建筑工程中程序合法要件齊備的承發(fā)包是民事法律行為，易于認定，責任明確。合同要件不全、程序不盡合法甚至嚴重違法的承發(fā)包是民事行為，各有各的特征，不易認定，也不易區(qū)分責任。
　　
　　一、事實承包與事實分包
　　
　　 我國《建筑法》第15條、《合同法》第270條規(guī)定建設工程合同應當采用書面形式。事實承包或事實分包，指沒有書面合同的承包或分包。其與合法承包或分包的區(qū)別亦只此一項。這首先是指沒有經過招標，也沒有建設行政主管部門鑒證的書面的承包合同或沒有經發(fā)包人同意的書面的分包合同。其次還包括依法可以不進行招投標的承包里，沒有建設行政主管部門鑒證，沒有書面合同的行為。所謂沒有書面合同，并不意味著絕對沒有合同。世界上不存在既無書面合同又無口頭約定施工的事實。任何施工都是建設方和施工方經過接觸、洽談、考查和選擇才確定的行為，沒有書面合同也必有口頭約定。所以又叫做口頭合同的承包或分包。糾紛中當事人之所以說沒有合同，是因為有的只以為書面合同是合同，不認為口頭約定也是合同。有的是因為利益而反悔，不愿承認原來的口頭約定，經過招標與鑒證的承包不可能存在事實承包的現(xiàn)象，故事實承包常發(fā)生于企事業(yè)單位自行籌建的工程、村鎮(zhèn)個人的施工和安裝、修繕、裝修工程等。
　　事實承包或事實分包與合法承包或分包，除無書面合同，其他要件相同。主要是發(fā)包人按約定，通常是按形象進度撥付工程款，監(jiān)督和聘監(jiān)理公司監(jiān)督施工，組織分段工程驗收、竣工驗收，進行決算與結算；承包人包工包料，獨立建賬，開設銀行賬戶，按工程設計獨立完成施工任務，參加驗收，對工程質量和施工安全承擔責任。
　　事實承包或事實分包與轉包的區(qū)別是：二者的性質不同，前者是締約形式上的違法行為，可以通過補定協(xié)議方法使之合法；后者是內容上嚴重違法行為，《建筑法》、《合同法》明文禁止，有書面合同也無效。二者司法程序法律后果也不同，前者原則上可以通過民事調解或僅通過民事判決當事人承擔民事責任解決；后者原則上應判決撤銷，當事人不但承擔民事責任，還要承擔行政法律責任。
　　事實承包或事實分包與掛靠的區(qū)別是：前者以自己的名義對工程質量負責，獨立進行施工；后者由被掛靠人的名義對施工工程質量負責，通常也不是掛靠人獨立施工，而是在被掛靠人管理下進行施工。
　　事實承包或事實分包與勞務分包的區(qū)別是：前者包工包料；后者包工不包料，即使建立賬目開設銀行賬戶只為接收人工費，沒有接收購買材料費用的票據(jù)與記載。
　　事實承包或事實分包與集體雇工的區(qū)別：主要是被雇人不包工包料，只領取工資。無須獨立建賬開設銀行賬戶，不存在獨立施工可能，也不以被雇人名義對工程質量負責。
　　事實承包或事實分包發(fā)生糾紛的起因在于對口頭約定的具體內容是否合法、漏項，事后承認或否認、反悔、理解歧義等，體現(xiàn)了口頭合同與書面合同的差別。糾紛各方目的是工程款數(shù)額或質量、事故責任承擔。如果證據(jù)足以證明對于工程款事先的約定，當事人無法定理由可以否定的情形，事后的否認或反悔無效，應按事先口頭約定認定承包的費用；約定不清或不能證實的，事實承包人有權按定額決算向發(fā)包人主張承包費，事實分包人有權自總承包人的承包款中主張相應的工程款。由于事實承包或事實分包的承發(fā)包雙方均有過錯，有的案件中對事故責任進行責任各半的認定。其實這里的雙方過錯屬于締約形式要件的過錯，不一定與事故有因果聯(lián)系，對事故責任要根據(jù)當事人對事故發(fā)生的原因與作用來認定。
　　
　　二、轉包
　　
　　轉包是《建筑法》、《合同法》嚴加禁止的民事行為?！督ㄖā防e了轉包主要的也是最嚴重的外延，第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！?第29條規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包。《合同法》第272條也作出相應的規(guī)定。目前司法解釋中尚無轉包內涵的概括，。只有城建部《關于發(fā)布建筑安裝工程總分包實施辦法的通知》中的第17條作出過規(guī)定：“轉包工程，是指建筑施工單位以贏利為目的，將承包的工程轉包給其他施工單位，不對工程承擔任何技術、質量、經濟法律責任的行為。”根據(jù)這個概念，轉包的發(fā)包方將工程轉手漁利即截留工程款，并且約定由轉包的承包人單方承擔工程的質量責任、安全施工責任、保修責任等。性質是倒賣施工項目，破壞建筑市場秩序，極易導致嚴重問題。如轉包的承包人不具有相應的資質與相應技術力量使工程合格，或偷工減料，減少安全生產設施設備投入甚至避繳少繳勞動保險金。轉包的工程一旦發(fā)生事故，后果嚴重并難以挽回。轉包雙方對發(fā)包人來說構成欺騙。發(fā)包人相信承包人的信譽和能力將工程發(fā)包給承包人，而承包人不去施工又將工程轉包他人，雙方欺騙了發(fā)包人。轉包雙方可能有書面合同，但即使有也違法無效。
　　轉包人是與發(fā)包人簽訂施工合同的當事人，轉包的承包人是與轉包人就同一工程另行簽訂施工合同的當事人；掛靠人實質是與發(fā)包人訂立施工合同的當事人，表象卻是被掛靠人名義為合同相對人。轉包人轉手工程截留工程款或回扣；被掛靠人允許掛靠獲取工程款中的管理費。勞務分包是只包人工，不包材料，集體雇工是既不包工也不包料，只領取工資。
　　轉包的承包人也可能具有相應資質和相應技術力量，工程合格的情況，只是從中標人手中轉接工程。這種情形之下，轉包人沒有施工而獲得利益，轉包的承包人盡了承包人的義務，卻沒有拿到承包應得的工程款，是一種不公平。依據(jù)《最高人民法院關于建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，這樣的轉包承包人有主張承包費的權利，有訴求轉包人給付所截留的工程款的權利。同時雙方還要承擔建設行政主管部門處罰的責任。工程不合格，轉包人連帶受轉包人承擔責任，包括自費修復責任，修復后仍不合格，均無權向發(fā)包人主張承包費。
　　由于轉包人害怕轉包要承擔民事制裁和行政處罰雙重責任，有的掛靠或集體雇工的人也以轉包為名對承包人與發(fā)包人進行訴訟，意圖取代承包人享有承包人的地位和相應利益，這是不當訴訟不應支持。
　　
　　三、掛靠
　　
　　在不合法的工程承包糾紛中，很多都有掛靠人與被掛靠人的身影。掛靠是建筑市場的俗語，《建筑法》、《合同法》沒有其名詞和概念。但列舉了其主要的外延并嚴加禁止。《建筑法》第26條第2款規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”從中可見，掛靠的內涵是指掛靠人以被掛靠人的名義承攬工程或被掛靠人允許掛靠人以其名義承攬工程。
　　掛靠人可以是企業(yè)，也可以是群體，還有的是包工頭個人。被掛靠人是承包人或分包人。掛靠人通常被稱為被掛靠人的分公司或工程處、工程隊。有一種觀點以為無資質或只有比掛靠工程低的資質是認定掛靠人的特征。其實建筑企業(yè)作為掛靠人的具有資質，甚至具有與被掛靠的工程相應的資質，但工程發(fā)包的對象是被掛靠人，須以被掛靠人的資質和名義施工。掛靠雙方對發(fā)包人構成欺騙，對于建筑市場來說，亦屬不正當競爭。
　　被掛靠人需要掛靠人以彌補施工隊伍的不足和收取管理費，掛靠人需要參加被掛靠人的施工賺錢。出于各自利益的需要，甚至是不當利益的需要，產生糾紛。糾紛的通常表現(xiàn)是掛靠人逃避承擔工程質量責任或將原材料債務甩給被掛靠人；被掛靠人扣付管理費和承包費過多；掛靠人拒付管理費主張承包費；掛靠人直接向被掛靠人上手發(fā)包人或分包掛靠人直接主張承包或分包費等。
　　解決此類糾紛應依據(jù)兩個原則。一是掛靠行為違反國家禁止性的行為，屬無效的民事行為；二是有付出勞動或管理的事實應當?shù)玫较鄳膱蟪?。因此，掛靠人不能直接向發(fā)包人、分包掛靠人不能直接向承包人主張承包費。對于欠付建材供應商的材料款，原則上應由被掛靠人承擔。如果被掛靠人已將該款撥給掛靠人，則應由被掛靠人連帶掛靠人承擔，被掛靠人先行承擔的再向掛靠人追償。同轉包的責任后果一樣，依據(jù)《最高人民法院關于建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對于質量不合格的工程，掛靠人與被掛靠人應按過錯程度對發(fā)包人承擔責任，并承擔連帶責任。被掛靠人實施了有效的管理應當扣除管理費，掛靠人施工合格也應當享受相應的承包費，并均應向國家行政管理部門承擔行政處罰的責任。
　　有一種說法認為，既然是無效行為被掛靠人無權收取管理費。也有一種觀點認為，由于掛靠是法律禁止性的行為，掛靠人無權享受承包費中的利潤。其實這兩種說法屬分別站在掛靠人與被掛靠人角度上的偏頗說法。如果被掛靠人不收管理費，掛靠人也不享受承包費的利潤，豈不是發(fā)包方獲得了建設工程，少付了相應的工程款。因此，從付出有效勞動就應獲得相應報酬的《勞動法》的基本原則出發(fā)，從承認事實公平合理的民事原則出發(fā)，被掛靠人進行了有效管理就應當收取管理費，工程合格的掛靠人也應當獲得包括利潤在內的承包費。雙方違反了建筑法的禁止性規(guī)定，應當通過使雙方承擔行政處罰方式去解決。享受民事權益承擔民事責任與承擔行政責任是兩回事，不能因應受行政處罰而喪失其民事權益。
　　(黑龍江長鋒律師事務所)