郭克軍　陳雄飛

壹只蟲子經(jīng)過蛻變，就會變?yōu)槊利惖暮Ｒ粋€企業(yè)經(jīng)過公開發(fā)行上市的蛻變，就會成為一個資本巨人。蛻變的結(jié)果是誘人的，但在蛻變的當口卻是最危險的，因為蛻變不成往往就會面臨死亡。同樣，企業(yè)在蛻變的當口最經(jīng)不起風浪，然而這當口的風浪可能最盛。在過去的2003年，數(shù)家企業(yè)IPO(首次公開發(fā)行上市)前遭遇突發(fā)訴訟的經(jīng)歷即是明證。

2003年4月24日，杭卅叵生電子科技股份有限公司(以下簡稱“恒生電子”)發(fā)布招股公告，2003年4月25日北京恒升遠東電子集團公司(以下簡稱“恒升集團”)就突然發(fā)難，一紙訴狀將恒生電子告上法庭。幾經(jīng)周折，最終靠大股東保證承擔賠償責任，恒生電子才避免在上市問題上折戟沉沙。

2003年11月，中芯國際提出登陸美國股票市場，2003年12月，臺積電就對其當頭一棒，在美國將中芯國際告上法庭。中芯國際最后雖然化險為夷，但是業(yè)內(nèi)對其已經(jīng)謠言四起。

2003年11月，在中國長城汽車積極挺進香港H股市場之際，日產(chǎn)汽車公開威脅將對長城汽車提起訴訟。雖然時至今日，仍未見有報道日產(chǎn)汽車真正起訴，但從當時來看，確有“山雨欲來風滿樓”的架勢。

企業(yè)之間提起訴訟，并不是什么希奇的事情，但是特殊地選擇在企業(yè)即將上市的前夜，就使原本正常的訴訟添加了一些不正常的意味。

突襲的動因

擬上市公司如果不能如期上市甚至被迫放棄發(fā)行，那么，該企業(yè)輕者陷入進退維谷的窘境，重者從此將萬劫不復

究竟是什么原因使競爭對手或其他公司刻意選擇在公開發(fā)行上市前對擬發(fā)行上市的公司進行起訴?一般來講，動因可能集中在以下幾方面。

第一，趁火打劫?！熬幙鹂椇t，全在收口”，擬發(fā)行上市的公司公開發(fā)行在即，此時是最為關鍵的。發(fā)行人為使發(fā)行上市順利進行，往往會采取息事寧人的態(tài)度。另外，很多企業(yè)經(jīng)過漫漫征途，早就已經(jīng)焦頭爛額，根本無暇顧及訴訟事宜。此時提起訴訟，擬上市公司往往會不得不做出讓步，與起訴者進行接觸和談判，通過賠償?shù)姆绞竭_成和解，換取起訴者撤回起訴。這樣，起訴者就可以在較短的時間獲得在通常情況下需要很長時間的訴訟才能獲得的賠償。

第二，借鳳行船。使自己迅速成名的一個好辦法就是攻擊一個名人。擬上市公司，尤其是一些備受關注的擬上市公司，在即將公開上市之際，往往會得到媒體、公眾的廣泛關注。此時對擬上市公司提起訴訟，新聞媒體勢必會連篇累牘的報道。一些原本名不見經(jīng)傳或是早已被人們記憶忘卻的公司，利用此辦法，可以省卻大筆廣告費，在一夜間聲名鵲起。起訴人還可以通過這種方式達到一箭雙雕的目的：既出了名，又撈到了實惠。

第三，釜底抽薪。在商場中，沒有人愿意對手強大。在對手即將蛻變之際捉起訴訟，尤其是涉及到擬發(fā)行上市公司核心技術和產(chǎn)品的訴訟，會從根本上動搖公眾對擬上市公司股票的信心，使廣大投資者對發(fā)行人未來發(fā)展前景產(chǎn)生疑慮，影響發(fā)行人股票發(fā)行的價格，拖延發(fā)行人發(fā)行的時間，甚至會使發(fā)行人被迫放棄發(fā)行。為了上市，很多企業(yè)不說是孤注一擲，也可以說是大動干戈。在經(jīng)過了不良資產(chǎn)剝離，優(yōu)良資產(chǎn)重組、人員分流等一番折騰后，許多擬上市公司已經(jīng)成了強弩之末，有的甚至是元氣大傷。擬上市公司如果不能如期上市甚至被迫放棄發(fā)行，那么，該企業(yè)輕者陷入進退維谷的窘境，重者從此將萬劫不復。

怎樣順利“破繭成蝶”

發(fā)行人在發(fā)行前遭遇突發(fā)訴訟并不一定導致發(fā)行失敗。如果針對出現(xiàn)的訴訟情況做出不同的安排，結(jié)局可能有驚無險

在企業(yè)公開發(fā)行上市遭遇突發(fā)訴訟的情況下，對于發(fā)行人來講，應該如何應對，既能最大限度保護公司利益，又能消除投資者的擔心，使發(fā)行順利進行呢?

首先，發(fā)行人要對該等訴訟及時、充分、完整地做出披露。各國的證券監(jiān)管法規(guī)都要求，發(fā)行人要對投資者充分披露所有與發(fā)行人有關的重要信息。所謂重要信息，就是指能夠?qū)ν顿Y者的投資決策帶來影響的信息。訴訟無論性質(zhì)如何，都有可能給發(fā)行人目前和未來的經(jīng)營帶來或多或少的影響，因此，發(fā)行人要對發(fā)生在正式公開發(fā)行前發(fā)生的訴訟進行及時、充分、完整地披露。即使是發(fā)行人已經(jīng)發(fā)布了招股說明書和進行了路演，只要正式的發(fā)行還沒進行，都必須履行披露義務。否則，很有可能遭到證券監(jiān)管部門的處罰，甚至受到購買公司股票的股東的起訴。當然，如果已經(jīng)發(fā)行完畢正準備上市，也需要及時做出充分的披露。

其次，發(fā)行人在披露的基礎上要積極采取措施進行應對，盡量降低或消除訴訟對發(fā)行帶來的負面影響。

如果發(fā)行人所面臨的訴訟金額比較小且并不涉及公司的核心產(chǎn)品或技術、市場，公司可以采取積極應對的措施，同時要如實披露，并由公司的管理層在招股說明書等文件中對訴訟給公司帶來的影響，包括金額、后果等做出充分的說明。同時，還可由為發(fā)行人提供服務的中介機構(gòu)，如承銷商、律師、會計師等出具專業(yè)意見，從專業(yè)角度對訴訟給公司帶來的影響做出充分的分析，并得出該訴訟不會對發(fā)行人發(fā)行構(gòu)成實質(zhì)性障礙的結(jié)論。這樣，廣大投資者在上述信息的基礎上會有一個比較好的判斷，發(fā)行人的發(fā)行應該不會受到影響。

如果發(fā)行人所面臨的訴訟金額較大但并不涉及公司的核心產(chǎn)品或技術、市場，公司可以參照上面的做法，在做好信息披露和專業(yè)人士提供意見的同時，可以采取將訴訟帶來的風險轉(zhuǎn)移給第三方的方式，消除訴訟對發(fā)行的影響，順利實現(xiàn)發(fā)行的目的。

前文提到的恒生電子在去年發(fā)行上市過程中解決訴訟的方式值得借鑒。恒生電子2003年4月23日發(fā)布招股說明書，2003年4月24日刊登發(fā)行公告。但2003年4月26日，突然發(fā)布暫停公開發(fā)行股票公告。起因是2003年4月25日，北京恒升集團公司向北京市第一中級人民法院提交起訴狀，起訴恒生電子侵犯了其注冊的“恒升”商標專用權(quán)。2003年5月末，恒生電子向北京市第一中級人民法院提出管轄權(quán)異議，依法要求將本訴訟移至杭州法院審理。2003年10月14日，北京市第一中級人民法院裁定將本案移送浙江省杭州市中級人民法院審理。北京恒升集團已就管轄權(quán)事項上訴于北京市高級人民法院，請求撤銷一審裁定。2003年11月，恒生電子又一次發(fā)布招股說明書，不過，這次招股說明中就上述訴訟做了特別風險提示，并提出了解決方案；公司第一大股東杭州恒生電子集團有限公司承諾，如果由于該訴訟導致公司需要在財產(chǎn)方面做出賠償，均由其承擔全部賠償費用。第二大股東中國經(jīng)濟技術投資擔保有限公司承諾，如果由于該訴訟導致恒生電子需要在財產(chǎn)方面做出賠償，數(shù)額在3000萬元以內(nèi)的由杭州恒生電子集團承擔，如超過了3000萬元，超過部分由其承擔。同時，承銷商、會計師、律師分別發(fā)表了專業(yè)意見，認為上述訴訟對本次發(fā)行上市不構(gòu)成實質(zhì)性障礙。2003年12月，恒生電子順利發(fā)行。

可見，由第三方承諾其代發(fā)行人承擔案件敗訴后的賠償費用是一種比較積極的解決訴訟給發(fā)行帶來負面影響的有效方式。一方面，發(fā)行人免除了敗訴給自己帶來的負擔，另一方面投資者消除了疑慮，有利于發(fā)行。當然，在按照此種方式解決問題時，必須注意以下關鍵問題：一，第三方的承諾應該是不可撤消的。第三方的承諾本質(zhì)是一種贈與，為實踐性法律行為，其可以在實施前隨時撤消該等承諾，并不因撤消該等承諾而承擔法律責任。因此，必須將該等承諾設計成不可撒消的承諾，否則，效果會大打折扣。二，第三方應該有足夠的實力使投資者足以相信其可以承擔賠償費用。如果第三方實力很弱或者也面臨著很多經(jīng)營問題，那么，第三方的承諾就可能并不被投資者認可，影響發(fā)行人的發(fā)行。因此，最好由專業(yè)的中介機構(gòu)就第三方的資金實力等問題捉供專業(yè)的意見，以說服投資者和監(jiān)管機構(gòu)。

如果訴訟涉及到發(fā)行人的核心技術或市場，而且判決結(jié)果可能是使發(fā)行人喪失繼續(xù)使用核心技術的權(quán)利或被驅(qū)逐出市場，那么，問題就變得更加嚴重。因為投資者關心的不僅僅是發(fā)行人發(fā)行時的業(yè)績，更看重發(fā)行人未來的發(fā)展前景。如果發(fā)行人在判決后無法繼續(xù)使用其目前使用的核心技術或喪失市場，發(fā)行人的市場競爭力就會嚴重受損，投資者就會失去投資發(fā)行人的信心，很可能導致發(fā)行人發(fā)行失?。杭词箖e幸成功，其募股價格也會大打折扣。在這種情況下，發(fā)行人最好的辦法是能夠及時與起訴者溝通，就有關技術問題達成諒解，爭取以合法的手段獲得核心技術的使用權(quán)或市場，當然，這樣做很可能需要發(fā)行人付出高額的成本。但“長痛不如短痛”，通過這種方式可以一勞永逸地解決發(fā)行人所面臨的風險。即使本次發(fā)行受到影響，從長遠看也是值得的。

最后需要指出的是，政治斡旋實際也是擬上市企業(yè)在危機時刻可以考慮采取的途徑。經(jīng)濟與政治向來密不可分，為企業(yè)保駕護航是政府的一個服務職能，更是政府應盡的職責。當企業(yè)在上市進程上突遇攔路虎時，可以充分借助政府的服務職能，由政府出面斡旋解決問題。政府為了企業(yè)的發(fā)展，面對企業(yè)的求助，也理應責無旁貸。政府出面斡旋的途徑很多，最常見的方式就是政府通過其他領域或是其他途徑給提起訴訟的企業(yè)以利益的補償，從而換取提起訴訟的企業(yè)撒訴。盡管政治斡旋的方式并不是每一個企業(yè)都可以爭取到，但是這種方式仍然不失為一種很好的辦法。

可見，發(fā)行人在發(fā)行前遭遇突發(fā)訴訟并不一定導致發(fā)行失敗。如果針對出現(xiàn)的訴訟情況，能夠依照擬發(fā)行上市地的要求進行充分、及時、完整地披露，并結(jié)合案件的具體情況，作出不同的安排，不但可以化解訴訟帶來的風險，更可以顯示公司管理層“危機公關”的水平，獲得投資者的好感，從而有利于發(fā)行人的持續(xù)市場融資。