摘 要：女性參與法律職業(yè)的歷史告訴我們，女性曾經(jīng)被拒之于法律職業(yè)的門(mén)外。但是經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間的歷史發(fā)展，現(xiàn)在女性人數(shù)在司法界快速增長(zhǎng)，比例提高，女性在法律職業(yè)和法學(xué)研究中的地位不斷提高，從而使更多的女性?xún)r(jià)值和女性經(jīng)驗(yàn)得以實(shí)現(xiàn)。女性及女性思維給法律和司法帶來(lái)了新鮮空氣和變革力量，法律和司法的形象和理念也在發(fā)生微妙的變化。

關(guān)鍵詞： 法律職業(yè)；兩性氣質(zhì)；關(guān)懷道德；實(shí)際推論的方法

中圖分類(lèi)號(hào)：DF817

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

《圣經(jīng)》上男人與女人的故事可能是女人作為男人附屬物的故事的最初起源。盡管世界不同文明有不同的信仰和傳統(tǒng)，但是，把女性置于從屬于男性的地位在不同文明中幾乎是共同的。在人類(lèi)長(zhǎng)期的進(jìn)化過(guò)程中，特別是資產(chǎn)階級(jí)革命以后，改變這種從屬關(guān)系，實(shí)現(xiàn)兩性之間的平等，一直是社會(huì)文明與進(jìn)步的一個(gè)尺度。遺憾的是，和理論上的、法律地位上的平等相比，現(xiàn)實(shí)生活中兩性的平等要困難的多。

法律領(lǐng)域一直以來(lái)被認(rèn)為是理性的天地，因此對(duì)女性的排斥也就是自然而然的了。盡管在人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展初期，女性的創(chuàng)造力和判斷力并沒(méi)有刻意地被否定，在古老的傳說(shuō)和神話中，女性形象也曾經(jīng)作為智慧和正義的象征，并凝固在許多司法殿堂的藝術(shù)符號(hào)中；但是，在古代社會(huì)，無(wú)論是作為行使國(guó)家司法權(quán)的司法官，還是作為為當(dāng)事人服務(wù)的律師，無(wú)論是作為立法者，法學(xué)理論的研究者，還是作為法律實(shí)踐的參與者，女性的名字和身影幾乎都與法律無(wú)關(guān)。在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，說(shuō)法律是男性的，是在陳述一個(gè)事實(shí)。從法律的發(fā)展史可以看到，法律是由主流社會(huì)即男性所主宰的，法律的創(chuàng)制者和操作者都是男性，法律的精神和思維都是男性化的，司法的公平與正義實(shí)際上是以中立的外表掩蓋著男性中心主義的事實(shí)。在社會(huì)分工中，司法基本上與女性無(wú)緣。法律職業(yè)和司法活動(dòng)則完全由男性壟斷。進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)之后，女性在法律上不再被禁止參與司法和其他社會(huì)活動(dòng)，但是在現(xiàn)代初期，女性與法津及司法的距離一直是顯而易見(jiàn)。然而，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，女性的教育程度不斷提高，女性進(jìn)入司法和法學(xué)界的進(jìn)程已不可阻擋。

女性在進(jìn)入法律界之初，無(wú)疑是通過(guò)使自己適應(yīng)法律界特有的職業(yè)思維或者說(shuō)適應(yīng)男性的標(biāo)準(zhǔn)而在這一行業(yè)中安身立命的。然而，隨著女性在法律職業(yè)者

中的比例越來(lái)越大，女性就開(kāi)始影響這一職業(yè)乃至法律本身。女性的聲音乃至一種理論體系已經(jīng)形成。本文試圖在描述女性進(jìn)入法律職業(yè)的歷史進(jìn)程的基礎(chǔ)上，分析女性為何被法律職業(yè)拒絕，而女性的加入又為法律職業(yè)帶來(lái)了什么樣的變化和影響。

一、女性進(jìn)入法律職業(yè)的歷史考察

在西方自由主義傳統(tǒng)中，社會(huì)被分為兩個(gè)領(lǐng)域：公共領(lǐng)域中活躍的是男人，他們是政權(quán)的代表，是理性的實(shí)踐者，是法律的代理人；私人領(lǐng)域是女人的空間，她們被動(dòng)、消極、溫順。公共權(quán)力不及于私人領(lǐng)域，這意味著作為家長(zhǎng)的男人對(duì)私人領(lǐng)域有著絕對(duì)的權(quán)威而公共權(quán)力絕對(duì)不會(huì)干預(yù)。同樣，私人領(lǐng)域中的婦女也不得介入公共領(lǐng)域，這就是為什么西方資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后很久婦女才獲得選舉權(quán)的原因。在法律職業(yè)隊(duì)伍中，女性究竟占有多大比例，古今中外，雖具體比例有所差異，但“極低”總是不爭(zhēng)的事實(shí)。我們可以簡(jiǎn)要考察一下幾個(gè)國(guó)家女性進(jìn)入法律職業(yè)的進(jìn)程。

在美國(guó)，很久以前女性就證明自己能夠勝任律師工作——但美國(guó)社會(huì)和美國(guó)的法律職業(yè)用了300多年的時(shí)間才接受了這一事實(shí)^［1］。1638年到達(dá)馬里蘭的瑪格麗特?布倫特被認(rèn)為是美國(guó)的第一位女律師。她在其職業(yè)生涯里曾經(jīng)參與過(guò)124宗訴訟，最終被Maryland Council Attorney-in-Fact任命為L(zhǎng)ord Baltimore。雖然有個(gè)不錯(cuò)的開(kāi)端，但在接下來(lái)的兩個(gè)世紀(jì)里，法律職業(yè)否認(rèn)女性具有從事法律工作所必需的品質(zhì)。美國(guó)建國(guó)以后，女性一直被排斥在法律職業(yè)之外。直到1869年，在著名的瑪格麗特?布倫特法律職業(yè)生涯的200多年以后，愛(ài)荷華州才成為第一個(gè)允許一個(gè)女性——阿拉貝拉?曼斯菲爾德——進(jìn)入律師業(yè)的州。然而同一年，在Bradwell 訴伊利諾斯州的案件中，伊州最高法院卻否決了Myra Bradwell根據(jù)憲法規(guī)定的特權(quán)和豁免條款提出的申請(qǐng)律師開(kāi)業(yè)執(zhí)照的申請(qǐng)。最高法院認(rèn)為：“女性天然的和固有的羞怯和虛弱使得其從事某些市民生活職業(yè)明顯不合適……?！薄皨D女的至高無(wú)上的天命和使命是完成作為妻子和母親的高貴和仁慈的職責(zé)”^［1］。盡管有這些男性至上主義的判決，Bradwell女士還是擁有成功的職業(yè)生涯。她成了芝加哥法律報(bào)的創(chuàng)始人和編輯，這份報(bào)紙后來(lái)因推動(dòng)維護(hù)女性權(quán)利而著稱(chēng)。在1890年，伊利諾斯州主動(dòng)授予了Bradwell女士律師執(zhí)照。Bradwell曾在其主辦的刊物中刊登過(guò)最高法院對(duì)女性從事法律職業(yè)這一問(wèn)題的態(tài)度，在那之前最高法院拒絕女性執(zhí)業(yè)并不是特別令人吃驚。最高法院在1874年否決了對(duì)Belva Ann Lockwood進(jìn)入最高法院的申請(qǐng)時(shí)，發(fā)布了以下的命令：

現(xiàn) 代 法 學(xué)

孫菲菲：法律職業(yè)中的女性

“通過(guò)從法院建立到目前的統(tǒng)一實(shí)踐，通過(guò)對(duì)規(guī)則的公平解釋?zhuān)四行砸酝鉀](méi)有人可以被允許從事法律職業(yè)……這與英國(guó)傳統(tǒng)做法是一致的，與至今各州的法律和實(shí)踐也是一致的；法院也認(rèn)為沒(méi)有必要進(jìn)行改變，直到法律認(rèn)為需要改變?！?sup>［1］

盡管長(zhǎng)久以來(lái)的觀念都認(rèn)為女人生活中最主要的目的就是照顧家庭，那些曾經(jīng)把女性排斥在法律職業(yè)之外的形式上的障礙在20世紀(jì)初已經(jīng)開(kāi)始消退。婦女在1920年獲得了選舉權(quán)，各州都允許婦女從事法律職業(yè)了。美國(guó)律師協(xié)會(huì)也同時(shí)向女性敞開(kāi)了大門(mén)。結(jié)果到20世紀(jì)20年代，女性在法律界享受到了比以往都意義重大的更寬的通路。第一個(gè)打破障礙在司法部門(mén)得到職務(wù)從而獲得全國(guó)關(guān)注的女性律師是Florence Ellinwood Allen，她留下了很多開(kāi)創(chuàng)性的事跡。憑借這種聲望，羅斯?？偨y(tǒng)曾經(jīng)慎重地考慮過(guò)讓她進(jìn)入聯(lián)邦最高法院，杜魯門(mén)總統(tǒng)也考慮過(guò)提升她進(jìn)入最高法院，但是還是被一些法官勸阻了，他們擔(dān)心女性的出現(xiàn)可能會(huì)干擾法院的統(tǒng)一性。人們會(huì)期待Allen的成功會(huì)為其他女性進(jìn)入司法界打開(kāi)大門(mén)。事實(shí)卻不是這樣。直到33年后才有第二位女性被任命為聯(lián)邦巡回法院的法官。杜魯門(mén)總統(tǒng)在1949年任命了Burnita Matthews成為第一個(gè)聯(lián)邦地區(qū)法院的法官，在接下來(lái)的30年里只有4個(gè)女性被任命為地區(qū)法院法官，而且在聯(lián)邦法院中女性寥寥無(wú)幾。

盡管有更多的女性開(kāi)始進(jìn)入法律職業(yè)，但是這一進(jìn)程的速度確是緩慢得令人痛苦。在美國(guó)，1960年女性可以得到2.5％的法學(xué)學(xué)位，在1987年則可以得到40％的學(xué)位。與20世紀(jì)60年代以前的低于5％的比例相比，現(xiàn)在女性占據(jù)了法律職業(yè)中1/5的比例^［2］。根據(jù)美國(guó)全國(guó)女律師協(xié)會(huì)的統(tǒng)計(jì)，在美國(guó)的200個(gè)大律所中，女性在收入、權(quán)力、地位方面都無(wú)法與他們的男性同事相比。盡管15年來(lái)，女性占據(jù)了法學(xué)院畢業(yè)生的一半比重，但只有16%的女性是股東合伙人，5%的女性是管理合伙人。男性股東合伙人的每年平均報(bào)酬是51萬(wàn)美元，而女性是42.9萬(wàn)美元。女性在進(jìn)步，但是合伙人仍舊是男人的世界。男性非合伙人的收入也領(lǐng)先于女性，分別是23.9萬(wàn)美元和20.74萬(wàn)美元。律師是一種相對(duì)自由的職業(yè)，其性別比例與性別結(jié)構(gòu)尚且如此，在官方嚴(yán)格控制的法官職業(yè)和檢察官職業(yè)隊(duì)伍當(dāng)中，女性所占的人數(shù)比例與職業(yè)位置就更可想而知。但這次統(tǒng)計(jì)也發(fā)現(xiàn)了新的苗頭。最近剛?cè)胄械穆蓭熤校苑▽W(xué)院畢業(yè)生成為股東合伙人的數(shù)量在增加。1996年之后畢業(yè)的女性占到了股東合伙人的24.4%，而1980年之前畢業(yè)的只占到了9.5%。這是一個(gè)有希望的預(yù)示，法律界的多元化正在繼續(xù)。下面的數(shù)字就是這次調(diào)查的結(jié)果（注：參照網(wǎng)上數(shù)據(jù)：http://blog.sina.com.cn/myblog/article/article_reader.php?blog_id=561956c9010007m4）：

再看其他國(guó)家。英國(guó)在1919年就頒布了《反就業(yè)歧視法》，強(qiáng)調(diào)了婦女成為律師的權(quán)利，但是，直到1923年，才出現(xiàn)了歷史上第一位女律師（solicitor）。雖然以后逐年有所增加，但提高得非常緩慢，到1997年，成為barrister的女性也只有2 272人，

在法的推理和論證中，許多學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為，法律家通過(guò)其角色活動(dòng)體現(xiàn)出來(lái)的最基本的思維形式，迄今為止仍然是邏輯演繹。法律推理是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评?，認(rèn)為只要運(yùn)用人的抽象的推理能力，便能夠建構(gòu)出普遍有效的和完善的法律制度及其所有的細(xì)節(jié)^［8］。 法律實(shí)證主義者更是認(rèn)為，“法官的作用就是對(duì)于法律進(jìn)行邏輯操作，法官是一部一切按照法律條文含義適用法律的機(jī)器?！币?yàn)?，只有這樣才能防止司法擅斷，保證法律適用的普遍性^［9］。法律家的思維方法總是堅(jiān)持三段論推理方法，但這并不等于說(shuō)論證都要求機(jī)械地保持形式上的合乎邏輯。強(qiáng)調(diào)三段論推理的邏輯主要是基于這樣的必要：對(duì)法律決定的結(jié)論要求合乎理性地推出，應(yīng)當(dāng)對(duì)決定理由進(jìn)行說(shuō)明和論證，從而使當(dāng)事者和全社會(huì)看到這個(gè)結(jié)論是出自理性的，即具有了說(shuō)服力。三段論是一種典型的抽象思維，它依賴(lài)于思維者嚴(yán)格而系統(tǒng)的邏輯訓(xùn)練。而心理學(xué)的研究發(fā)現(xiàn)，女性的視空能力比男性弱，由此導(dǎo)致其不具有較強(qiáng)的邏輯思維能力^［10］。 理性論對(duì)審判過(guò)程中運(yùn)用三段論不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)化，其結(jié)果是將建立在經(jīng)驗(yàn)與價(jià)值權(quán)衡的不確定性思維從嚴(yán)密的邏輯推理中予以了排除。法律判斷是以事實(shí)與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動(dòng)，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽(tīng)從情感^［11］。 而女性思維是情感性、經(jīng)驗(yàn)性、直覺(jué)性的，無(wú)論這種女性思維是生物決定的，還是后天塑造的，女性思維作為一種事實(shí)存在與法律的理性運(yùn)作思維格格不入，甚至沖突。法治與男性思維天然合一，而女性思維只能導(dǎo)致人治。在假想的女性思維與法律思維相沖突的判斷下，維持職業(yè)水準(zhǔn)就被證明為排除女性進(jìn)入法律職業(yè)的最好理由^［3］。這種認(rèn)識(shí)建立在認(rèn)識(shí)論與性別兩分法對(duì)應(yīng)的假設(shè)上，將男性氣質(zhì)與科學(xué)認(rèn)識(shí)的理性相統(tǒng)一，而將女性氣質(zhì)與科學(xué)認(rèn)識(shí)的理性相排斥，認(rèn)為男性思維具有嚴(yán)謹(jǐn)性、抽象性和規(guī)范性，而女性思維的特點(diǎn)是感性的、具體的和浪漫的。女性思維特征使其對(duì)于語(yǔ)言、舞蹈及時(shí)裝設(shè)計(jì)之類(lèi)的職業(yè)情有獨(dú)鐘，而對(duì)于抽象的理性分析缺乏熱情^［12］。這種不對(duì)稱(chēng)的二元結(jié)構(gòu)在西方哲學(xué)史上有悠久的歷史。早在亞里士多德那里，男人就被視為具有理性能力而成為完整的人，女人則被視為缺乏理性能力而成為有缺陷的人。也就是說(shuō)，理性及與之對(duì)等的男性氣質(zhì)是優(yōu)等的，非理性及與之對(duì)等的女性氣質(zhì)是劣等的。在笛卡兒那里，對(duì)于“清晰明白的”知識(shí)的追求必須建立在理智與情感、心靈與物質(zhì)的分離和對(duì)立基礎(chǔ)上，必須在精神世界中拋卻情感的、感官的、想象的、沖動(dòng)的等被認(rèn)為與女性相聯(lián)系的特征，這樣就導(dǎo)致與理性的意識(shí)形態(tài)相聯(lián)系的“理性”(The Man of Reason)的極化發(fā)展^［7］。這種理論假設(shè)以科學(xué)的名義偽裝了其隱藏的性別歧視，將女性排除出法律領(lǐng)域之外。

三、法律職業(yè)中“女性”的價(jià)值與方法

隨著女性在法律職業(yè)和法學(xué)研究中地位的提高，法律和司法的形象和理念也在發(fā)生微妙的變化，可以說(shuō)女性及女性思維給法律和司法帶來(lái)了新鮮空氣和變革力量。性別與法律以及司法風(fēng)格之間的關(guān)聯(lián)并非偶然，這種看法在很大程度上應(yīng)歸功于卡羅?吉利根（Carol Gilligan）^［13］。吉利根本人并不是法律家，但在一本很有影響的書(shū)中，她區(qū)分了她認(rèn)為明顯是男性的“權(quán)利道德”和她認(rèn)為明顯是女性的“關(guān)懷道德”。

這里有一個(gè)關(guān)于男女道德差異的著名實(shí)驗(yàn)：漢斯兩難命題^［4］。該實(shí)驗(yàn)用一個(gè)假設(shè)的情節(jié)詢(xún)問(wèn)男孩和女孩，得到了不同的答案。假設(shè)的情節(jié)是這樣的：漢斯的妻子如果得不到一種貴重的藥就會(huì)死，但是漢斯買(mǎi)不起這種藥，賣(mài)藥的人不肯降價(jià)賣(mài)藥。向孩子的提問(wèn)是：漢斯該不該偷藥^［14］。

杰克（男孩）的答案是從具體情境中抽象出兩個(gè)原則：生命價(jià)值和財(cái)產(chǎn)價(jià)值。由于生命價(jià)值先于財(cái)產(chǎn)價(jià)值，他的回答是：漢斯應(yīng)該偷藥。

艾米（女孩）的回答不是從具體情境中做抽象思維，而是想知道更多的細(xì)節(jié)：漢斯愛(ài)他的妻子嗎？他試著跟賣(mài)藥人溝通過(guò)嗎？他能去借錢(qián)嗎？如果漢斯因?yàn)橥邓庍M(jìn)了監(jiān)獄，他的妻子怎么辦？

吉利根對(duì)這兩種答案所做的評(píng)價(jià)是：這不是數(shù)學(xué)和邏輯的問(wèn)題，而是關(guān)系問(wèn)題。兩種回答走的不是一條路。我們不應(yīng)離開(kāi)具體情境抽象地談原則，而應(yīng)當(dāng)視具體情形而找到正義與關(guān)懷之間的平衡點(diǎn)。這一事例所表現(xiàn)出來(lái)的差異不止是男女思維方式的不同，而且有男女兩性道德觀念的差異。女性主義強(qiáng)調(diào)，女性的道德觀念就是關(guān)懷倫理。權(quán)利道德與形式主義的法律（規(guī)則）風(fēng)格相對(duì)應(yīng)，而關(guān)懷道德與更為語(yǔ)境化的、個(gè)人性的和裁量性法律（實(shí)質(zhì)正義）風(fēng)格相對(duì)應(yīng)。因此，吉利根的看法包含了一種發(fā)展出成熟的女性主義法理學(xué)的可能。這種法理學(xué)并不限于婦女的法律爭(zhēng)議，諸如可比的價(jià)值、強(qiáng)奸、色情以及工作場(chǎng)所的性騷擾，而是要重新塑造一切法律，使之更少男性化（形式主義、嚴(yán)守規(guī)則），從總體上提出一種女性主義的法律觀。女性主義法律觀建立在男性和女性在心理和生理方面的基本差別之上。一般來(lái)說(shuō)，這種觀點(diǎn)將喜歡技術(shù)性差別的人描述為男性意向，而采用同情理解的人被描述為女性意向。由此形成強(qiáng)調(diào)邏輯推理，嚴(yán)格規(guī)則和自我中心的男性法律觀，和強(qiáng)調(diào)總體理解，衡平正義和普遍關(guān)聯(lián)的女性法律觀?！澳行苑墒澜缬^從案件的豐富特殊性中抽象出幾個(gè)顯著的事實(shí)并使它們?cè)诜缮掀饹Q定性作用。這就是規(guī)則之法（law by rule）——也就是規(guī)則的作用。而女性主義法律世界觀更情愿將判決基于案件的全部情況不為全體的規(guī)則所限制，不為決定必須服從的普遍的和‘中立的原則所麻煩?！痹诖嘶A(chǔ)上，波斯納提出 “法律對(duì)立表”^［15］。從這一法律對(duì)立表進(jìn)一步展開(kāi)，則可以說(shuō)“男性的法律觀就是法律實(shí)證主義的法律觀，女性的法律觀就是自然法的法律觀?！?/p>

有位女法官處理過(guò)這樣一個(gè)案件，該案案情約為^［16］：一對(duì)農(nóng)村老年夫妻鬧離婚，按照法律判決的話，離婚后的一間住房應(yīng)判歸男方所有。但如果這樣宣判，女方離婚后將無(wú)所居處，顯然于情不合。于是，她在未能說(shuō)服主審法官的情況下，行使院長(zhǎng)的權(quán)力，判決將一間房屋隔為兩半，一人一半，解決了女方離婚后的住所問(wèn)題。她也做好了當(dāng)事人（男方）來(lái)法院“鬧事”的思想準(zhǔn)備。但這樣判決后，當(dāng)事人相安無(wú)事，沒(méi)有到法院來(lái)過(guò)，很平靜。由此她談到，法院在判決時(shí)，如果不考慮社會(huì)道德及人情常理，而只顧法律的硬性規(guī)定，這樣的判決結(jié)果對(duì)當(dāng)事人可能產(chǎn)生很大的問(wèn)題。既然道德問(wèn)題是在沖突情況下產(chǎn)生的， 而在這種情況下“我選擇任何一條路，某事或某人都將不被照顧到”，那么它們的解決“就不是一個(gè)簡(jiǎn)單的是與不是的決定；而是一個(gè)更復(fù)雜的事情”。在一個(gè)通過(guò)一個(gè)復(fù)雜關(guān)系網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)展的世界里，某人被傷害的事實(shí)影響到所涉及的每一個(gè)人，它把任何道德決定都復(fù)雜化了，不存在著明確或者簡(jiǎn)單解決的可能性。因此，道德與其說(shuō)是與正直相對(duì)立的，或者與一致的理想相聯(lián)系的，不如說(shuō)是與“這樣一種正直”聯(lián)系在一起的，這種正直來(lái)自“通過(guò)對(duì)于你想象包括進(jìn)來(lái)的，在這種情況下有意義的一切因素的思考所做出的決定”，也包括對(duì)選擇的責(zé)任。說(shuō)到底，道德是一個(gè)關(guān)懷問(wèn)題：

“要花費(fèi)時(shí)間和精力考慮一切，當(dāng)你知道還有其他將會(huì)產(chǎn)生影響的重要因素時(shí)，基于一兩種因素的不慎重或者倉(cāng)促的決定就是不道德的。道德的決定方式是盡可能去思考，盡可能知道得更多?！?sup>［4］

吉利根所完成的工作是以女性的體驗(yàn)為基礎(chǔ)建立起一種關(guān)懷倫理學(xué)，讓人們聽(tīng)到女性對(duì)自我和關(guān)系的描述，但是，這并不是想打破代表父權(quán)制的公正倫理，而是尋求用關(guān)懷倫理來(lái)修正和補(bǔ)充它。女性法律人在“實(shí)踐法律”時(shí)，她們所做的也是其他法律職業(yè)者所做的，她們審查一個(gè)法律事件或爭(zhēng)議的事實(shí)，找出這些事實(shí)的基本特點(diǎn)，確定應(yīng)以哪些原則為指導(dǎo)來(lái)解決爭(zhēng)議，并將這些原則應(yīng)用于分析事實(shí)。這個(gè)過(guò)程的發(fā)展不是直線的、連續(xù)的或有嚴(yán)謹(jǐn)邏輯的，而是重實(shí)效的、相互關(guān)聯(lián)的。事實(shí)確定哪些法規(guī)合適，法規(guī)則確定哪些是相關(guān)的事實(shí)。在實(shí)踐法律中，女性法律人與其他法律人一樣，運(yùn)用一整套法律論證的方法——演繹法、歸納法、類(lèi)推法以及運(yùn)用假設(shè)、政策和其他一般原則。然而，除運(yùn)用這些常規(guī)方法之外，女性法律人還運(yùn)用其他方法。有些女性主義者提出來(lái)一套女性主義的法律方法，包括一套特別的訴訟方法，特別強(qiáng)調(diào)以當(dāng)事人經(jīng)驗(yàn)和女性視角為核心，但是經(jīng)常被現(xiàn)在的司法實(shí)踐和學(xué)說(shuō)所排斥或壓制。一些女性主義法學(xué)者認(rèn)為女性的推理與男性不同。婦女對(duì)環(huán)境和事物之間的聯(lián)系更具敏感性。她們抵制普遍性原則及一般化論斷，特別抵制那些不適合她們自己經(jīng)驗(yàn)的原則及論斷。她們認(rèn)為不能為了抽象的公正而忽略“日常生活的細(xì)節(jié)”。她們堅(jiān)持個(gè)人式的事實(shí)發(fā)現(xiàn)方法比單純的規(guī)則運(yùn)用要優(yōu)越，并且根據(jù)具體來(lái)龍去脈的推論方法更尊重情況的不同點(diǎn)，更尊重?zé)o權(quán)力者的視角。從這一視角出發(fā)，女性的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)和推理模式就能得到應(yīng)有的重視。這種方法是著名的女性主義法學(xué)家凱瑟琳?巴特利特所提出的“實(shí)際推論方法”。實(shí)際推論對(duì)問(wèn)題的處理，不是將其作為二分法的沖突，而是作為多視角、矛盾和不相一致的困境加以處理。比較理想的做法是，這些困境不一定要求選擇某一個(gè)原則，而不選另一個(gè)原則，而是要求注意具體情況以對(duì)困境的各個(gè)方面進(jìn)行“設(shè)想綜合和協(xié)調(diào)”。實(shí)際推論方法不把具體細(xì)節(jié)看作惱人的矛盾或不相干的麻煩，會(huì)妨礙順利地、有邏輯性地應(yīng)用固定的規(guī)則；也不把具體事實(shí)看作法律分析的對(duì)象，看作應(yīng)用現(xiàn)有法律的死材料。相反，實(shí)際推論方法認(rèn)為新事實(shí)可提供機(jī)會(huì)，以增進(jìn)對(duì)問(wèn)題的理解并進(jìn)行“綜合”。任何情況都是獨(dú)特的，沒(méi)有可預(yù)見(jiàn)的細(xì)節(jié)，也不可事先對(duì)之作一般化的解釋。新情況本身有其誘發(fā)力，可使作決定者產(chǎn)生“實(shí)際”感知，并使其得知法律所期望的目的。

法律中的實(shí)際推論并不能拒絕使用規(guī)則。對(duì)于從具體到一般的各種規(guī)則，實(shí)際論證傾向于使用不太具體的規(guī)則或“標(biāo)準(zhǔn)”，因?yàn)檫@樣的標(biāo)準(zhǔn)給予個(gè)體化的分析以更大余地。但法律中的實(shí)際推論有必要根據(jù)規(guī)則進(jìn)行。規(guī)則累積了過(guò)去的智慧，必須按新事實(shí)提供的偶然及具體細(xì)節(jié)加以使用。規(guī)則是通過(guò)法律達(dá)到適當(dāng)目的和結(jié)果的路標(biāo)。規(guī)則限制武斷的傾向，并在“偏見(jiàn)和情感可能影響判斷的情況下維持一種延續(xù)性和穩(wěn)定性。規(guī)則是必要的，因?yàn)槲覀儾豢赡芸偸呛玫呐泄佟薄?sup>［17］理想的情況是，規(guī)則對(duì)新情況所產(chǎn)生的新洞察力和視角給予充分考慮。如上所述，實(shí)際推論者認(rèn)為一個(gè)新案件的具體情況要求對(duì)規(guī)則有新的解釋和應(yīng)用，這種新的解釋和應(yīng)用不僅不是、也不可能是、且不應(yīng)是事先確定的。

四、女性對(duì)法律職業(yè)的影響

“是女性會(huì)被其所從事的法律職業(yè)改變，還是法律職業(yè)會(huì)被不斷增多的女性從業(yè)者改變？”^［2］對(duì)于這個(gè)問(wèn)題有兩種有不同的回應(yīng)。首先，很多人認(rèn)為女性的進(jìn)入會(huì)帶來(lái)變化，因?yàn)樗齻儾捎藐P(guān)愛(ài)的方法，與競(jìng)爭(zhēng)性的、對(duì)抗性的和個(gè)人主義的傾向性相比，會(huì)更重視移情作用（體諒別人的處境）和調(diào)解。法律可以將女性的經(jīng)驗(yàn)和方法融入實(shí)踐；相反，另外有一些人認(rèn)為，法律充分體現(xiàn)了男性的價(jià)值，比如客觀性，理性，注重個(gè)體的權(quán)利，以及對(duì)抗性的策略，在導(dǎo)致性別不平等方面是如此工具主義的，以至于女性沒(méi)有機(jī)會(huì)作出任何改變。

對(duì)于有些女性主義法學(xué)家而言，更多的女性參與司法實(shí)踐，或者更多所謂的女性?xún)r(jià)值的實(shí)現(xiàn)并不能改變司法實(shí)踐和法學(xué)知識(shí)。他們認(rèn)為法律一直在“維持男性的統(tǒng)治”，“是一種再現(xiàn)和傳播占據(jù)統(tǒng)治地位的意識(shí)形態(tài)的有力管道”，“是一種特定的合理性的標(biāo)準(zhǔn)和有力來(lái)源，也賦予權(quán)力和保障權(quán)力?！?sup>［2］

也有人堅(jiān)持認(rèn)為女性會(huì)對(duì)司法實(shí)踐有某些創(chuàng)造性的特殊貢獻(xiàn)。法律的“正當(dāng)化過(guò)程”是依照一定的法律準(zhǔn)則和程序進(jìn)行充分的討論辯駁后做出決定的過(guò)程。 因此，法院的判決與其說(shuō)是司法推論的結(jié)果，毋寧說(shuō)是復(fù)數(shù)參加者合意的結(jié)果。拒絕女性進(jìn)入法律職業(yè)，無(wú)異于否認(rèn)女性作為合意的主體，而將女性處置為

法律適用的對(duì)象，并將男性的價(jià)值強(qiáng)加給女性。從法院的道具到對(duì)抗制的程序，一直彌漫著強(qiáng)制與暴力的信息。然而女性具有天然的去暴力的特性。因?yàn)?，“女人為做母親而接受的訓(xùn)練和做母親的經(jīng)歷決定她們尋求非武力的解決沖突的手段。她相信維持兒童生命的工作和哺育兒童的工作給予婦女拒絕戰(zhàn)爭(zhēng)的獨(dú)特動(dòng)機(jī)以及維護(hù)和平、以非暴力形式抵抗壓迫的獨(dú)特實(shí)踐?！?^［18］ 因而，婦女更適合剔除司法程序中的殘存的暴力因素，將解決糾紛的司法程序改造為對(duì)話的，而不是對(duì)抗的，是理解的，而非壓制的訴訟程序。“男性?xún)A向于逆境氛圍，女性則傾向于在合作氛圍中茁壯成長(zhǎng)?！?^［19］ 因此，“女性的聲音在法律職業(yè)中的不斷加強(qiáng)，可能將對(duì)抗制變?yōu)橐环N更為合作、少有爭(zhēng)斗、訟爭(zhēng)雙方的交流體系，在這一體系中，問(wèn)題是在相互之間具有共識(shí)的情況下解決的，結(jié)論不是外人命令的，更不是勝利者強(qiáng)加給失敗者的?！?sup>［20］因此，非正式糾紛解決程序的展開(kāi)，契合了女性的特點(diǎn)或者說(shuō)是得益于女性的加盟。

女性關(guān)懷倫理在法律推理中通過(guò)實(shí)際推理法來(lái)展開(kāi)。女性主義實(shí)際推理法認(rèn)為，法律問(wèn)題的解決依賴(lài)于對(duì)具體問(wèn)題的實(shí)際的考察和反應(yīng),而不是在相互對(duì)立和矛盾的觀點(diǎn)中進(jìn)行靜止選擇的推理方式^［21］。由于人和事物的關(guān)系往往是復(fù)雜的和模糊不清的，而且人們還會(huì)根據(jù)不同觀點(diǎn)對(duì)它們進(jìn)行評(píng)價(jià)，所以在多數(shù)情形中，人的理性根本不可能在解決人類(lèi)社會(huì)生活所呈現(xiàn)出的疑難情形方面發(fā)現(xiàn)一個(gè)而且是惟一的一個(gè)終極正確的答案^{［8］［22］}。這種理性思維的不足往往依賴(lài)于感性思維的彌補(bǔ)。Menkel-Meadow以吉利根的在道德發(fā)展中的不同聲音的論點(diǎn)開(kāi)始，推斷在法律程序中女性的不同的聲音。她認(rèn)為在當(dāng)前的法律體系中，這樣的男性主導(dǎo)的或者男性創(chuàng)造的價(jià)值，諸如勝利、可預(yù)測(cè)性、客觀性、演繹推理、普適性、抽象權(quán)利和原則，都沒(méi)有考慮所謂的“女性”價(jià)值，也就是調(diào)解、關(guān)懷、切實(shí)考慮爭(zhēng)議雙方的利益，以及對(duì)于關(guān)系的維系。這樣的進(jìn)路帶來(lái)一個(gè)潛在的主題就是會(huì)更加公正，更加敏感，更加適當(dāng)，事實(shí)上會(huì)超越了對(duì)抗式的法庭程序。正如女性主義學(xué)者尼古拉?拉瑟所批判的,傳統(tǒng)法律推理方法強(qiáng)調(diào)法律的效率與公正，否定道德選擇與關(guān)懷倫理在法律推理中的重要作用。女性們所持有的關(guān)懷倫理正是男性抽象的公正倫理的補(bǔ)充，有助于防止規(guī)則的僵化所導(dǎo)致的實(shí)質(zhì)上的不公平。法律推理也涉及到利益衡量的問(wèn)題。在這一點(diǎn)上，男人的判斷始終無(wú)法代替女性角色的情感體驗(yàn)?！皩?duì)一個(gè)男人是合理的事情，對(duì)于婦女可能完全不同。”^［20］婦女獨(dú)特的道德語(yǔ)言強(qiáng)調(diào)對(duì)他人、責(zé)任、愛(ài)護(hù)和義務(wù)的關(guān)切，以與抽象的男性道德相區(qū)分。女性思維以其特有的敏銳性與經(jīng)驗(yàn)性在法律推理的時(shí)空中自由馳騁，彌補(bǔ)理性思維的不足，發(fā)揮著男性思維不可替代的作用。女性的生活經(jīng)驗(yàn)是不同于法律的建構(gòu)者的，她們注重承認(rèn)和接受不同的觀點(diǎn)，否定推動(dòng)創(chuàng)造一個(gè)具有普遍性的世界，因?yàn)檫@種理論漠視廣泛的經(jīng)驗(yàn)。理論家們認(rèn)為女性比起程序公正更注重實(shí)質(zhì)正義。與男性相比，女性在理解和與當(dāng)事人交流的時(shí)候更加注重考慮人際關(guān)系方面的因素，而不是僅僅注意特定的法律問(wèn)題。女性主義的方法承認(rèn)人類(lèi)經(jīng)驗(yàn)的多樣性，承認(rèn)把相互沖突和競(jìng)爭(zhēng)的要求考慮在內(nèi)這種方式的價(jià)值性。女性主義的法律方法力圖綜合感情和智力因素，力圖給予人類(lèi)經(jīng)驗(yàn)更多的價(jià)值。因此，實(shí)際推理方法對(duì)于揭示各種暗含的偏見(jiàn)給婦女帶來(lái)的不利，具有男性思維不可替代的意義。 因此，女性思維與法律思維并不沖突而是契合的。

結(jié)語(yǔ)

從完全被排除于法律職業(yè)之外，到現(xiàn)在已經(jīng)在法律職業(yè)群體中占有相當(dāng)?shù)谋壤鸵欢ǖ牡匚?，女性逐漸從與法律職業(yè)的完全“分離”走向了與法律職業(yè)的不斷“親和”^［10］。而在女性長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，女性主義法學(xué)對(duì)于女性的性別氣質(zhì)、關(guān)懷道德以及其獨(dú)特的法律方法的研究也不斷取得進(jìn)展。有學(xué)者說(shuō)，西方哲學(xué)等同于哲學(xué)的男性化，而中國(guó)哲學(xué)則是女性的倫理學(xué)^［23］。在中國(guó)的法律傳統(tǒng)中，由于法律與道德及宗教所具有的性質(zhì)與作用上的某些共性決定了法律思維與道德（宗教）思維也有許多相同或相似之處，而且法律與禮相比具有機(jī)械性，缺乏情感方面的內(nèi)容，需要調(diào)和。（注：儒家認(rèn)為中國(guó)古代的禮（其原始含義為儀式和典禮）給人們的生活帶來(lái)詩(shī)意和美感，為人們以社會(huì)可接受的方式表達(dá)其情感開(kāi)辟了渠道。參見(jiàn)：D?布迪，C?┠里

［22］羅伯特?阿列克西法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論［M］舒國(guó)瀅，譯北京：中國(guó)法制出版社，2002：361

［23］何錫蓉女性倫理學(xué)的中國(guó)視角［A］徐安琪社會(huì)文化變遷中的性別研究［C］上海：上海社會(huì)科學(xué)院出版社，2005：39-48

［24］寺田浩明權(quán)利與冤抑——清代聽(tīng)訟和民眾的民事法秩序［G］// 王亞新，譯王亞新，梁治平明清時(shí)代的民間契約與民事審判北京：法律出版社，1998：191-265

［25］梁治平在邊緣處思考［M］北京：法律出版社，2003：25-28

Women in Legal Profession

SUN Fei-fei

(Law School of Zhejiang University, Hangzhou 310008, China)Abstract:The history of womens legal profession careers tells us that the professional door used to be shut upon them. In course of time, however, the number of women in the judiciary increased rapidly and a considerable proportion has now attained. Further, the female are playing a more and more important role both in legal profession and in law studies, and their values and experiences are spotlighted. The female and feminine thought have instilled into law and the judiciary a new spirit and revolutionary strength that have brought about certain changes of the image of law and the judiciary.

Key Words:legal profession; sexual temperament; caring morality; practical reasoning

本文責(zé)任編輯：張永和