)法律多使用概括性語句，監(jiān)護(hù)和監(jiān)督混為一體，這就如同一個人既當(dāng)裁判員，又當(dāng)運(yùn)動員，無形中增加了道德風(fēng)險。

（二）域外監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度考察

1.日本立法例

日本采取公權(quán)力與私權(quán)利結(jié)合的方式，即監(jiān)督主體包括監(jiān)督人和法院。在監(jiān)督程式上，監(jiān)督人直接對監(jiān)護(hù)人進(jìn)行監(jiān)督，并可以隨時調(diào)查監(jiān)護(hù)人處理事項和財產(chǎn)的情況，提出異議和警告，或請求家事法院撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)。家事法院間接監(jiān)督監(jiān)護(hù)人，具有撤銷監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督資格并對其予以處罰的權(quán)力。

2.英國立法例

英國采用公權(quán)力監(jiān)督模式，設(shè)立公共監(jiān)護(hù)辦公室和保護(hù)法院進(jìn)行監(jiān)督。公共監(jiān)護(hù)辦公室對持續(xù)性代理權(quán)予以登記，并由指定機(jī)構(gòu)人員見證不存在欺詐脅迫等情形。保護(hù)法院監(jiān)督持續(xù)性代理人代理行為的適當(dāng)履行，并且決定在持續(xù)代理過程中代理的效力。同時，保護(hù)法院采取探員定期走訪的方式進(jìn)行監(jiān)督，抽查，匯報。

（三）對我國制度構(gòu)建的啟示

1.監(jiān)督人的選任

可以由被監(jiān)護(hù)人選定監(jiān)督人，監(jiān)督人應(yīng)與監(jiān)護(hù)人無利害關(guān)系。在沒有選定的個人或組織時，由居委會、村委會、或民政部門指定有監(jiān)督資格的人作為監(jiān)督人。居委會、村委會為監(jiān)護(hù)人的，縣級以上民政部門承擔(dān)監(jiān)督人。此外，參考持續(xù)代理制度，多個監(jiān)護(hù)人之間有互相監(jiān)督的職責(zé)，具有監(jiān)護(hù)資格的人同樣具有監(jiān)督人的地位。

2.監(jiān)督人的確認(rèn)

選定的監(jiān)督人與被監(jiān)護(hù)人前往公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證，以保證監(jiān)督效力，公證機(jī)關(guān)應(yīng)向被監(jiān)護(hù)人所在居委會、村委會、民政部門進(jìn)行報備。由村委會、居委會、民政部門擔(dān)任監(jiān)督人的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公示。

3.監(jiān)督人的職責(zé)

除接受監(jiān)護(hù)人報告外，監(jiān)督人有權(quán)隨時進(jìn)行考察，當(dāng)發(fā)現(xiàn)不利于被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)行為時，應(yīng)及時向居委會、村委會或民政部門報告。上述組織可以對監(jiān)護(hù)人進(jìn)行警告，必要時可以向人民法院申請撤銷監(jiān)護(hù)。由民政部門擔(dān)任監(jiān)督人的，應(yīng)當(dāng)定期派人員到被監(jiān)護(hù)人住所走訪，并在發(fā)現(xiàn)不適當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù)行為時承擔(dān)前述職責(zé)。

4.人民法院的職責(zé)

人民法院在接到上述組織提請撤銷監(jiān)護(hù)的報告時，應(yīng)當(dāng)要求相關(guān)監(jiān)督人提交監(jiān)護(hù)人損害被監(jiān)護(hù)人利益的資料，進(jìn)行審查后依法作出裁定是否撤銷監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)權(quán)，并可依法追究監(jiān)護(hù)人的民事或刑事責(zé)任。

四、結(jié)語

意定監(jiān)護(hù)制度作為人類社會事務(wù)日益復(fù)雜和自我意志發(fā)展的產(chǎn)物，體現(xiàn)了法律的人文關(guān)懷。一個制度從確立到完善是個漫長的過程，半個世紀(jì)以來，各國不斷摸索修訂，逐漸形成了符合本國特色的意定監(jiān)護(hù)機(jī)制體系?？傮w而言，現(xiàn)代監(jiān)護(hù)制度更加注重人權(quán)的保障，在傳統(tǒng)市民社會的市場經(jīng)濟(jì)條件下，強(qiáng)調(diào)保護(hù)成年被監(jiān)護(hù)人的利益。

目前我國的意定監(jiān)護(hù)制度尚停留在原則性立法階段。面對現(xiàn)狀，需要我們從充分尊重意思自治和體系構(gòu)建兩方面入手，以維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益為目標(biāo)，讓公證機(jī)關(guān)、民政部門、法院、社會組織充分參與到意定監(jiān)護(hù)制度的構(gòu)建，讓國家公權(quán)力與私人意思自治恰當(dāng)結(jié)合，跟上社會發(fā)展的潮流，實(shí)現(xiàn)意定監(jiān)護(hù)的法律價值。

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[7]“空巢老人”眾多，監(jiān)護(hù)人難覓[EB/OL].http：//www.kankanews.com/a/2019-01-11/0038719786.shtml

作者簡介：許譯丹（2001.1-），女，漢族，吉林吉林人，碩士在讀，研究方向：法律（法學(xué)）商務(wù)法務(wù)。