蘭躍軍

摘 要：《德國刑事訴訟法》第136條a是在特定背景下，以德國基本法為根據(jù)而單獨增加的條款。它采用列舉和概括相結合的方式對禁止使用的訊問方法及違法取供的程序性后果作了明確規(guī)定。該條文的內(nèi)涵在德國司法實踐中不斷得到擴展，目前已經(jīng)成為德國言詞證據(jù)收集與運用的基本法則。當前我國刑事訴訟中增設非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的立法背景與德國當時增設第136條a具有許多相似性，應當借鑒德國做法，構建適合我國國情的言詞證據(jù)禁止法則。

關鍵詞： 言詞證據(jù)；禁止；訊問；自由陳述權

中圖分類號：DF46

文獻標識碼：A

《德國刑事訴訟法》第136條a規(guī)定：（一）對犯罪嫌疑人決定和確認自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰(zhàn)術、傷害身體、服用藥物、折磨、欺騙或者催眠等方法予以侵犯。只允許在刑事訴訟法準許的范圍內(nèi)實施強制。禁止以刑事訴訟法不準許的措施相威脅，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相許諾。（二）有損犯罪嫌疑人記憶力、理解力的措施，禁止使用。（三）第（一）、（二）款的禁止性規(guī)定，無論犯罪嫌疑人是否同意，都必須適用。對違反這些禁止性規(guī)定所獲得的陳述，即使犯罪嫌疑人同意，也不允許使用。

（注：該條德文at http://www.dejure.org/gesetze/StPO/136a.html,2008年05月08日。該條英文Criminal Procedure Code (Strafprozeβordnung, StPO) ,at http://www.iuscomp.org/gla/statutes/StPO.htm,2008年05月08日。該條中文參見《德國刑事訴訟法典》李昌珂，譯中國政法大學出版社，1995：62-63。）

該條體現(xiàn)了德國《基本法》的價值觀，即犯罪嫌疑人在刑事訴訟程序中應該被視為訴訟主體，即使是被作為證據(jù)調(diào)查的對象加以訊問，也不得侵害其意思決定及意思活動的自由^［1］。它不僅禁止使用某些強制性手段收集證據(jù)，而且禁止將強制性供述作為證據(jù)在訴訟中提出和使用，無論犯罪嫌疑人是否同意^［2］。從而成為德國刑事訴訟中證據(jù)禁止理論的重要法律淵源（注： 關于德國的證據(jù)禁止理論，參見：克勞思?羅科信刑事訴訟法（第24版）［M］吳麗琪，譯，法律出版社，2003：210-224；［德］托馬斯?魏根特德國刑事訴訟程序［M］岳禮玲，溫小潔，譯，北京：中國政法大學出版社，2004：187-202）， 受到世界各國學者廣泛關注。自1950年生效以來，該條文的內(nèi)涵經(jīng)過德國聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院一系列判例得以延伸和擴展，現(xiàn)在已經(jīng)成為德國刑事訴訟中保護犯罪嫌疑人自由陳述權的直接依據(jù)，對世界許多國家非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的構建都產(chǎn)生過影響。我國學者們在討論非法證據(jù)排除規(guī)則問題時，也經(jīng)常引用該條文作為自己的立論根據(jù)。但是，至今還沒有學者對該條文進行系統(tǒng)研究。本文擬從立法背景、立法根據(jù)、立法技術、禁止使用的訊問方法，以及適用主體、適用對象和適用階段五個方面對它進行文本分析，并考察其在德國司法實踐中的發(fā)展狀況。最后，通過分析當前我國刑事訴訟中增設非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的立法背景與德國當時增設第136條a的相似性，提出借鑒德國做法，完善我國刑事訴訟法相關規(guī)定，構建適合我國國情的言詞證據(jù)禁止法則。

一、對《德國刑事訴訟法》第136條a的文本分析

（一）立法背景

第136條a是德國立法機關在當時特殊社會背景下單獨增加的，用來排除強制性供述的一個條款。其中，貝林（Beling）教授1903年提出的證據(jù)禁止理論（Beweisverwertungsverbote），（注： 一般認為，德國著名刑法學家貝林在1903年發(fā)表的論文《作為刑事訴訟中真實發(fā)現(xiàn)界限的證據(jù)禁止》中最早提出了證據(jù)禁止的一般規(guī)則，但貝林提出的證據(jù)禁止又被認為是“為了維護訴訟以外的國家的、社會的、個人的利益而放棄發(fā)現(xiàn)真實的概念”。在回答德國為什么會出現(xiàn)如此尖銳的理論觀點時，日本著名刑事訴訟法學家田宮裕教授認為：“正因為歐洲大陸并不存在陪審制度，在強大的實體真實主義思想和萬能的自由心證主義的作用下，事實上并不存在狹義的證據(jù)能力否定制度，因而一旦面臨證據(jù)資格和證據(jù)合法性問題，首先進入人的思想觀念的，恐怕只能是‘證據(jù)禁止的概念了?！保▍⒁姡盒√镏新敇湫淌略V訟與人權的理論［M］東京：成文堂，1983：40-341；以及田宮裕自白在證據(jù)法上的地位［J］警察研究，第34（4），18轉(zhuǎn)引自：陳浩然證據(jù)學原理［M］上海：華東理工大學出版社，2002：448））以及《歐洲人權公約》的簽署對該條文的增設起了重要的推動作用。

貝林的證據(jù)禁止理論最初是作為德國刑事程序中發(fā)現(xiàn)真相這個主導原則的一個例外而建立起來的，其最終目標并不在于證據(jù)的價值，而是多種利益的權衡。貝林認為，在刑事程序中發(fā)現(xiàn)真相并非其惟一的利益，而是許多其他重要利益之一種，因此，在必要時可以讓位于其他利益。然而，德國法院當時并沒有接受該理論。第一次世界大戰(zhàn)后，德國處于政治和經(jīng)濟動亂時期，當時的社會大環(huán)境趨向于強化發(fā)現(xiàn)真相原則。在這種絕對主義思想影響下，法治國家理念已經(jīng)流于形式，證據(jù)禁止理論也完全被納粹體制窒息而死。在納粹體制下，一方面，德國成了警察機關控制的“超級國家”，司法機關的許多法律職能被分離出去交給警察行使。刑事警察在刑事訴訟中可以自主實施強制性偵查行為，而不受任何司法控制。他們常常使用所謂的“強化審訊”，如極度操練、剝奪睡眠和下獄(caning)等方式來侵犯犯罪嫌疑人的權利。另一方面，司法機關的獨立性也被剝奪，受制于司法部長，后者在刑事案件中提前決定被告人的罪名及刑罰。而且，絕大多數(shù)法官都是納粹成員，他們遵循的傳統(tǒng)“美德”是所謂“不受限制的實證主義”。這些納粹成員中的許多人作為中立的司法機關——預審法官主持偵查程序，獨立地控制偵查活動和負責訊問犯罪嫌疑人，其行為很少受到外部抑制。他們“不僅有權在預審結束時對案件作出預備裁判性的處理，而且在預審過程中享有廣泛的強制偵查權?！彼麄儭俺碛兴痉ň斓囊磺袀刹闄嗔ν?，還可以采取任何法律所沒有明文禁止的偵查行為，必要時還有權指令司法警察進行偵查，在現(xiàn)行犯案件中甚至可以主動開始正式偵查?！?sup>［3］

直到二戰(zhàn)后，證據(jù)禁止理論才在德國刑事司法制度中得以復活。人們經(jīng)過對納粹體制所造成災難的反思，強烈要求恢復建立在法治國家原則之上的刑事程序。同時，盟軍在法律領域?qū)嵤叭ゼ{粹化”運動，包括清除德國法律中的納粹概念和實踐，以及將那些被納粹污染的人員清除出司法機關和警察隊伍。然而，在“去納粹化”運動后，許多以前的納粹官員又被重新接收進入刑事司法系統(tǒng)，導致人們對警察和司法機關的不信任繼續(xù)存在。因此，盡管預審法官和警察權力已經(jīng)受到一定抑制，但是，諸如無證搜查這些違法偵查行為還是大量發(fā)生。進入20世紀中期以后，隨著國際人權法的不斷發(fā)展，德國與法國、日本等大陸法系國家一樣，基于對其預審程序秘密性和單向性的反省，為了加強偵查程序中犯罪嫌疑人權利的保障，開始對其預審程序進行不同程度的修正。其中最重要的措施就是預審司法化，通過明確賦予犯罪嫌疑人沉默權，允許辯護人于預審法官訊問犯罪嫌疑人時在場，預審行為必須向當事人公開等，消除預審的秘密性，基本實現(xiàn)預審的對抗化。（注：See Markus Lōffelmann , The Victim in Criminal Proceedings : A Systematic Portrayal of Victim Protection under German Criminal Procedure Law , Resource Material Series No. 70 , 131 st International Training Course Visiting Experts Papers .以及孫長永偵查程序與人權［M］北京：中國方正出版社，2000：15）這迫使德國立法機關于1950年9月在《德國刑事訴訟法》中增加第136條a，通過明文規(guī)定禁止的訊問方法和違法訊問的程序性后果來排除預審法官或警察通過各種禁止手段所獲得的犯罪嫌疑人供述，從而“冀期在刑事訴訟程序中能保障人性尊嚴”。（注：See Kuk Cho , “procedural weakness” of German criminal justice and its unique exclusionary rules based on the right of personality,15 Temple International and Comparative Law Journal 22 ( Spring 2001 ) ，以及克勞思?羅科信刑事訴訟法（第24版）［M］北京：吳麗琪，譯，法律出版社，2003：631-632）

與此同時，德國當時正在緊鑼密鼓地參與《歐洲人權公約》（以下簡稱“公約”）的起草過程。鑒于二戰(zhàn)對于歐洲的摧殘，歐洲理事會主要國家已經(jīng)取得共識，欲以歐洲人權法院的司法機制，將公約設計成一個具有強制效力和可訴性的國際人權公約^［4］。該《公約》于1950年11月在羅馬簽署。作為“半部歐洲刑事訴訟法”，《公約》第3條規(guī)定了禁止不當訊問，即“任何人不得被施以酷刑，亦不得被施以非人道的或有損人格的待遇或懲罰。”此外，《公約》第6條賦予被追訴人獲得公正審判權，《公約》第34條還建立了“個人申訴”制度，規(guī)定個人有權以締約國違反《公約》所保障的權利為由，向歐洲人權法院提出申訴，歐洲人權法院的裁判對被告當事國具有約束力。德國作為歐洲一體化的發(fā)動機之一，要想說服其他國家簽署并批準《公約》，它首先得保證自己的立法符合《公約》的宗旨，并且足以保證其有效實施。這可以說是德國立法機關增設第136條a的另一背景。

（二）立法根據(jù)

正如羅科信（Roxin）教授指出：“刑事訴訟法是國家基本法之測震器”，^［5］德國立法機關1950年在《刑事訴訟法》中增加第136條a正是為了將德國1949年制定的基本法有關原則具體化。這其中主要包括3項基本原則，一是《基本法》第1條第1款規(guī)定的人性尊嚴原則，即“人的尊嚴是神圣不可侵犯的。國家所有的權力機關有義務尊重和保護它。”二是《基本法》第2條規(guī)定的人格自由發(fā)展原則，即“任何人在他不侵犯他人權利、憲法準則或道德規(guī)范的范圍內(nèi)都有權自由地發(fā)展其個性。人人享有生命和身體不受侵犯的權利。人身自由不可侵犯。只有依照法律才能對此類權利予以干涉?！比恰痘痉ā返?0條第3款規(guī)定的法治國家原則，要求立法應當遵循憲法秩序，行政和司法機關必須遵循正式的法律和其他法律規(guī)范。該原則還特別顯現(xiàn)出，作為法治國家，要通過保障公民的基本權利來限制國家的行為，行政和司法機關的行為同樣應受到公民基本權利的制約。在德國的法學理論和法學著作中存在一種共識，正如聯(lián)邦最高法院判決指出：“不惜任何代價來調(diào)查真相并不是刑事訴訟法的原則”。換言之，檢察官在審前和審判中查明真相的職責還受到另外一些重要利益的制約，特別是保護由基本法保障的基本個人權利的利益^［6］。

正是在上述社會背景下，德國出現(xiàn)了保障犯罪嫌疑人人權的現(xiàn)實需要。與此同時，《歐洲人權公約》的起草和簽署，以及德國基本法的生效和實施客觀上又要求德國尊重和保障刑事訴訟中犯罪嫌疑人的基本權利，限制國家公權力的濫用。在這種情況下，德國立法機關在《刑事訴訟法》中增加第136條a，從根本上禁止通過一切強制手段破壞犯罪嫌疑人實施其自身意志的自由，從而保障犯罪嫌疑人的人性尊嚴和人格權、公正審判權等，就很容易獲得社會各界認同。

（三）立法技術

從立法技術上看，第136條a由3款組成：第（一）、（二）款主要采用列舉和概括相結合的方式明確規(guī)定了4類禁止使用的訊問方法，限制訊問人員在訊問犯罪嫌疑人過程中對其憲法權利的侵犯，從而保障犯罪嫌疑人決定和確認自己意志的自由；第（三）款第一句明確了第（一）、（二）款禁止的訊問方法在訊問過程中適用的強制性效力，換言之，即使犯罪嫌疑人同意使用，訊問人員在訊問時也不得使用第（一）、（二）款禁止的訊問方法；第二句規(guī)定了違法訊問的程序性后果，即，如果控訴方是以違反前面第（一）、（二）款的禁令獲得證據(jù)材料，即使犯罪嫌疑人同意，也不允許使用。

第136條a這種禁止行為加違法后果的立法模式，從法理學角度分析，是一個邏輯周全、結構完整的法律規(guī)范，與美國違反正當程序的排除規(guī)則和英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條第2款規(guī)定的強制性供述排除規(guī)則具有相似性。（注： See Kuk Cho , “procedural weakness” of German criminal justice and its unique exclusionary rules based on the right of personality ,15 Temple International and Comparative Law Journal 26 ( Spring 2001 )。英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條第2款規(guī)定：“在任何公訴方計劃將被告人供述作為本方證據(jù)提出的訴訟中，如果有證據(jù)表明供述是或者可能是通過以下方式取得的——（a）對被告人采取壓迫的手段；或者(b)實施在當時情況下可能導致被告人的供述不可靠的任何語言或行為，則法庭應當不得將該供述作為對被告人不利的證據(jù)被提出，除非檢察官能向法庭證明該供述（盡管它可能是真實的）并非以上述方式取得，并且要將此證明到排除任何合理懷疑的程度?！眳⒁姡河淌略V訟法（選編）［M］北京：中國政法大學出版社2001：318-319）

（四）禁止的訊問方法

第136條a規(guī)定禁止使用的訊問方法，主要分為4類：（注： 參見：克勞思?羅科信刑事訴訟法（第24版）［M］吳麗琪，譯北京：法律出版社，2003：232-235托馬斯?魏根特德國刑事訴訟程序［M］岳禮玲，溫小潔，譯北京：中國政法大學出版社，2004：83-89）

1.所有對犯罪嫌疑人生理有影響的方式，指那些對犯罪嫌疑人身體施加的可能影響其意思決定和活動自由的手段，包括：(1)虐待，指造成其生理上的痛苦。（2）疲勞戰(zhàn)術，包括導致疲勞的各種訊問方法，但對于疲勞的判斷標準，德國還存在爭議。疲勞戰(zhàn)術是否應該受到禁止，不僅要看犯罪嫌疑人在訊問當時是否已經(jīng)真的疲勞，還要看該疲勞訊問是否會侵害到犯罪嫌疑人的意識自由。這種疲勞狀態(tài)不管是故意造成的還是犯罪嫌疑人就是因訊問過程才導致的，都應視為禁止的訊問方法。（3）傷害身體，包括采用各種刑訊或變相刑訊方式損害犯罪嫌疑人身體。（4）服用藥物，指給犯罪嫌疑人服用各種藥物，使其喪失自主做出決定的能力。最常見的是注射麻醉品等解除其制約神經(jīng)的藥物。

2.所有直接對犯罪嫌疑人心理造成影響的方式，包括：（1）折磨，指造成犯罪嫌疑人心靈精神上的痛苦，如，長時間禁食、禁水或者不讓有強烈煙癮的人在犯癮時吸煙，都構成“折磨”。聯(lián)邦最高法院在一個判例中認為，警察違背犯罪嫌疑人意愿，要求他面對被他謀殺的被害人——他自己3歲兒子的尸體也屬于“折磨”，由此所獲得的供述被排除。(2)欺騙，指故意的虛假表示，即，明知虛假而故意對犯罪嫌疑人說謊。這被認為是使犯罪嫌疑人揭露自己的有效方法。通說主張對此應做狹義解釋，最重要的判斷標準在于，犯罪嫌疑人在具體案件中是否仍有自由陳述的權利。（3）催眠，指“通過催眠師的口頭暗示，使對催眠暗示有極度敏感的人陷入一種假睡眠狀態(tài)或?qū)χ車挛镆庾R逐漸不清而專注于某一事物?！保ㄗⅲ宏P于催眠的基本原理及其受到禁止的理由，美國學者有過深入研究。他們認為，催眠術實際上是一種高度的知覺狀態(tài)，在這種狀態(tài)下潛意識呈現(xiàn)出某種程度的平面化（表面化）而顯意識反而受到某種程度的壓制。在這種可以雙向轉(zhuǎn)化的意識狀態(tài)下，受到催眠的人具有高度的暗示感受性或者過度的被暗示性。這就引發(fā)了很多關于通過催眠術獲得的證據(jù)的可采性問題：催眠師對催眠對象具有潛在的影響。不管催眠程序是否經(jīng)過精心設計，他或她都有可能誘導被催眠對象提供錯誤的信息，或者誤導被催眠對象按照其主觀影響提供信息。在催眠術專家之間達成一種實際意義的共識，那就是除非存在嚴密的預防措施，否則就會發(fā)生這種情況。被催眠對象在經(jīng)過催眠以后也相信了這種錯誤的信息，進而會嚴重地影響被催眠對象在法庭上提供的證言的真實性與可靠性。因此，許多國家拒絕承認通過催眠獲得的證據(jù)，其理論依據(jù)是證人并不知道事實真相，因為在催眠過程中，被催眠的對象受到利誘性影響。在美國，從1960年開始，催眠術就在法庭審判活動中得到了廣泛的使用。有關催眠證據(jù)的可采性問題，聯(lián)邦司法系統(tǒng)及其巡回法院與各州法院系統(tǒng)的態(tài)度不一。在一小部分司法管轄區(qū)內(nèi)，通過催眠術獲得的證據(jù)在任何情況下都不具有可采性。在絕大多數(shù)司法管轄區(qū)內(nèi)的法院承認通過催眠獲得的證言具有可采性。條件是：該證據(jù)是基于獨立的回憶而不僅僅是單一催眠程序的結果；催眠后獲取的證據(jù)并不具有可采性，除非該證言與證人在催眠前所作的陳述相一致。參見查爾斯?R.斯旺森，尼爾?C.謝美林，倫納德?特里托刑事犯罪偵查（第八版）［M］但彥錚，鄭海等，譯，北京：中國檢察出版社，2007：186-187）（4）許諾，指承諾給予犯罪嫌疑人利益或好處。聯(lián)邦最高法院認為，只有做出許諾的個人在法律許可的范圍內(nèi)能夠?qū)崿F(xiàn)許諾，該許諾才是允許的。例如，對犯罪嫌疑人提示被害人所提供的破案獎勵，屬于合法，而警察或檢察官許諾給予犯罪嫌疑人較輕的判決則屬不合法。

3.違反刑事訴訟法規(guī)定的強制措施。該條沒有普遍禁止在訊問中使用威脅手段，只是禁止違反刑事訴訟法規(guī)定，用刑事訴訟法所不允許的后果來威脅犯罪嫌疑人。因此，這里“威脅”的定義可以理解為“宣布說話人能夠影響的后果”。例如，如果以《德國刑事訴訟法》規(guī)定的暫時逮捕相威脅，屬于合法；而以《德國刑法》第56f條未加規(guī)定的不予緩刑之情形相威脅，則屬于該條禁止使用之列。

4.有損犯罪嫌疑人記憶力及判斷能力的措施。記憶力和理解力（判斷能力）是一個人在長期生活實踐中逐漸培養(yǎng)起來的自然本能之一，是一個人進行正常社會交往和交流，并做出理性決定的基礎。任何對犯罪嫌疑人記憶力或判斷能力的損害，必然侵害其意思決定及意思活動的自由。前面禁止使用的取證手段，如疲勞戰(zhàn)術、折磨、欺騙等在一定程度上都會損害犯罪嫌疑人的記憶力或判斷能力，此款規(guī)定帶有兜底的性質(zhì)，將前面沒有列舉的其他可能損害犯罪嫌疑人記憶力、理解力（或判斷能力）的手段都納入禁止之列?！兑獯罄淌略V訟法典》第64條第2款也將它規(guī)定為“訊問的一般規(guī)則”，即“不得使用足以影響被訊問者自主回答能力或者改變其記憶和評價事實能力的方法或技術進行訊問，即便被訊問者表示同意。”

《德國刑事訴訟法》第136條a禁止使用的訊問方法具有以下特點：第一，具體列舉和概括規(guī)定相結合。對于那些司法實踐中已經(jīng)大量使用，對犯罪嫌疑人生理或心理造成影響的方式采取具體列舉的方法，增強法條的可操作性和針對性，然后再以概括規(guī)定作補充，為未來立法和司法解釋預留適當空間。第二，在側(cè)重保障犯罪嫌疑人基本權利的同時，兼顧國家專門機關發(fā)現(xiàn)真相的需要。立法并未禁止所有可能影響犯罪嫌疑人自由意志活動的訊問方法，尤其是那些被偵查機關作為訊問策略或圈套使用的方法，如威脅、引誘、欺騙等。這與美國的做法不謀而合。第三，嚴格以德國基本法為根據(jù)，貫徹保障人權和法治國家原則，維護基本法的權威。（注： 美國學者也曾指出，德國證據(jù)排除的基礎是法治國家原則和比例原則。參見Craig M. Bradley ,The Exclusionary Rule in Germany , 96 Harvard Law Review 1052 (1983) .）

（五）適用主體、適用對象和適用階段

就適用主體來說，根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第136條和第163條a第三、四款規(guī)定，第136條a廣泛適用于警察、檢察官和法官訊問。不僅他們自己不能使用該條所禁止的訊問方法，而且也不得借由或委托其他人去實施。例如，如果警察在拘留期間故意將犯罪嫌疑人與特別安排的囚犯關在一起，透過該囚犯使用第136條a禁止的手段來獲得犯罪嫌疑人的供述，則該供述亦在禁止之列。這是其一。其二，就適用對象來說，根據(jù)第136條a和第69條第3款規(guī)定，第136條a不僅適用于訊問犯罪嫌疑人、被告人，而且適用于詢問證人（包括被害人）、鑒定人。而且，違反第136條a也不得宣稱適用“有利于被告原則”^［7］。 其三，就適用階段來說，第136條a除了適用于偵查程序、中間程序及審判程序外，根據(jù)德國學者觀點，在偵查程序開始之前的啟發(fā)式詢問中，如果司法機關采取了禁止使用的審訊手段，也應適用該條規(guī)定。而且，即使是司法機關秘密地對犯罪嫌疑人進行審訊，也不能排除該條的適用。（注：See Beulke ,Werner :Strafprozessrecht ,8 .Auflage ,S .78 ,Rn 130 .轉(zhuǎn)引自：李倩德國刑事證據(jù)禁止理論問題研究［J］中外法學，2008（1））此外，德國聯(lián)邦憲法法院在1981年破產(chǎn)人裁判（Gemeinschuldner-Entscheidung）中還將第136條a類推適用于非刑事法領域（破產(chǎn)程序）。（注：德國《破產(chǎn)法》規(guī)定了破產(chǎn)人的陳述義務，也有強制履行手段，唯獨沒有同時要求該陳述證據(jù)在刑事程序之使用禁止，這是法律漏洞。在該案裁判中，聯(lián)邦憲法法院不但認為，破產(chǎn)人于破產(chǎn)程序履行答詢或陳述義務的供述內(nèi)容，不得轉(zhuǎn)移作為刑事追訴的證據(jù)使用；而且還認為，法院基于對沉默權的保護，必須類推適用第136條a規(guī)定的證據(jù)使用禁止的方式來填補法律漏洞。參見：林鈺雄論不自證己罪原則——歐洲法整合趨勢及我國法發(fā)展之評析［J］臺大法學論叢，2005（2））

由此可知，《德國刑事訴訟法》第136條a普遍適用于德國刑事訴訟各個階段及非刑事法領域中言詞證據(jù)的收集和使用，規(guī)定了收集言詞證據(jù)時禁止使用的取證手段及違法取證的程序性后果，具有基本法則的性質(zhì)，相當于德國收集和使用言詞證據(jù)的基本原則。

二、《德國刑事訴訟法》第136條a的實踐發(fā)展

德國雖然是傳統(tǒng)的成文法國家，但是，自從作為該國“司法決策者”的聯(lián)邦憲法法院1951年成立以來，聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院就個案所做出的一系列判例，有效地彌補和擴充了成文法的相關規(guī)定，使之更好地適應變化中的司法實踐需要?！兜聡淌略V訟法》第136條a在司法實踐中不斷得以延伸和擴展，其內(nèi)涵已經(jīng)遠遠超越了法條本身的規(guī)定。這主要表現(xiàn)在四個方面：

（一）禁止使用范圍的擴展

第136條a僅僅列舉了若干種禁止使用的訊問方法。在其生效后，聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院通過判例將禁止使用擴大到收集或使用可能侵犯犯罪嫌疑人權利或他們根據(jù)憲法所享有的基本權利，尤其是“普遍人格權”（universal right of human personality）的所有證據(jù)。其潛在的理論基礎是：根據(jù)憲法這一條規(guī)定，法律認為某些種類證據(jù)是合法地不可獲得，某些收集證據(jù)的方法是合法地不可接受^［8］。這樣，德國就將禁止使用的訊問方法擴大到所有違反犯罪嫌疑人意志自由，影響其自由陳述的方法。最典型的是麻醉分析和測謊儀測試。雖然第136條a沒有明確提到麻醉分析和測謊儀測試，但在當時，美國占領軍已經(jīng)將這些新技術引入刑事審訊。德國大多數(shù)學者堅決反對使用麻醉分析，認為這種方法侵犯人性尊嚴和沉默權。此外，聯(lián)邦最高法院在1954年判決中明確禁止使用測謊儀測試，認為它是對個人人格的一種侵犯^［7］。然后，在1998年的判決中，聯(lián)邦最高法院認為，由于案件錯誤來源與測謊儀測試有關，因此，使用測謊儀所取得的證據(jù)是絕對不可靠和完全不適宜的證據(jù)^［9］。正如羅科信教授指出，“在這種儀器中，從沒有意識的身體性過程，如呼吸和血壓的記錄中得出具有重大證據(jù)價值的結論，就是在迫使犯罪嫌疑人違背自己的意志提供對自己不利的證據(jù)材料?！?sup>［10］

德國禁止麻醉分析和測謊儀測試的做法得到歐洲大陸各國的認同。《意大利刑事訴訟法典》第188條也把“個人精神自由”作為收集證據(jù)的一項基本原則，規(guī)定：不論利害關系人（犯罪嫌疑人、被告人、被害人或證人）是否同意，不得使用可能影響其自我決定自由或影響其記憶和評價能力的方法或技術收集證據(jù)。據(jù)此，即使被追訴者同意，也不得對他進行測謊儀測試、麻醉分析、心理測試等試驗。理由是：這樣做不僅侵犯了隱私權，而且結果也不可靠。（注：See Piermaria Corso and ChristineVan Wyngaert，Criminal Procedure Systems in the European Community ,Buterworths , p.231.轉(zhuǎn)引自：孫長永偵查程序與人權［M］北京：中國方正出版社，2000：167）

根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的見解，第136條a的證據(jù)禁止使用還有繼續(xù)性效力。也就是說，即使被告人在后來程序中按照合法方式接受訊問，只要其陳述有可能仍然受到先前違法訊問的繼續(xù)影響時，該后來訊問所獲得的陳述也不得作為證據(jù)使用^［1］。

（二）對私人（注： 這里的“私人”是相對于與國家追訴機關無關的個人而言；“不法”也是一種綜合性的法律評價，并不以違反法律規(guī)范作為必要要件。）不法取證的適用問題

傳統(tǒng)的德國刑事程序建立在兩個基礎假設之上：第一個認為，所有犯罪嫌疑都應盡可能完全查清，從而使每一犯罪行為都受到制裁，每一犯罪人都遭受公正的刑罰；第二個認為，刑事程序必須發(fā)現(xiàn)實體真實，即“什么是真正發(fā)生的事情？”并且這一實體真實最好是由一個獨立的法庭在所有必要參與者到場時，于公開的審判期日中，透過呈現(xiàn)與檢驗所有事實與證據(jù)方法的方式來得出^［11］。根據(jù)這兩個基礎假設，通過發(fā)現(xiàn)真相和追究犯罪來實現(xiàn)國家刑罰權屬于國家公權力的范疇。因此，《德國刑事訴訟法》第136條a所規(guī)定的證據(jù)禁止法則原則上只適用于行使國家公權力的刑事追訴機關及其工作人員，對私人收集證據(jù)的行為沒有法律約束力。而且《德國刑事訴訟法典》也沒有對私人（包括辯護律師）收集證據(jù)的行為作出規(guī)范。德國學者認為其主要原因是私人沒有強制處分權，其收集證據(jù)的活動應該受到調(diào)整私人行為的法律如刑法等相關規(guī)范的約束。如果私人在調(diào)查和收集證據(jù)時違反法律規(guī)定，他只應承擔違反刑法的刑事責任^［9］。所以，私人違反第136條a禁止的訊問方法所收集的證據(jù)，在一定條件下允許使用，而不會因受到程序性制裁而被排除，除非該私人受到警察的慫恿（instigate）^［7］。例如，聯(lián)邦最高法院判例認為，如果被害人花錢聘請了私家偵探，私家偵探在沒有官方委托的情況下使用欺騙、強制等手段獲得證據(jù)，法院在庭審中可以詢問該私家偵探，私家偵探獲得的證據(jù)就可以間接適用，不屬于第136條a規(guī)定的證據(jù)使用的禁止。但是，如果該私家偵探被司法機關所聘請，即，私家偵探接受司法機關的委托調(diào)查取證，那么，該私家偵探實際上是作為司法機關的工具來欺騙犯罪嫌疑人，從而獲得犯罪嫌疑人的信任而收集到的證據(jù)，則要貫徹第136條a所規(guī)定的證據(jù)使用的禁止。在庭審中也不能將該私家偵探作為證人來詢問，證明犯罪嫌疑人有罪^［12］。但是，如果在審判中使用私人取得的證據(jù)，無論其來源如何，可能會構成對他人基本權利的嚴重侵害時，例如，通過酷刑或者剝奪犯罪嫌疑人自由等違法手段所得到的書面供述，則應類推適用第136條a，構成證據(jù)使用的禁止。對此，羅科信教授認為，這里由誰取得證據(jù)并不重要，重要的是它成為對個人基本權利侵害的另一種途徑^［9］。

（三）違反第136條a的證明責任和證明標準

根據(jù)第136條a第（三）款規(guī)定，凡是違反該條第（一）、（二）款禁止性規(guī)定所獲得的供述，不得在訴訟中作為證據(jù)使用，無論犯罪嫌疑人是否同意。這里的“使用”，既包括直接使用，也包括間接使用，甚至不能用作喚起被告人或證人（包括被害人）記憶，或者作為質(zhì)疑其陳述或證言的一種方式^［6］。這是違反第136條a（程序性違法）所應當受到的一種程序性制裁?？梢?，法條的規(guī)定是非常嚴格和清楚的。而且，由于它是一條自動排除規(guī)則，該條不允許在刑事司法考量和個人利益之間進行權衡。相反，所有違反該條規(guī)定獲得的證據(jù)必須被排除，無論其證明價值或案件嚴重性如何^［7］。聯(lián)邦最高法院判決認為，如果證實該條禁止的手段在訊問犯罪嫌疑人時已經(jīng)使用，并且對犯罪嫌疑人的自由意志產(chǎn)生了負面影響，那么就沒有必要去證明這種方法確實導致了相關的陳述。然而，應該由誰來承當這種程序性違法行為的舉證責任呢？

德國刑事訴訟法沒有正式的證明責任的規(guī)定。少數(shù)學者認為，應當適用定罪所需要的證明標準，要求對證據(jù)的可采性達到排除合理懷疑的程度。而法院一般都承認刑事訴訟的規(guī)律性，假定刑事訴訟過程是符合法定規(guī)則的。如果犯罪嫌疑人投訴警察使用了法律禁止的訊問手段，他們必須提供強有力的證據(jù)證明“發(fā)生違法行為在可能性上占優(yōu)勢時”，才會導致證據(jù)排除。如果法院只是對是否有違法行為發(fā)生存在懷疑時，他將不會排除證據(jù)。（注：德國法院支持排除證據(jù)遵循“干凈的手”原理，認為在法治國家里，法院只有遵守了刑事訴訟法所確立的規(guī)則，才可以判決被告人有罪；這就意味著法院不能使用“被污染的”證據(jù)。但法院排除證據(jù)必須滿足4個條件：（1）違法取證行為必須損害了能從排除證據(jù)中受益的人（通常是被告人）的受到法律保護的利益；（2）該證據(jù)除了使用違法手段外不能取得；（3）證據(jù)的排除必須是為曾經(jīng)被破壞的程序性規(guī)則服務的；（4）證據(jù)的排除不能與根據(jù)“真實”事實處理案件這一最高利益相沖突。參見：托馬斯?魏根特德國刑事訴訟程序［M］岳禮玲，溫小潔，譯北京：中國政法大學出版社，2004：194-195，201-202）這是因為，在德國司法實踐中，刑事訴訟中的證據(jù)并不是公訴人用來贏得案件的手段，而是法院履行職責查明真相的必要工具?！八械淖C據(jù)都是法院的證據(jù)，不屬于任何一方當事人?！?因此，排除證據(jù)損害的并不是警察或公訴人的利益，而是刑事案件獲得公正判決的公共利益^［6］。這樣，可以說德國法官沒有排除證據(jù)的強烈動力。從德國司法實踐（主要是聯(lián)邦最高法院判決）可以看出，德國的法官比較趨向于發(fā)現(xiàn)事實真相的價值取向，從而使某些非法獲得的證據(jù)被采納，被法院排除的只是“那些具有最大可能性通過違法活動所取得的證據(jù)”^［13］。德國這種做法雖然沒有將任何正式的證明責任置于被告人身上，但它在被告人的說法與警察的證言相反這種經(jīng)常發(fā)生的情況下避免了證據(jù)的排除。顯然，這是不利于被告人的^［6］。因為根據(jù)德國法規(guī)定，警察訊問犯罪嫌疑人時，律師沒有在場權，而且，德國立法和司法實踐都不允許錄音錄像，因此，盡管只要求犯罪嫌疑人提供“蓋然性占優(yōu)勢”的證據(jù)，犯罪嫌疑人還是會面臨許多困難。這樣，第136條a在德國的實際影響比從法條上看上去要有限得多^［6］。

（四）違反第136條a所產(chǎn)生的間接證據(jù)（注： 德文是Fernwirkung ,在中國還有多種譯法，如“波及效”、“長遠影響”、“遠距離的影響”、“遠程效力”或“間接效力”等。）的證據(jù)能力問題

間接證據(jù)是指以違反第136條a所禁止的手段收集犯罪嫌疑人供述，然后再以該供述為依據(jù)合法收集的證據(jù)，相當于美國的“毒樹之果”。在美國，不僅非法言詞證據(jù)必須排除，而且“毒樹之果”也必須排除，只是近年來增設了若干例外，包括“最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外”、“獨立來源的例外”、“稀釋的例外”等。但在德國，間接證據(jù)的證據(jù)能力問題是一個存在較大爭議的問題。（注：在1966年德國法律人大會上，該問題曾經(jīng)成為爭議的焦點之一。See Kuk Cho , “procedural weakness” of German criminal justice and its unique exclusionary rules based on the right of personality ,15 Temple International and Comparative Law Journal 22 ( Spring 2001).）

德國法院一般認為，間接證據(jù)可以采納。聯(lián)邦最高法院在1987年判決中闡述他們拒絕接受“毒樹之果”理論時指出，僅僅因為在偵查的某個鏈條上存在違法事由而拒絕“清潔”的證據(jù)，不僅會妨礙法院履行發(fā)現(xiàn)事實真相的職責，^［6］而且可能“會導致刑事訴訟程序的癱瘓”^［9］。對于這一觀點，羅科信教授持反對立場。他認為，一旦允許這樣的間接證據(jù)使用，任何人不受強迫自證其罪原則就可能被規(guī)避。為此，他主張第136條a應當具有“長遠影響”，一律禁止間接證據(jù)的使用^［10］。

對于如何認定違反第136條a所產(chǎn)生的間接證據(jù)的效力問題，德國柏林自由大學Rogall教授提出“分等級”考察理論。（注：See Hellmann ,Uwe : Strafprozessrecht , S .149 , Rn 58 .轉(zhuǎn)引自：李倩德國刑事證據(jù)禁止理論問題研究，中外法學，2008，（1））根據(jù)該理論，如果審訊機關采用禁止使用的訊問方法達到《德國刑法》第343條所規(guī)定的刑訊逼供罪，那么，通過該禁止使用的訊問方法所得到的證明犯罪嫌疑人有罪的證據(jù)就有“遠距離影響”，即，在該供述基礎上所獲得的間接證據(jù)應該禁止使用，不能用來證明犯罪嫌疑人有罪。但是，如果審訊機關只是采取了欺騙、疲勞戰(zhàn)術等不太嚴重的審訊手段，這時就要考察審訊機關在沒有犯罪嫌疑人供述的情況下是否也可以獲得該間接證據(jù)。如果審訊機關在沒有犯罪嫌疑人供述的情況下根本就不可能獲得該間接證據(jù)，那么該禁止使用的證據(jù)（即違反第136條a所獲得的供述）就有“遠距離影響”，依此獲得的間接證據(jù)應該禁止使用。反過來，如果審訊機關通過合法手段同樣也可以獨立獲得該間接證據(jù)，那么，間接證據(jù)就有證據(jù)能力，該禁止使用的證據(jù)沒有“遠距離影響”，可以使用。

三、我國言詞證據(jù)禁止的理性

思考目前，我國《刑事訴訟法》再修改正如火如荼地進行。根

據(jù)全國人大常委會提出的修法方案，在證據(jù)部分中增加非法證據(jù)排除規(guī)則，尤其是非法言詞證據(jù)排除規(guī)則屬于“第一梯隊”。這不僅已經(jīng)有《最高人民法院關于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第265條作鋪墊，更重要的是認為各方面立法條件都已具備，也符合聯(lián)合國刑事司法準則的基本要求。筆者認為，在這方面，《德國刑事訴訟法》第136條a所規(guī)定的言詞證據(jù)禁止法則對我國具有很強的借鑒意義。

我國《刑事訴訟法》對犯罪嫌疑人的陳述自由原則沒有作出明確規(guī)定。《刑事訴訟法》第43條第2句包含了這種積極傾向，禁止刑訊逼供，并且排除威脅、引誘、欺騙作為證據(jù)收集的手段。德國刑事法學家魏根特教授認為，就內(nèi)容而言，我國這一規(guī)定相當于《德國刑事訴訟法》第136條a^［14］。但是，經(jīng)過二者比較，我們發(fā)現(xiàn)，《德國刑事訴訟法》第136條a不僅在第（一）、（二）款具體列舉了禁止的訊問方法，而且在第（三）款還明確規(guī)定了違反禁令的程序性后果。而我國《刑事訴訟法》第43條第2句僅僅對禁止使用的訊問方法作了宣言式規(guī)定，缺乏對違法行為的程序性后果的規(guī)定。而且，根據(jù)該條規(guī)定，威脅、引誘、欺騙的訊問方法被完全禁止，也顯得很不合理。（注：詳細分析參見：龍宗智威脅、引誘、欺騙的審訊是否違法，法學，2000，（3））雖然最高人民法院和最高人民檢察院以司法解釋的方式增補了中國式的非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，但是，它們畢竟不是《刑事訴訟法》的規(guī)定，缺乏相應的穩(wěn)定性和權威性，這是其一。其二，這兩項司法解釋的內(nèi)容也不完全一致，各自只能在本系統(tǒng)內(nèi)實施，缺乏統(tǒng)一性。最后，我國缺乏德國的判例制度，他們通過聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院的判決完善了言詞證據(jù)禁止法則相關的操作性規(guī)范。而我國最高人民法院雖然在一些有影響的判決中已經(jīng)涉及到言詞證據(jù)排除問題，（注：根據(jù)最高人民法院2003年對遼寧劉涌案的再審判決，非法取得的言詞證據(jù)不得作為定案根據(jù)，在庭審中應當及時依法予以排除；控辯雙方都對是否存在非法言詞證據(jù)負一定的舉證責任，但雙方承擔責任的前提、范圍和程度是不同的。相關分析參見《最高人民法院（2003）刑提字第5號刑事判決書》，載《人民法院報》2003年12月24日專版，以及楊建廣刑事訴訟判例研究，高等教育出版社，2005：45-74）但目前仍然欠缺具體可行的操作性規(guī)定，如，對證據(jù)是否合法的證明責任、證明標準，以及查明證據(jù)是否合法的具體程序等，都有待立法進一步完善。

我國當前增設非法言詞證據(jù)排除規(guī)則的立法背景與德國當時增加《刑事訴訟法典》第136條a具有許多相似性，包括根治各種變相刑訊等不人道的訊問方式，在刑事司法中貫徹憲法所確立的“法治國家”原則和“國家尊重和保障人權”原則，切實保障言詞陳述人的自由陳述權，通過正當程序來獲得言詞證據(jù)，以及偵查機關組織體系、法院查明真相的職責等刑事司法體制。此外，我國已經(jīng)批準了聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇和處罰公約》，并簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，也與德國當年簽署并實施《歐洲人權公約》具有相似性。因此，筆者認為，我國應當借鑒《德國刑事訴訟法典》第136條a，在《刑事訴訟法》第43條第2句及司法解釋的基礎上，構建適合我國國情的言詞證據(jù)禁止法則，而不是美國式的非法證據(jù)排除規(guī)則。（注：關于德國言詞證據(jù)禁止法則與美國非法證據(jù)排除規(guī)則的比較，參見：岳禮玲德國證據(jù)禁止理論與實踐初探——我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則之借鑒，中外法學，2003，（1））我國臺灣地區(qū)就是采用這種模式，其“刑事訴訟法”第98條規(guī)定了“證據(jù)取得之禁止” ，即“訊問被告應出以懇切之態(tài)度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。”第156條第1款規(guī)定了“證據(jù)使用之禁止” ，即“被告之自白，非出于強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據(jù)。”（注：關于我國臺灣地區(qū)證據(jù)禁止理論及實務，參見：林鈺雄刑事訴訟法（上冊）［M］北京：中國人民大學出版社，2005：419—450）筆者認為，構建我國言詞證據(jù)禁止法則還有以下問題需要解決：

（一）禁止取證手段的界定

《德國刑事訴訟法》第136條a的宗旨在于保障犯罪嫌疑人的自由陳述權，這與我國已經(jīng)批準加入的聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》的宗旨是一致的。因此，筆者認為，我國界定非法言詞證據(jù)的取證手段，在借鑒德國和其他國家（地區(qū)）先進做法的同時，還應當與該公約接軌。禁止取證手段包括：

第一，酷刑，包括刑訊逼供、暴力取證、虐待、折磨、疲勞戰(zhàn)術、使人饑渴、服用藥物、催眠等所有蓄意使人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的手段。這是公約第1條的要求。

第二，法律禁止的威脅、引誘、欺騙。這里的“威脅”和“欺騙”的含義與德國相同，而“引誘”相當于德國“以法律沒有規(guī)定的利益相許諾”。

第三，測謊儀測試、麻醉分析、心理測試等有損記憶力、理解力的措施。心理測試方法已經(jīng)在世界上許多國家和地區(qū)司法實踐中得以廣泛使用。但是，對于心理測試結論在證據(jù)法上的效力，各國（地區(qū)）有不同的認識與做法，概括起來有以下五種：^［15］其一是日本，承認心理測試結論的證據(jù)作用，但該承認必須取得被測試人同意；其二是我國臺灣地區(qū)，心理測試結論本身不具有法律效力，但心理學專家鑒定后出具的鑒定報告在刑事司法中可以作為證據(jù)采用；其三是美國，聯(lián)邦法律沒有做出統(tǒng)一規(guī)定，而各州采取不同態(tài)度對待測試結論，有的州允許測謊結果作為法庭的輔助證據(jù)使用，條件是該結果要嚴格符合美國證據(jù)法的要求；其四是德國，正如前文所述，聯(lián)邦最高法院判例明確禁止使用測謊儀測試；其五是我國，最高人民檢察院1999年《關于CPS多道心理測試鑒定結論能否作為訴訟證據(jù)使用的問題的批復》指出:“CPS多道心理測試(俗稱測謊)鑒定結論與刑事訴訟法規(guī)定的鑒定結論不同,不屬于刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類。人民檢察院辦理案件,可以使用CPS多道心理測試鑒定結論幫助審查、判斷證據(jù),但不能將CPS多道心理測試鑒定結論作為證據(jù)使用?！边@一批復被認為是我國公安機關和人民檢察院在司法實踐中對犯罪嫌疑人進行心理測試的依據(jù)。筆者認為，心理測試，包括測謊儀測試等是一項非常復雜的技術工作，其有效實施需要經(jīng)過專門培訓的高素質(zhì)的技術人員、高度精確的測試設備，以及科學合理的測試程序。況且，測謊儀自誕生以來就一直引起人們爭論，其基本原理至今還未得到生理學家和心理學家的普遍認同，以致世界各國對之態(tài)度不一。（注：測謊儀的原理是：在被提問時，通過測試和記錄發(fā)生在測試對象身體上的三種生理變化，來判斷是否存在說謊。一是血壓和心率——通過手腕上的血壓器獲得；二是呼吸頻率——用兩根充滿空氣的橡膠管繞在測試對象的腹部和胸部，測量空氣的轉(zhuǎn)移來獲??；三是指尖的汗流量——通過在測試對象的指尖系上特別的指套測量得到。美國學者研究顯示，測謊的準確性在62%—98%之間，大多數(shù)結論的準確性集中在較高的一段。結論的變化受被研究人員的數(shù)量和性格、研究的精確度及規(guī)程，以及測謊儀本身的性能影響。由于美國憲法第五修正案規(guī)定不能強迫自證其罪，因此，在美國，測試對象接受測謊或其他心理測試必須是自愿的，并且可在任何時候要求停止測試。美國聯(lián)邦最高法院至今沒有直接規(guī)定是否接受測謊和其他心理測試類證據(jù)。聯(lián)邦巡回法院系統(tǒng)關于這個問題的規(guī)則也各不相同，各州接受這種類型的證據(jù)采用的標準也不同，實踐做法更加不同。參見：［美］查爾斯?R.斯旺森，尼爾?C.謝美林，倫納德?特里托刑事犯罪偵查（第8版）［M］但彥錚，鄭海，等，譯北京：中國檢察出版社，2007：290-291） 我國司法實踐中由于使用測謊儀而導致的多起冤假錯案（如云南杜培武案）告誡我們，我們應當理性地對待心理測試，包括測謊儀測試問題。在相關條件還未完全具備以前，最好的選擇是借鑒德國的做法，完全禁止其在刑事司法中使用。

第四，違法羈押。這主要是考慮到超期羈押在我國司法實踐中普遍存在，而且通過各種實體手段處理屢禁不止，立法應當通過建立這種程序性制裁機制來加以補充，禁止違法羈押期間取得的言詞證據(jù)作為證據(jù)使用。前文談到的我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第156條第一款也有此規(guī)定。

第五，其他殘忍、不人道或有辱人格的方法。

（二）是否需要陳述人的同意

《德國刑事訴訟法》第136條a第3款規(guī)定的違法訊問的程序性后果，既體現(xiàn)了犯罪嫌疑人意志在證據(jù)禁止中的作用，也明確禁止了訊問人員使用各種可能的借口，凸顯了法條的強制性效力?！兑獯罄淌略V訟法》第64條第2款和第188條也有類似規(guī)定。筆者認為，這對我國具有很強的借鑒價值。因為言詞證據(jù)是通過訊問（詢問）人的訊問（詢問）與陳述人的陳述共同形成的，證據(jù)排除涉及雙方利益。因此，在言詞證據(jù)禁止法則中體現(xiàn)陳述人的意志，既是程序人性化的要求，也有利于增強規(guī)則的可操作性，避免公安司法機關借口法律的非強制性規(guī)定而作擴大解釋，規(guī)避該規(guī)則的適用。

（三）違法取證的的舉證責任和證明標準

德國法庭審判屬于典型的審問式模式，法官為了查明案件真相，沒有排除證據(jù)的動力。所以，判例對違法取證的證明責任作了模糊規(guī)定，被告人主張違法取證需要滿足較高的證明標準，從而導致言詞證據(jù)禁止法則的實踐效果大打折扣。而我國庭審基本確立了“控辯式”結構，法庭舉證由控辯雙方為主進行，證據(jù)也通常區(qū)分為控方證據(jù)和辯方證據(jù)?？卦V方對于他提交的證據(jù)，應當保證符合“合法性”的要求，包括取證手段的合法。況且，在我國，人民檢察院還是專門的法律監(jiān)督機關，不僅要監(jiān)督偵查人員依法取證，而且應當監(jiān)督國家法律在整個刑事訴訟過程中統(tǒng)一正確實施。再加上我國偵查程序的高度封閉性，偵查人員訊問犯罪嫌疑人時律師沒有在場權。因此，筆者認為，我國違法取證的舉證責任應當由控訴方承擔。具體說，就是犯罪嫌疑人、被告人承擔非法取證行為存在“合理懷疑”的舉證責任，控訴方（公安機關和檢察機關）應當承擔“排除合理懷疑”的舉證責任。這與英國、俄羅斯及我國臺灣地區(qū)做法相似。（注：關于英國規(guī)定，參見前文注釋英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條第2款。根據(jù)2002年《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第75條第1款規(guī)定，所有違反該法典要求而獲得的證據(jù)，不允許在訴訟中使用。該法第235條還補充規(guī)定，控辯雙方有權從法庭出示的證據(jù)清單中申請排除任何證據(jù)。如果辯方提出排除證據(jù)申請的理由是該證據(jù)的獲得違反了刑事訴訟法的規(guī)定，則在審議時，證明推翻辨方所提理由的責任由作為控方的檢察長承擔。參見：《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》［M］北京：中國政法大學出版社，2003：64；179-180此外，我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第156條第3款規(guī)定，“被告陳述其自白系出于不正之方法者，應先于其他事證而為調(diào)查。該自白如經(jīng)檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出于自由意志，指出證明之方法?！保┍热?，如果被告人以其身上傷痕等證明存在刑訊逼供的合理懷疑時，控訴方就應當提供能夠排除合理懷疑、證明沒有實施刑訊逼供的證據(jù)。否則，法庭應當認定存在刑訊逼供，禁止該言詞證據(jù)使用。

當然，上文兩個“合理懷疑”的要求是有差異的。對于辯護方的“合理懷疑”，只要其提出證據(jù)證明控方取證行為“可能”違法即可，既不需要達到“蓋然性占優(yōu)勢”的程度，也無需達到“排除合理懷疑”的程度，更不用做到“確實充分”。而對于控訴方而言，其必須舉證證明其取證手段符合法律規(guī)定，推翻辯護方所提理由，從而使法官能夠“排除合理懷疑”，做到“內(nèi)心確信”，駁回辯護方申請。

（四）間接證據(jù)的可采性問題

對于間接證據(jù)的排除問題，德國與美國采取了不同的做法。在我國，學界和實務界也有多種觀點。鑒于我國當前還處于社會轉(zhuǎn)型時期，各種犯罪仍然處于高發(fā)階段，而偵查機關的人員素質(zhì)與技術裝備還未能完全適應實踐需要，采取完全排除間接證據(jù)可能有損刑事訴訟控制犯罪目的的實現(xiàn)，也難以在實踐中執(zhí)行。但完全承認間接證據(jù)的可采性又可能使言詞證據(jù)禁止法則在司法實踐中被規(guī)避適用。為了有效解決這個問題，筆者認為，德國Rogall教授提出的“分等級”考察理論對我國具有很好的啟示。具體來說，對于以刑訊逼供、暴力取證或類似的嚴重侵犯陳述人基本權利的手段所取得的陳述為線索而得到的間接證據(jù)，應當一律排除，不允許在訴訟中使用。對于以其他非法手段獲得的陳述為線索而得到的間接證據(jù)，分兩種情況考慮：其一，如果控訴機關沒有該陳述，通過其他合法途徑也可以獲得，由法院結合案件其他證據(jù)，“審酌人權保障及公共利益之均衡維護”，裁量決定其可采性。（注：我國臺灣地區(qū)2003年修改“刑事訴訟法”，增設了第158條之二、之三和之四作為證據(jù)使用禁止的法源依據(jù)。其中第158條之四就屬于一個概括條款，規(guī)定“除法律另有規(guī)定外，實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序取得之證據(jù)，其有無證據(jù)能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護?！惫P者認為，這一做法借鑒了德國理論，對我國也有參考價值。）其二，如果控訴機關沒有該陳述，通過其他合法途徑根本不可能獲得，那么，該間接證據(jù)就不具有可采性，應當排除。

（五）禁止言詞證據(jù)的程序

1.申請人

即誰有資格提出禁止言詞證據(jù)的申請。在德國和美國，通過對大量冤假錯案的調(diào)查和分析得出結論：有關強制性供述是不可靠和不值得信任的^［16］。 但是，德、美兩國設立非法證據(jù)排除規(guī)則的主流原因并不是認為證據(jù)不可靠或不值得信任，而是維護公民的憲法權利^［7］。在德國，任何公民認為自己的憲法權利受到侵犯，都可以直接向聯(lián)邦憲法法院提出控告。德國在證據(jù)的排除程序上與美國不同，它原則上不需要一方當事人向法院提出動議。在德國，證據(jù)是否可采的問題，貫穿于整個刑事訴訟過程中^［13］。 隨著我國社會發(fā)展和公民權利意識的提高，有關憲法權利的維護與保障日益受到人們關注。雖然還沒有相關的實證研究，但可以想象，言詞證據(jù)禁止法則作為維護和保障公民自由陳述權這一憲法權利的理念將被人們廣泛接受，《憲法》第5條和第41條也為此提供了憲法根據(jù)。因此，筆者認為，對于非法言詞證據(jù)，無論是犯罪嫌疑人、被告人還是被害人、證人，只要他們認為公安司法機關非法取證行為侵犯了其自由陳述權，都有權提出禁止的申請，有關機關必須受理，并且依法作出處理。這是憲法賦予公民申訴權、控告權和檢舉權的具體權能之一。

2.申請的受理和處理

根據(jù)前文分析，犯罪嫌疑人、被告人、被害人或證人隨時可以提出禁止非法言詞證據(jù)的申請。在立案、偵查、起訴、審判階段，他們可以分別向立案機關、偵查機關、人民檢察院和人民法院提出。筆者認為，對于申請人提出的禁止非法言詞證據(jù)的申請，受理機關必須進行審查，并在5日內(nèi)作出是否禁止的決定，然后才能進入下一程序。申請人如果對公安機關的決定不服，有權在3日內(nèi)向人民檢察院申訴，要求作出處理；對于人民檢察院的決定不服，有權在3日內(nèi)向人民法院申訴，要求作出處理。對于一審法院的決定不服，有權在3日內(nèi)向上一級人民法院申訴，要求作出最終處理。人民檢察院和人民法院應當舉行聽證程序。在有關機關沒有對非法言詞證據(jù)的禁止作出最終決定以前，任何機關不得在訴訟中使用該證據(jù)，無論陳述人是否同意。

（六）適用主體、適用對象和適用階段

關于適用主體，我國刑事訴訟法不僅賦予公、檢、法三機關調(diào)查取證權，而且賦予辯護律師有限的調(diào)查取證權。在司法實踐中，還可能涉及紀檢監(jiān)察機關獲取的書面陳述在刑事訴訟中的運用問題，（注： 關于紀委取證合法性的詳細分析，參見：龍宗智取證主體合法性若干問題［J］法學研究，2007，（3）：136-141）以及日益興起的私人偵探獲取的陳述在刑事訴訟中的使用問題。筆者認為，既然言詞證據(jù)禁止法則的宗旨在于保障陳述人的自由陳述權這一憲法權利，屬于基本人權的范疇。那么，無論哪個取證主體收集和使用言詞證據(jù)，應當一體適用，即，不僅適用于警察、檢察官、法官，而且應適用于紀檢監(jiān)察人員和辯護律師、私人偵探。只有這樣才能維護國家憲法的權威性，切實保障公民的基本權利。關于適用對象，根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院司法解釋規(guī)定，非法言詞證據(jù)排除的適用對象不僅應包括犯罪嫌疑人、被告人，還應當包括被害人、證人，以及所有其他提供言詞證據(jù)的陳述人，如，刑事案件立案前接受調(diào)查詢問的人。關于適用階段，應當包括所有收集和使用言詞證據(jù)的過程，即，不僅包括刑事訴訟各個階段，還包括訴前為收集言詞證據(jù)而進行的初查、調(diào)查詢問，以及其他非刑事法領域。

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Exclusion of Oral evidence: An analysis

Highlighting German Criminal Proceedings

LAN Yue-jun (Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)

Abstract:Article 136 (a) in the German Criminal Proceedings Code is a special supplementary provision added under the principles of the German basic law, which, by way of enumeration and generalization, specifies the procedural consequences of employment of prohibited interrogations and illicit extraction of confessions. The connotation of this Article is continuously extended in German judicial practice and has now become a basic rule in collecting and producing oral evidence in Germany. At present, the circumstance for China to add the rule excluding illegal oral evidence to her criminal proceedings law are similar to those under which Germany added her Article 136 (a). Thus, it is wise for us to refer to German experiences to adopt the testimony exclusionary rule in accordance with Chinas practical situations.

Key Words:testimony; prohibition; interrogation; voluntary statement right

本文責任編輯：龍宗智