張玉敏　易健雄

摘 要：作為知識產(chǎn)權(quán)對象的信息不應(yīng)是信息論意義上的信息，而應(yīng)是控制論意義上的信息，即具有“同型結(jié)構(gòu)＋意義”雙重結(jié)構(gòu)。這有其法學(xué)上的規(guī)范意義。具備“源于人、有價(jià)值、法定性”條件的信息即可成為知識產(chǎn)權(quán)的對象，其特點(diǎn)有主客觀雙重屬性、與載體的可分離性、可復(fù)制性、可傳遞性、可共享性等。知識產(chǎn)權(quán)的諸多困境即源于信息的主客觀雙重屬性。

關(guān)鍵詞： 知識產(chǎn)權(quán)；信息；對象

中圖分類號：DF523

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

作為一類權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)的范圍似乎越來越廣：投奔到知識產(chǎn)權(quán)門下的“新鮮事物”層出不窮；作為一個(gè)法域，知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)注率可謂越來越高；關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法的言論隨處可見。 作為一門學(xué)科，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的理論體系卻是積貧積弱。有學(xué)者感慨，“知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)仍處于未成熟的階段，即范式前狀態(tài)”^［1］?，F(xiàn)實(shí)的確如此，在這個(gè)貌似繁榮的“顯學(xué)”中，“知識產(chǎn)權(quán)的對象是什么”都沒有達(dá)成共識。曾經(jīng)的通說“智力成果說”因知識產(chǎn)權(quán)外延的不斷“擴(kuò)容”而日趨式微（注：對“智力成果說”的評析可參見張玉敏知識產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征［J］現(xiàn)代法學(xué)，2001（5）；李琛對智力成果權(quán)范式的一種歷史分析［J］知識產(chǎn)權(quán)，2004（2））；其他學(xué)說，如信息說、信號說、無形財(cái)產(chǎn)說、知識說、知識產(chǎn)品說、知識資產(chǎn)說、形式說、符號說、精神產(chǎn)物說，等等，正呈百家爭鳴之勢；短期之內(nèi)，似難有“獨(dú)領(lǐng)風(fēng)騷”者?；诖?，有學(xué)者認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)的客體目前還缺乏一個(gè)精確的術(shù)語來指代”，（注：在民法學(xué)界與知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界，通常并不區(qū)分權(quán)利的“對象”與“客體”，而作同義語使用。但也有學(xué)者主張“對象”與“客體”屬于不同的范疇，不可混用。（劉春田知識產(chǎn)權(quán)的對象［M］//劉春田中國知識產(chǎn)權(quán)評論（第1卷）北京：商務(wù)印書館，2002：125）筆者也認(rèn)為“對象”與“客體”并不是一對可以換用的范疇，但在本文中，因引文的需要，也跟從主流用法，對“對象”與“客體”不作嚴(yán)格的區(qū)分。）從而不使用單一術(shù)語，姑且結(jié)合使用“智力成果”和“商業(yè)標(biāo)識”來指代知識產(chǎn)權(quán)的客體^［2］。還有學(xué)者甚至認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)的‘客體一般并不存在，知識產(chǎn)權(quán)難以界定其內(nèi)涵和外延，不足以成為法學(xué)概念，而只能作為指稱一組相關(guān)權(quán)利的語詞來使用”^［3］。不可否認(rèn)的是，只要不放棄體系化的努力，知識產(chǎn)權(quán)的對象問題就無可回避——調(diào)整對象是影響制度設(shè)計(jì)的根本因素，這也是由法的第二性與現(xiàn)實(shí)生活的第一性的關(guān)系所決定的。誠如有學(xué)者所言，知識產(chǎn)權(quán)的對象“客觀上決定著作為民事權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利的界限和區(qū)別，是它能成為獨(dú)立特殊一類民事權(quán)利的主要根據(jù)”^［4］。在關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)對象的眾多學(xué)說當(dāng)中，筆者以為“信息說”較為妥當(dāng)，并作過相關(guān)的論述。（注：相關(guān)論述如下：張玉敏知識產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征［J］現(xiàn)代法學(xué)，2001（5）； 張玉敏知識產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征［M］//張玉敏中國歐盟知識產(chǎn)權(quán)法比較研究北京：法律出版社，2005：8－12；張玉敏知識產(chǎn)權(quán)法［M］北京：法律出版社，2005：20－24）如今，在“信息社會(huì)”的大背景下，對“信息說”的論述日漸增多，其中不乏真知灼見，也夾雜著謬論舛誤。由是，筆者擬重新審視“信息說”，試還“信息說”以“廬山真面目”。

一、何為“信息”

從詞源上看,“信息”一詞的拉丁語為“informatio” ,有描述、陳述、概要、感知等意；英文為“information”，有通知、報(bào)告、消息、報(bào)道、情報(bào)、知識、資料、數(shù)據(jù)等多種含義。漢語“信”和“息”二字都有音信、消息的意思。將二字連用為“信息”一詞，始見于唐代。杜牧在《寄遠(yuǎn)》詩中已有“塞外音書無信息，道旁車馬起塵?！敝?，此應(yīng)為“信息”一詞的最早出處。（注：全唐詩（網(wǎng)絡(luò)版）：卷526：杜牧集［DB/OL］http://qts.zww.cn/#［2008-07-02］此詩又收集在《全唐詩》卷536《許渾集》中。另有論者認(rèn)為, “信息”最早見于晚唐詩人李中《暮春懷故人》詩中“夢斷美人沉信息,目穿長路依樓臺”之句。其實(shí),據(jù)《全唐詩》所載,李中實(shí)際上是五代詩人。詩句在杜牧、許渾詩句之后，難謂“信息”一詞的最早出處。）詩中的“信息”,乃音信、消息之意?，F(xiàn)代社會(huì)，“信息”已成為使用頻率最高的詞語之一。在日常生活中，信息泛指具有新內(nèi)容、新知識的消息、新聞、情報(bào)、資料、數(shù)據(jù)、圖像、密碼以及語言、文字等等所揭示或反映的內(nèi)容^［5］?！冬F(xiàn)代漢語詞典》對“信息”一詞作了兩種解釋：一為“音信、消息”；二為“信息論中指用符號傳送的報(bào)道”^［6］。顯然，第一種解釋系針對日常生活中所用的“信息”而言。這種意義上的信息有其使用上的方便，但對于理解學(xué)術(shù)意義上的“信息”并無太大的幫助。第二種解釋系針對信息論而言，“信息”一詞的廣泛傳播的確與信息論有著密切的聯(lián)系。信息論中的“信息”是否指“用符號傳送的報(bào)道”？讓我們把視線從日常生活轉(zhuǎn)向信息論。

（一）信息論中的信息

電報(bào)、電話、無線電等遠(yuǎn)程通信方法于19世紀(jì)發(fā)明以后，在20世紀(jì)初期即得到了長足發(fā)展，如何更有效地解決遠(yuǎn)程通信中的各種技術(shù)問題，提高通信質(zhì)量一事也被提上議事日程。通過對遠(yuǎn)程通信的觀察，通訊工程師克勞德?香農(nóng)（Claude Shannon）和沃倫?韋弗（Warren Weaver）于1948年發(fā)表了《通信的數(shù)學(xué)理論》（A Mathematical Theory of Communication（注：該論文剛發(fā)表時(shí)，使用的是不定冠詞A，收入論文集時(shí)改為定冠詞The。另也有人將其翻譯為“傳播的數(shù)學(xué)理論”、“通訊的數(shù)學(xué)原理”等。））一文。該文的發(fā)表標(biāo)志著信息論的創(chuàng)立。在這篇里程碑式的論文中，香農(nóng)提出：“通信的根本問題是在某一點(diǎn)精確地或者近似地重現(xiàn)在另一點(diǎn)選擇的消息?！保ㄗⅲ篊. E. Shannon A Mathematical Theory of Communication［J/OL］［2008-07-02］http://cm.bell-labs.com/cm/ms/what/shannonday/shannon1948.pdf這句話的原文如下： “The fundamental problem of communication is that of reproducing at one point either exactly or approximately a message selected at another point. ”）基于通信工作的任務(wù)，香農(nóng)所關(guān)注的是如何把“消息”原原本本地從“信源”（發(fā)出者）傳遞給“信宿”（接收者）。在《通信的數(shù)學(xué)理論》一文中，香農(nóng)建立了一般通信系統(tǒng)的模式，圖示如下：（注：該圖省略了香農(nóng)原圖中的“嗓聲”一項(xiàng)，并參考了以下文本的中文翻譯：張鵬翥信息技術(shù)［M］上海：上海交通大學(xué)出版社，2006：158；鄔焜信息哲學(xué)—理論、體系、方法［M］北京：商務(wù)印書館，2005：75）

上圖中，“信源”（information source）指消息的發(fā)出者；“發(fā)送器”（transmitter）指將消息“編碼”為適于在“信道”中傳輸?shù)男盘柕难b置或系統(tǒng)；“信道”（channel）指傳輸信號的通道；“信號”（signal）指消息在信道中傳輸時(shí)采用的物理形式；“接收器”（receiver）指將信號“解碼”為“信宿”可以接收的消息的裝置或系統(tǒng)；“信宿”（destination）指消息接收者^［7］。

我們可以“電話通信”為例來說明香農(nóng)的通信模型：

當(dāng)說者甲（信源）拿起電話機(jī)對著送話器講話時(shí)，聲帶的振動(dòng)引起空氣振動(dòng)，形成聲波（發(fā)出消息）。這種聲波有其特定的頻率（人的發(fā)聲頻率界限為80Hz－3 400Hz）。送話器（發(fā)送器）將這種具有特定頻率的聲波進(jìn)行“編碼”，轉(zhuǎn)換成電流，形成與聲波具有相同頻率的電磁波（信號）。這種電磁波沿著電話線路（信道）傳輸?shù)铰犝咭业碾娫挋C(jī)的受話器（接收器）內(nèi)。受話器的作用與送話器正好相反——將電磁波進(jìn)行“解碼”（也稱“譯碼”），轉(zhuǎn)換為具有相同頻率的聲波。這種具有相同頻率的聲波傳到乙的耳朵中時(shí)，乙（信宿）就聽到了甲的說話。這樣，消息就從甲處傳到了乙處，一個(gè)基本的通信過程就完成了。

通過“電話通信“的例子，我們可以看到，甲、乙雙方通話的過程中，消息的傳輸介質(zhì)——信號，發(fā)生了變化（從聲波到電磁波再到聲波），但信號的頻率始終保持不變。這種不變的頻率可稱為“同型結(jié)構(gòu)”或“不變式”。也正是因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)的同型，甲和乙才能順利地進(jìn)行通話，通信工作者也就完成了“把消息原原本本地從信源傳遞給信宿”的任務(wù)。在這個(gè)通信過程中，信號所“內(nèi)含”的“同型結(jié)構(gòu)”（即“不變式”）就是香農(nóng)的通信理論中的“信息”^［8］?，F(xiàn)代技術(shù)表明，具有一定結(jié)構(gòu)的任何客體——人類的語言、文章和圖畫等，原則上都可以借助那種與初始結(jié)構(gòu)同型的結(jié)構(gòu)來反映。人類所要表達(dá)的“意義”必須通過傳輸介質(zhì)的同型結(jié)構(gòu)才能表達(dá)出來。這種同型結(jié)構(gòu)不同于物質(zhì)（如傳輸介質(zhì)）本身，但作為一種結(jié)構(gòu)，它是客觀存在的。因香農(nóng)作為通訊工程師，所關(guān)注的僅僅是如何保持傳輸介質(zhì)的結(jié)構(gòu)同型，以把“消息”原原本本地從發(fā)出者傳遞給接收者”，故他對同型結(jié)構(gòu)所蘊(yùn)含的“意義”毫不關(guān)心，“信息論的研究者所使用的‘信息概念強(qiáng)調(diào)的不是意義”^［9］。所以，在香農(nóng)的眼里，信息不過是個(gè)“同型結(jié)構(gòu)”而已。

（二）控制論中的信息

就在香農(nóng)發(fā)表《通信的數(shù)學(xué)理論》一文的同年，他的老師諾伯特?維納（Weiner Nobert）也發(fā)表了一部著作——《控制論或關(guān)于在動(dòng)物和機(jī)器中控制和通信的科學(xué)》（Cybernetics, or Control and Communication in the Animal and Machine, 通常簡稱為《控制論》）。這同樣是一部分劃時(shí)代的著作。該書的發(fā)表意味著控制論的問世?？刂普摰娜蝿?wù)是“控制自己與外部作用有關(guān)的行為，調(diào)整對輸入信號的輸出回答”^［8］100。要完成這個(gè)任務(wù)，系統(tǒng)就必須獲得對自己有意義的、并不斷變化著的環(huán)境因素的信息；根據(jù)這些有意義的信息，系統(tǒng)再調(diào)節(jié)自身的行為、狀態(tài)，使自己與外部環(huán)境相適應(yīng)。所謂“有意義的信息”，即指系統(tǒng)不僅需要像香農(nóng)的通信理論中的信息一樣，接收到信息，還需能理解信息這一“同型結(jié)構(gòu)”所蘊(yùn)含的意義，由此才能進(jìn)一步調(diào)節(jié)自身的行為。在《控制論》一書中，維納提出了信息控制模式，圖示如下：

從上圖可以看出，在控制論中，信息的意義必須予以考慮；也正是為了控制和自我調(diào)節(jié)，信息才被感受和利用。正如另一位控制論的代表艾什比所言：“當(dāng)不作為意義事件來看待時(shí)，無論什么樣的信息，都不能從系統(tǒng)的一個(gè)部分進(jìn)入另一個(gè)部分?！保ㄗⅲ篩?P?艾什比控制論導(dǎo)論［M］莫斯科：1959：17轉(zhuǎn)引自扎列夫，等認(rèn)識結(jié)構(gòu)和科學(xué)革命［M］王鵬令，等，譯，北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1985：101）于是，被香農(nóng)忽略不計(jì)的“意義”，卻受到了維納的高度重視。維納把信號“內(nèi)含”的“同型結(jié)構(gòu)”與該“同型結(jié)構(gòu)”所蘊(yùn)含的意義結(jié)合起來考慮，將它們作為一個(gè)整體，稱之為“信息”。這樣，控制論中的信息就不同于信息論中的信息，維納在《控制論》中宣告：“信息就是信息，不是物質(zhì)，也不是能量”，（注：維納控制論［M］郝季仁，譯北京：科學(xué)出版社，1962：133這句話的原文如下： “Information is information, not matter or energy.”）將信息與物質(zhì)、能量并列為“基本范疇”。這極大地沖擊了原有的世界圖景。原有的世界圖景中，只有物質(zhì)與能量的存在，信息不過是物質(zhì)的屬性，并沒有獨(dú)立存在的地位。在隨后的論著《人有人的用處》（The Human Use of Human Beings，另譯為《人當(dāng)作人使用》）中，維納進(jìn)一步闡述了信息的含義：“信息是我們適應(yīng)外部世界，并且使這種適應(yīng)為外部世界所感到的過程中，同外部世界進(jìn)行交換的內(nèi)容的名稱。接收信息和使用信息的過程，就是我們適應(yīng)外部環(huán)境發(fā)生的一切偶然性事件的過程，也是我們在這個(gè)環(huán)境中有效地生活的過程?！保ㄗⅲ壕S納維納著作選［M］鍾韌，譯，上海：上海譯文出版社，1978：4此段話原文如下： “Information is the name of what is exchanged with the outer world as we adjust to it, and make our adjustment felt upon it. The process of receiving and of using information is the process of our adjusting to the contingencies of the outer environment, and of our living effectively within that environment.”）

二、作為知識產(chǎn)權(quán)對象的信息

很明顯，作為知識產(chǎn)權(quán)對象的信息只能是控制論意義上的信息，而不是信息論意義上的信息。不能想象，若不談“意義”，“作品應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性”、“發(fā)明應(yīng)具有創(chuàng)造性”、“商標(biāo)應(yīng)具有識別性”、“為了促進(jìn)人類文明的發(fā)展與交流”等共識性論斷還有什么價(jià)值。事實(shí)上，不管是否意識到這一點(diǎn)，信息說的持有者都是在控制論的意義上使用“信息”一詞的。

（一）信息的雙重結(jié)構(gòu)

一旦以控制論中的信息作為“信息說”的立論基礎(chǔ)，我們就必須面對信息的雙重結(jié)構(gòu)：同型結(jié)構(gòu)＋意義。這一特殊結(jié)構(gòu)決定了知識產(chǎn)權(quán)對象的與眾不同，也使知識產(chǎn)權(quán)得以區(qū)別于物權(quán)、債權(quán)等其他民事權(quán)利而自成一家。

1．同型結(jié)構(gòu)

“同型結(jié)構(gòu)”作為信號的傳輸頻率，是一種客觀存在，但與作為物質(zhì)的信號本身不同，這種“結(jié)構(gòu)”不是物質(zhì)，只是一種存在（being）。這種存在必須依附于物質(zhì)而存在，但又不依賴于某一特定物質(zhì)。只要不同的物質(zhì)之間保持相同的傳輸頻率，這種“同型結(jié)構(gòu)”就能不斷地再現(xiàn)。這使得信息具有一種既依賴于物質(zhì)又超越于物質(zhì)的特性。有學(xué)者將信息與物質(zhì)的這種關(guān)系稱為“信息存在的‘二重性”，并進(jìn)一步認(rèn)為“信息必然依賴于某種物質(zhì)載體的絕對性和它對某個(gè)特定載體依賴的相對性成為信息的最本質(zhì)的特性”^［10］。

2．意義

信息之所以對人類有價(jià)值，就在于它能傳遞人的情感、思想，實(shí)現(xiàn)人們在情感、思想等方面的交流。這些思想、情感就是我們這里所說的“意義”。意義是透過同型結(jié)構(gòu)來傳遞的。人類共同體在長期的共同生活中，約定特定信號的特定結(jié)構(gòu)表示特定的意義，使得人們可以交流思想，表達(dá)情感。盡管特定信號的特定結(jié)構(gòu)有著約定俗成的意義，但這種意義卻不是客觀存在，也不能像同型結(jié)構(gòu)一樣被量化，而是與認(rèn)識主體緊密聯(lián)系在一起，深涉人的主觀世界。而且，因?yàn)閭€(gè)體的生活環(huán)境不同，各有各的“格局”（注：“格局”（Schema）系借用皮亞杰的術(shù)語，表示人在認(rèn)識新事物前，已有的認(rèn)識結(jié)構(gòu)。（皮亞杰發(fā)生認(rèn)識論原理［M］北京：商務(wù)印書館，1981）），格局的不同可能使不同的個(gè)體對同樣的“結(jié)構(gòu)”作出不同的理解，從而顯示出意義的主觀性。一女生到北京找清華大學(xué)卻迷路了，問一老教授：“請問，我怎樣才能去清華大學(xué)？”老教授答：“只有不斷地努力讀書，你才能去清華大學(xué)。”“去清華大學(xué)”這樣的信號結(jié)構(gòu)，對不同的個(gè)體即顯示出不同的意義。

可見，信息的“同型結(jié)構(gòu)＋意義”的雙重結(jié)構(gòu)決定了信息的雙重屬性：客觀性＋主觀性。有人從哲學(xué)的角度審視信息時(shí)，認(rèn)為信息是一種“非物質(zhì)非意識、亦物質(zhì)亦意識的特殊存在”^［11］。

（二）“信息說”的規(guī)范意義

當(dāng)我們從現(xiàn)實(shí)生活出發(fā)，認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)對象為“信息”時(shí)，我們的任務(wù)并沒有就此完成。作為法學(xué)概念，不僅要能“摹寫現(xiàn)實(shí)”，更要能“規(guī)范現(xiàn)實(shí)”，以實(shí)現(xiàn)“該當(dāng)學(xué)術(shù)形成概念時(shí)所擬追求的目的”^［12］。我們研究知識產(chǎn)權(quán)對象的目的，就在于找尋已歸于知識產(chǎn)權(quán)的各具體對象的“內(nèi)在同一”，以此作為知識產(chǎn)權(quán)體系的奠基石，使這一體系既能獨(dú)立于民事權(quán)利之林，又能和諧地包容知識產(chǎn)權(quán)的外延，并在未來世界里保持足夠的容納空間。下面，我們以此目的來檢驗(yàn)信息說是否具有法學(xué)上的妥當(dāng)性。

1.“信息說”對知識產(chǎn)權(quán)獨(dú)立性的解釋

知識產(chǎn)權(quán)作為一類獨(dú)立的權(quán)利，主要與物權(quán)、債權(quán)并列于民事權(quán)利之下，其獨(dú)立的個(gè)性則源于對象的特性。

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，物權(quán)的對象為“物”——有體物。有體物是一種客觀物質(zhì)。物權(quán)理論即建基于作為客觀物質(zhì)的“有體物”。債權(quán)的對象為“行為”——給付行為。對象的區(qū)別決定了物權(quán)和債權(quán)的根本差別，“物”可以被占有，可以被直接支配，而“行為”不能被占有，也不能被直接支配，只能被請求。知識產(chǎn)權(quán)的對象為“信息”。信息的雙重屬性使其既不同于“物”，也不同于“行為”：因信息不是行為，并非與人的意志不可分離，故可以被支配；（注：現(xiàn)代社會(huì)認(rèn)為，在民法世界里，人與人之間是平等的，故一人的意志不能支配他人的意志。債法中的“行為”實(shí)為人的意志支配之下人體的運(yùn)動(dòng)方式，行為與意志處于一種“相隨相伴”的狀態(tài)，行為也就滲透著強(qiáng)烈的人身色彩。故以現(xiàn)代觀念觀之，對于債法中的“行為”，不能被他人支配，只能被請求。而信息中的“主觀性”是從接收的角度來講的；從發(fā)出的角度看，信息只是一種客觀存在，不存在意志的障礙，具有理論上的可支配性。）又因信息不是有體物，難有確定的邊界，故不能以支配物的方式來支配信息。

可見，信息的獨(dú)特個(gè)性使得知識產(chǎn)權(quán)的對象不同于物權(quán)、債權(quán)的對象，知識產(chǎn)權(quán)也就能成為一類獨(dú)立的民事權(quán)利。

2. “信息說”對知識產(chǎn)權(quán)外延的解釋

目前，知識產(chǎn)權(quán)的外延主要是作品、技術(shù)方案、商業(yè)標(biāo)志。這些不同的對象之所以能統(tǒng)歸于知識產(chǎn)權(quán)門下，是因?yàn)樗鼈兌际切畔⒌谋憩F(xiàn)形態(tài)。

作為法律術(shù)語，作品是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。（注：參見2002年《〈中華人民共和國著作權(quán)法〉實(shí)施條例》第2條。）作品的種類很多，如文字作品、口述作品、音樂作品、美術(shù)作品，等等。讓我們越過這些具體的作品形態(tài)，找尋其“內(nèi)在同一”。以文字作品為例：油墨或其他物質(zhì)形成的“文字”在光的照射下，會(huì)反射出大量的光子，形成光波（信號流）。人眼接收到光波刺激后，視神經(jīng)將這種刺激轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)同型的神經(jīng)脈沖，這種神經(jīng)脈沖被傳送到神經(jīng)中樞，最后交由大腦的“分析中心”解碼；人憑借大腦中已有的“格局”，來解讀這些同型結(jié)構(gòu)所帶來的意義。這樣，文字作品作為一種存在，就被人意識到了。這個(gè)過程告訴我們：與其說文字作品就是寫在某種載體（如白紙）上的文字組合，不如說是在各種傳輸介質(zhì)中均保持同型的“結(jié)構(gòu)”及該同型結(jié)構(gòu)蘊(yùn)含的意義。（注：這種解釋對于作品的復(fù)制、傳播更具有妥當(dāng)性，后文將詳論。）“信息說”視作者為且僅為作品的客觀部分——同型結(jié)構(gòu)的創(chuàng)立者，視讀者為作品的主觀部分——意義的賦予者。筆者以為，這種解釋相較于通常的解釋更為妥當(dāng)。很明顯，法律要求作品必備的條件——“獨(dú)創(chuàng)性”，不是由作者，而是由作者以外的人（注：從文本的角度看，作者以外的人，無論是一般的作品的消費(fèi)者，還是斷案的法官、陪審員等，都是讀者。）來判斷的，（注：作品的自動(dòng)保護(hù)原則與獨(dú)創(chuàng)性條件都是法律規(guī)定的，但二者之間存在著內(nèi)在的邏輯矛盾。對此，筆者曾有過論述。（易健雄從生活視界到法律視界——“作品”解讀［J］科技與法律，2005（3））學(xué)界似乎視之當(dāng)然；但當(dāng)同樣的邏輯出現(xiàn)在有關(guān)“違禁作品的判斷與作品自動(dòng)保護(hù)原則的關(guān)系”的論述之中時(shí)，有學(xué)者反應(yīng)激烈。）而對獨(dú)創(chuàng)性的判斷顯然無法脫離作品的意義，即作品的意義如何，是由讀者來決定的。這一事實(shí)似乎昭示：作品的意義是由讀者賦予的；或者說，作者的思想與作品的意義并無多大關(guān)系。羅蘭?巴特的名言“讀者的誕生應(yīng)以作者的死亡為代價(jià)”^［13］似乎也在為這一觀點(diǎn)辯護(hù)。當(dāng)精神錯(cuò)亂者在癲狂狀態(tài)下完成的繪畫仍不失為作品時(shí)，又豈是“作品的創(chuàng)作是事實(shí)行為”這一句話能解釋的？盡管如此，不能忘記：作品的意義之“毛”是附在其同型結(jié)構(gòu)這張“皮”上的，這張“皮”又是由作者創(chuàng)立的。所以，作品在被認(rèn)定具有獨(dú)創(chuàng)性而成為法律上的作品后，相關(guān)的版權(quán)還是要?dú)w于作者。

技術(shù)方案常常被視為“思想”，“思想”可歸于“意義”范疇。作為一個(gè)純主觀范疇，思想必須借助一定的方式表達(dá)出來，才有可能被人感知；否則，思想便不會(huì)落入法律的視野——對于既無從被人感知、也無從受人侵害的思想，法律有何干預(yù)的可能？又有何干預(yù)的必要？對此，“思想”論者的辯駁意見是：盡管技術(shù)思想最終要以一定的物質(zhì)形式表現(xiàn)出來，但法律所保護(hù)的不是具體的物質(zhì)形式，而是體現(xiàn)在物質(zhì)形式中的思想^［14］。所以技術(shù)方案的實(shí)質(zhì)仍然是“思想”。這種經(jīng)過修正的論調(diào)仍然值得商榷。照此說法，既然“思想”要通過“物質(zhì)形式”才能表現(xiàn)出來，那么要保護(hù)“思想”，就必須先保護(hù)“物質(zhì)形式”。如此一來，法律所保護(hù)的難道僅僅是“思想”嗎？當(dāng)然，“修正思想論”者可以申辯：物質(zhì)形式只是不受知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，并非不受所有法律的保護(hù)。以“修正思想論”者的觀點(diǎn)來看，對“物質(zhì)形式”的保護(hù)可以忽略不計(jì)，剩下的就只有“思想”了。以發(fā)明這樣的技術(shù)方案為例，法律對發(fā)明人的保護(hù)（注：為簡化論述過程，這里假設(shè)發(fā)明人即為專利權(quán)人的“前身”，省略了其他環(huán)節(jié)。），其實(shí)就是對其技術(shù)思想的保護(hù)。照此思路，我們只能得出一個(gè)結(jié)論：技術(shù)思想是發(fā)明人的思想?！爸橇Τ晒f”可能會(huì)贊同這樣的論斷。事實(shí)果真如此嗎？眾所周知，發(fā)明是否具備“三性”是由國家專利行政部門來判斷的。對“三性”的判斷其實(shí)就是決定“發(fā)明”是否具有意義。換言之，發(fā)明的意義不是由發(fā)明人，而是由發(fā)明人以外的人來決定的。既然發(fā)明的意義不是由發(fā)明人決定的，專利法為什么還要對發(fā)明人提供專利保護(hù)呢？這已非“思想論”所能解釋。我國《專利法》明確規(guī)定，發(fā)明專利的保護(hù)范圍依據(jù)權(quán)利要求書來確定。（注：參見2000年《中華人民共和國專利法》第56條。）從表現(xiàn)形態(tài)來看，發(fā)明人的權(quán)利要求書與一般的文字作品沒有什么差別。如同版權(quán)法對作者的保護(hù)，專利法之所以對發(fā)明人提供專利保護(hù)，不是因?yàn)榘l(fā)明人創(chuàng)造了技術(shù)“思想”，而是因?yàn)槠鋭?chuàng)立了可以蘊(yùn)含這種思想的“同型結(jié)構(gòu)”。而這一“同型結(jié)構(gòu)”及其蘊(yùn)含的意義（這里表現(xiàn)為思想），就構(gòu)成了信息——以技術(shù)方案為表現(xiàn)形式的信息。

理解了“信息說”對作品的解釋，就不難理解商業(yè)標(biāo)志的信息實(shí)質(zhì)。以商標(biāo)為例，目前我國《商標(biāo)法》只認(rèn)可視覺商標(biāo)。（注： 參.2001年《中華人民共和國商標(biāo)》第8條。）

無論是平面商標(biāo)，還是立體商標(biāo)，接收者（消費(fèi)者）對它們的接收模式與文字作品、美術(shù)作品等沒有區(qū)別。對商標(biāo)的顯著性的判斷必然涉及商標(biāo)意義的判斷，而這同樣是由商標(biāo)設(shè)計(jì)人以外的人（消費(fèi)者、商標(biāo)評審人員等）來決定的，但蘊(yùn)含這一意義的“客觀結(jié)構(gòu)”是由商標(biāo)設(shè)計(jì)人創(chuàng)立的，當(dāng)有人基于法律機(jī)制從商標(biāo)設(shè)計(jì)人處“受讓”這一“客觀結(jié)構(gòu)”，并經(jīng)商標(biāo)局認(rèn)定該結(jié)構(gòu)具有“意義”——顯著性，且符合其他條件后，該受讓人就取得了商標(biāo)權(quán)。

3. “信息說”對知識產(chǎn)權(quán)開放性的解釋

作為一類與技術(shù)聯(lián)系緊密的權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)一直在追趕技術(shù)發(fā)展的步伐。在這一追逐過程中，越來越多的權(quán)利種類被歸入知識產(chǎn)權(quán)，越來越多的事物被納為知識產(chǎn)權(quán)的外延。這就要求知識產(chǎn)權(quán)的抽象對象不僅要能對現(xiàn)有的外延作出合理解釋，還要對將來可能納入知識產(chǎn)權(quán)體系的各種對象保持一定解釋力?！靶畔⒄f”具備這樣的解釋力。如，當(dāng)非獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫在現(xiàn)實(shí)生活中被列為知識產(chǎn)權(quán)對象后，“智力成果說”因獨(dú)創(chuàng)性問題而對其是否列入知識產(chǎn)權(quán)頗感為難：不列入知識產(chǎn)權(quán)，似與生活事實(shí)不合；列入知識產(chǎn)權(quán)，又感到在解釋上力不從心。而在信息說面前，“獨(dú)創(chuàng)性”并非知識產(chǎn)權(quán)對象必過的門檻，數(shù)據(jù)庫列入知識產(chǎn)權(quán)并不存在解釋上的障礙：它具備“同型結(jié)構(gòu)＋意義”的雙重結(jié)構(gòu)。又如，商業(yè)方法能否作為知識產(chǎn)權(quán)的對象，在信息說看來，也不存在解釋上的障礙；哪一天我國《商標(biāo)法》將商標(biāo)擴(kuò)展到嗅覺商標(biāo)、聽覺商標(biāo)、味覺商標(biāo)，信息說同樣能夠?qū)ζ渥鞒龊侠淼慕忉?。（注：?dāng)然，某一事物能否成為知識產(chǎn)權(quán)對象，還要考慮其他因素。這里只是說“信息說”具有足夠的包容性和解釋力，不會(huì)成為知識產(chǎn)權(quán)吸納“新事物”的障礙。）當(dāng)然，“信息說”的包容性有其底線：不符合信息說的對象將被拒于知識產(chǎn)權(quán)的門外。

經(jīng)過檢視，筆者以為，“信息說”能夠?qū)崿F(xiàn)法學(xué)概念的目的，具有法學(xué)上的妥當(dāng)性。

（三）作為知識產(chǎn)權(quán)對象的信息

如上所述，不是信息的事物必定不屬于知識產(chǎn)權(quán)的對象，但是信息的事物未必都是知識產(chǎn)權(quán)的對象。知識產(chǎn)權(quán)對象與信息是種與屬的關(guān)系。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，信息并非像民法術(shù)語“物”一樣言簡意賅，不宜認(rèn)定為知識產(chǎn)權(quán)對象^［2］120。這里存在著對“物”想當(dāng)然的看法。民法上的“物”也是對生活世界的“物”進(jìn)行諸多限定后得到的“有體物”；而生活世界的“物”原本就是紛亂繁雜的。作為概念，“物”的寬泛程度相較于“信息”，只怕是有過之而無不及。民法術(shù)語“物”之所以被認(rèn)為言簡意賅，實(shí)是因?yàn)椤拔铩北恢苯拥韧凇坝畜w物”；而“有體物”這一術(shù)語隨著民法理論的漫長積淀已經(jīng)約定俗成，由此才顯得“言簡意賅”。真要遵循傳統(tǒng)民法概念的提煉方法，則我們不僅可以說知識產(chǎn)權(quán)的對象是信息，還可以說信息是知識產(chǎn)權(quán)的對象，只是需說明，信息要成為知識產(chǎn)權(quán)的對象，還需具備一定的條件：

1．源于人

信息中的客觀部分——“同型結(jié)構(gòu)”的發(fā)出者多種多樣，可以源于人，也可以源于動(dòng)物、植物，直至世間萬事萬物。只有源自于人的信息才有可能成為知識產(chǎn)權(quán)的對象。若要將非源于人的信息列為知識產(chǎn)權(quán)的對象，則要么因權(quán)利主體的缺位而至權(quán)利無所歸依，要么相悖于設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)的目的而至權(quán)利無由證立。

2．有價(jià)值

權(quán)利的設(shè)立皆有目的，能達(dá)目的者，謂有價(jià)值。信息要成為知識產(chǎn)權(quán)的對象，須相對于知識產(chǎn)權(quán)的目的而言有價(jià)值。作品的獨(dú)創(chuàng)性、發(fā)明的“三性”、商標(biāo)的顯著性，都是對信息價(jià)值的具體評判標(biāo)準(zhǔn)。符合這些具體標(biāo)準(zhǔn)的，即有可能成為知識產(chǎn)權(quán)的對象，否則即無成為知識產(chǎn)權(quán)對象的可能。當(dāng)然，即使是所謂的“具體評判標(biāo)準(zhǔn)”，也難于將價(jià)值量化。然而，定量的困難并不影響“有價(jià)值”這一定性的條件的存在。

3．法定性

并非源于人、有價(jià)值的信息都可以成為知識產(chǎn)權(quán)的對象。哪些信息可以成為知識產(chǎn)權(quán)的對象，最終是由一個(gè)國家的法律加以規(guī)定的。（注：筆者并不認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是“自然權(quán)利”。）這是由知識產(chǎn)權(quán)法定原則決定的。即使國際條約規(guī)定某種信息為知識產(chǎn)權(quán)對象，且不許成員國聲明保留，這仍是知識產(chǎn)權(quán)對象法定性的體現(xiàn)。因?yàn)?，是否加入國際條約，也是由國家以法律程序決定的。

當(dāng)某種信息同時(shí)具備以上條件時(shí)，我們可以說，該信息可以成為知識產(chǎn)權(quán)的對象。

三、信息的特征

（一）有關(guān)“信息”論斷的評析

1.“信息具有非物質(zhì)性”

“非物質(zhì)性”一詞在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)對象的論述中頻繁出現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)對象的“信息說”被提出來以后，“信息具有非物質(zhì)性”也時(shí)常被人提起，還有人把“非物質(zhì)性”作為信息的根本特征。這是從物質(zhì)的角度出發(fā)對信息作的理解。借助物質(zhì)來理解信息，一是顯出“物質(zhì)”在人們思維當(dāng)中的“壟斷”地位，以至于其他范疇離開了“物質(zhì)”便不能得到理解；二是反映出人們對信息正面理解的缺乏。不可否認(rèn)，要對信息作出正面的理解絕非易事，有人統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在關(guān)于信息的定義達(dá)幾十種之多^［14］。

目前可以肯定的是，信息不是物質(zhì)，也不是能量，而是一個(gè)獨(dú)立的范疇。維納的論斷“信息就是信息，不是物質(zhì)，也不是能量” 之所以能夠成為經(jīng)典命題，就在于它肯定了能夠肯定的，否定了必須否定的，還難有其他論斷超越其上。也正因?yàn)槿绱?，信息等待著我們更進(jìn)一步的理解?！靶畔⒕哂蟹俏镔|(zhì)性”一類的話語，不能認(rèn)其有錯(cuò)，但對信息的進(jìn)一步理解也難謂有甚助益?！芭c其不斷重復(fù)一句不會(huì)錯(cuò)的話，不如試著講一句錯(cuò)話?！北疚恼窃谶@一格言的鼓勵(lì)之下，對進(jìn)一步理解信息進(jìn)行的一種嘗試。在這種嘗試中，信息被理解為具有主客觀雙重屬性，前已論及，不再贅述。

2．“信息必然以某個(gè)物質(zhì)為載體”

“載體”一詞在知識產(chǎn)權(quán)理論中頗為常見，似乎已成為一個(gè)法律術(shù)語。（注：法律其實(shí)早已使用“載體”一詞，如2001年《中華人民共和國著作權(quán)法》第44條第一款第（二）項(xiàng)：“將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復(fù)制音像載體?！保┊?dāng)我們試圖理解“載體”這一術(shù)語的含義時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)其義難以確定。試舉例如下：“作品的傳統(tǒng)載體有紙張、膠片、磁帶、錄像帶、畫布等”、“口述作品……是通過口頭形式來敘述而無物質(zhì)載體將其固定下來”， “信息如果不借助于一定的載體便無法存在”， “信息是不能獨(dú)立存在的東西，它必須負(fù)載于載體即信號之上才能存在”， “對口述作品而言，其載體是無形的聲波；而對大多數(shù)作品來說，它們的載體是有形的物質(zhì)，例如紙張、畫布、膠片、磁帶等等”，“信息必然以某個(gè)物質(zhì)為載體，若甲物的屬性被反應(yīng)到乙物上，則乙物為甲物信息的載體”，等等。從以上例子，我們可以看到，在知識產(chǎn)權(quán)理論中，“載體”至少有以下含義：（1）將信息固定下來的物質(zhì)；（2）信息的傳輸介質(zhì)——信號；（3）將信息固定下來的物質(zhì)或者傳輸信息的介質(zhì)；（4）信息的物質(zhì)“外殼”（在論者看來，可能是“形式”或“符號組合”，而在筆看來，其實(shí)是指信息的客觀方面——同型結(jié)構(gòu)）；（5）筆者難以理解的“事物”。更有論者，在使用“載體”一詞時(shí)，并不在意是否合乎同一律，而是依具體語境隨意用之。最讓人驚訝的是，對于如此多義的“載體”，學(xué)界似乎習(xí)以為常。導(dǎo)致這種狀況的原因，一則可能凡人都有便宜行事的心理，二則可能對信息的傳輸缺乏必要的了解，以致“以粗蓋細(xì)，不覺有異”。常此以往，“載體”這一法律術(shù)語必將被還原為生活用語，與載體有關(guān)的論斷也就不再具有學(xué)術(shù)價(jià)值。學(xué)界若要留用“載體”這一術(shù)語，必須廓清“載體”的含義，至少是大致的含義。從目前學(xué)界的用法以及法律的規(guī)定來看，“載體”一詞主要還是作為“知識產(chǎn)權(quán)對象的固定物”來使用。依“信息說”，知識產(chǎn)權(quán)的對象為信息，而信息與其傳輸介質(zhì)信號確不可分，但與其“固定物”卻無必然的聯(lián)系。事實(shí)上，信息技術(shù)的發(fā)展，從某種程度講，就是信息越來越遠(yuǎn)離其固定物的過程。以“載體”的現(xiàn)狀來看，“信息必然以某個(gè)物質(zhì)為載體”一類的判斷并不具有多大的學(xué)術(shù)價(jià)值，若將“載體”確定為“知識產(chǎn)權(quán)對象的固定物”，則信息并不必然以某個(gè)物質(zhì)為載體。

3．“能夠被復(fù)制的是信息的載體，而不是信息本身”

這一論斷的“載體”是在“信息的固定物”這一意義上使用的。能夠被復(fù)制的究竟是“信息”，還是“信息的載體”？如前所述，只要負(fù)載“意義”的“同型結(jié)構(gòu)”不變，傳輸介質(zhì)發(fā)生變化，對信息并沒有影響。而載體只是將信息固定下來的物質(zhì)而已，與信息之間更無必然的聯(lián)系。例如，紙張是作品的載體，能復(fù)制的是作品，不存在紙張的復(fù)制問題。再如，雕塑的仿制品與雕塑原物是兩個(gè)不同的“物”，我們?yōu)槭裁磿?huì)認(rèn)為前者是對后者的復(fù)制呢？雕塑原物在光的照射下，反射出光子形成光波，光波的“結(jié)構(gòu)”（包括頻率、振幅、位相等）反映了雕塑的“結(jié)構(gòu)”（包括顏色、亮度、形狀等）。這一結(jié)構(gòu)被雕塑師接收后，雕塑師又以同樣的“結(jié)構(gòu)”固定在仿制品中。觀眾再以類似的過程在仿制品中看到了與原物同型的“結(jié)構(gòu)”。這樣，我們便會(huì)認(rèn)為：仿制品是對原物的復(fù)制，二者是同一個(gè)“雕塑”（非指實(shí)物）。其實(shí)，在整個(gè)信息傳輸過程中，傳輸介質(zhì)、固定物的材質(zhì)等都可以發(fā)生變化，惟一保持不變的，就是傳輸信號當(dāng)中的“特定結(jié)構(gòu)”，這就是信息的客觀部分——同型結(jié)構(gòu)?？梢?，能夠復(fù)制的，其實(shí)就是信息中的同型結(jié)構(gòu)。也正是這一同型結(jié)構(gòu)，保持著信息的惟一性，使我們能感覺到：“雕塑還是那個(gè)雕塑”。 所以說，能夠被復(fù)制的是信息本身，而不是信息的載體。

4．“信息不具有傳遞性”

這一論斷以“信息”與“知識”的區(qū)分為基礎(chǔ)。論者認(rèn)為，“信息同質(zhì)料、能量一樣，是構(gòu)成物質(zhì)世界的要素”，“是不依人的意志為轉(zhuǎn)移的永恒的‘自在之‘物”；知識則是“人類對認(rèn)識的描述”，也是“對信息的描述，是人為的形式”?！靶畔⒓炔荒軓钠渌N(yùn)含的物質(zhì)中被分離出來，也不能轉(zhuǎn)移到其他物質(zhì)上去。知識則可以脫離特定載體，在其他載體上重現(xiàn)，以實(shí)現(xiàn)傳遞。”并且“知識靠表現(xiàn)和傳遞而存在，并維系壽命”^［15］。

確如論者所言，“信息不具有傳遞性”的提法“初看似不合常理，令人難于接受”。有學(xué)者以嚴(yán)厲的態(tài)度對這一“難于接受”的論斷進(jìn)行了反駁。反駁者認(rèn)為，“如果作為物質(zhì)之屬性的信息不具有傳遞性,那么人的認(rèn)識將永遠(yuǎn)與客觀世界分離開,即永遠(yuǎn)不能認(rèn)識世界。”反駁者還舉了例子：“例如客觀世界中有一株綠樹。這‘綠色作為信息,確實(shí)不可能離開樹而存在。這綠色并非‘人創(chuàng)造的知識,它若不能傳遞,你是怎么看到的？它明明‘傳遞到了你的眼里?！?sup>［16］

也有人為論者辯護(hù)，對反駁者的反駁意見提出質(zhì)疑：“假如是色盲，這樹‘傳遞到他眼里也許可能是紅色，到另一個(gè)眼里也許可能是黃色。那么到底是什么‘傳遞過來了呢？事實(shí)上，‘綠色作為自在物的信息并沒有傳遞，只是你對它產(chǎn)生了認(rèn)識，這種認(rèn)識即是知識。如果對于一個(gè)沒有認(rèn)知能力的人，這‘綠色的傳遞就喪失了任何意義。如果說‘綠色作為信息傳遞，則其可能會(huì)對一部分人傳遞，對一部分人錯(cuò)誤傳遞，對另一部分則干脆不傳遞，所以矛盾不言自明?！?sup>［17］

從分析論者、反駁者、辯護(hù)者各自的論證過程，我們可以看到，論辯雙方雖然在觀點(diǎn)上針鋒相對，所用的思維工具卻是相同的：不論自覺還是不自覺，都在使用“客體——主體”的認(rèn)知模式，都是認(rèn)識論上的可知論者。論者一方認(rèn)為信息屬于物質(zhì)世界，系“自在”之“物”。既然物質(zhì)不可傳遞，作為物質(zhì)的固有屬性、不能同所屬物相分離的信息自然也就不可傳遞了。但論者又相信物質(zhì)世界是可知的。如何“知”呢？論者將視線轉(zhuǎn)向主體一方，引出了一個(gè)可以傳遞的概念——“信號”，將信號作為從主體一方伸向客體世界的橋梁。這樣主觀世界就與客觀世界對接了，主體也就可以認(rèn)識客觀世界了。當(dāng)主體將認(rèn)識世界所得到的“信號”從大腦中以一定的形式表現(xiàn)出來時(shí)，“知識”就產(chǎn)生了。論者于是斷言：“知識是人類對認(rèn)識的描述。”反駁者則直接從客體一方出發(fā)，以一種“純”物質(zhì)的方式直接將客體引向主體：雖然客觀物質(zhì)本身不可傳遞，但任何物質(zhì)都處于絕對運(yùn)動(dòng)之中，彼此間必然相互作用，物質(zhì)的屬性也就必然在其他物質(zhì)上留下“痕跡”。這樣，物質(zhì)的屬性就在其他物質(zhì)上得到了反映。這種“一物的屬性在其他物質(zhì)上的反映、表征”就是信息。當(dāng)某物質(zhì)在運(yùn)動(dòng)過程與同時(shí)也是物質(zhì)的主體發(fā)生了聯(lián)系，在主體這一“物質(zhì)”上留下了“痕跡”時(shí)，該物的信息就傳遞給了主體，主體也就認(rèn)識了客體，世界也就可知了。于是，反駁者自信地反駁道：“如果作為物質(zhì)之屬性的信息不具有傳遞性,那么人的認(rèn)識將永遠(yuǎn)與客觀世界分離開,即永遠(yuǎn)不能認(rèn)識世界?！痹诜瘩g者眼中，主體在客觀世界面前完全處于一種被動(dòng)接受的狀態(tài)。辯護(hù)者正是抓住反駁者對主體能動(dòng)性的忽視，提出質(zhì)疑：“如果是色盲，這樹‘傳遞紅色，到另一個(gè)眼里也許可能是黃色。那么到底是什么‘傳遞了呢？”

這樣的質(zhì)疑足以讓反駁者保持沉默。信息真的不具有傳遞性嗎？筆者以為，相對于反駁者的反駁，論者的論述可謂精巧，辯護(hù)者的質(zhì)疑堪稱有力；但論者的精巧論述、辯護(hù)者的有力反駁，乃至反駁者的沉默，都不足以證成“信息不具有傳遞性”這一命題。因?yàn)槿吖灿昧艘粋€(gè)并不完善的思維工具——“客體——主體”認(rèn)知模式，忘了信息是主體認(rèn)識客體的中介，信息是不能脫離認(rèn)識主體而存在的。他們在一個(gè)沒有“人”的世界里，爭論著信息的可傳遞性。其實(shí)，控制論者早有提醒，“不能純粹脫離主體來談信息”^［18］。

不可否認(rèn)，信息因其具有客觀的“同型結(jié)構(gòu)”而與物質(zhì)、能量一同構(gòu)成客觀世界，但信息并不是物質(zhì)世界的構(gòu)成要素——信息不是物質(zhì)，客觀世界也不等同于物質(zhì)世界。（注： “信息不具有傳遞性”的論者正是在不經(jīng)意間將客觀世界置換為物質(zhì)世界，從而把不是物質(zhì)的信息塞進(jìn)了物質(zhì)世界；進(jìn)而又將物質(zhì)的不可傳遞性“傳遞”給了信息，最后只能“合乎邏輯”地推導(dǎo)出“信息不具有傳遞性”的結(jié)論。出于對可知論的信仰，作者不得不從主體一方出發(fā)，將認(rèn)識主體與客觀世界連接起來，結(jié)果必然會(huì)確定物質(zhì)（包括論者眼中的“信息”）之外的某種事物“具有可傳遞性”。不可否認(rèn)，精巧的論述過程也展現(xiàn)了論者極強(qiáng)的抽象思維能力。）從認(rèn)識論的角度講，信息從來都不是脫離人而存在的自在之物。物有各種甚至無限多的質(zhì)或潛在的結(jié)構(gòu)，但只有當(dāng)其中某種結(jié)構(gòu)與接收者的接收系統(tǒng)相對接形成一個(gè)閉合系統(tǒng)后，才能為接收者所接收。接收者所接收到的結(jié)構(gòu)就是信息的客觀部分，該客觀部分被接收者賦予意義后，就形成了信息。物的潛在的結(jié)構(gòu)若與接收者的接收系統(tǒng)不“匹配”，就會(huì)被接收系統(tǒng)“過濾”掉，接收者就不可能意識到這種結(jié)構(gòu)，也就不會(huì)再有信息。如，人的聽覺系統(tǒng)只能感知到20Hz-20 000Hz的聲波，在此頻率之外的聲波因與人的聽覺系統(tǒng)不“匹配”，就被“過濾”掉了，也就沒有成為信息的可能。簡言之，認(rèn)識要成為可能，至少須具備以下條件：（1）作為信源的客體（如具有一定的頻率的振動(dòng)物體）；（2）具有某種結(jié)構(gòu)的信號流（如具有20Hz-20 000

我們試對反駁者提到的“綠樹”一例進(jìn)行解析：客觀世界的一株樹在陽光的照射下，反射出大量的光子，形成具有特定頻率的光波，這一頻率的光波落到觀賞者的眼中，在視網(wǎng)膜上引起刺激。視神經(jīng)將這一具有特定頻率的刺激轉(zhuǎn)換為具有同型結(jié)構(gòu)的神經(jīng)脈沖送往大腦的“分析中心”，“分析中心”根據(jù)已有“格局”認(rèn)定這是一株綠樹。于是，觀賞者就看到了這株樹是綠色的。在這個(gè)觀賞過程中，我們看到，在傳遞的，其實(shí)就是由樹反射光后形成的光波中的特定頻率，這就是信息中的同型結(jié)構(gòu)?！熬G樹”并非如反駁者所言是純客觀的，樹的顏色還依賴于接收者的接收系統(tǒng)。當(dāng)接收者的接收系統(tǒng)接收到的是樹反射的綠光頻率，這就是一株綠樹；若另一接收者的接收系統(tǒng)接收到的是樹反射出的紅光頻率，在該接收者看來，就是一株紅樹。因?yàn)榇蠖鄶?shù)接收者的接收系統(tǒng)相同，都判斷樹是綠色的，所以這株樹也就成了綠樹。當(dāng)有少數(shù)接收者的接收系統(tǒng)不同而作出不同判斷時(shí)，就會(huì)被稱為色盲。辯護(hù)者注意到了認(rèn)識主體的能動(dòng)性卻得出了“信息不具有傳遞性”的結(jié)論，讓人頗感遺憾。

（二）信息的特征

對有關(guān)“信息”的論斷進(jìn)行評析后，我們可以歸納出關(guān)于信息的一些要點(diǎn)，權(quán)且充作信息的特征：

1．主、客觀雙重屬性；

2．與載體的可分離性；

3．可復(fù)制性；

4．可傳遞性；

5．可共享性。關(guān)于信息的可共享性及其法律意義，學(xué)者已有充分的論述，這里不再贅述。

四、信息與知識產(chǎn)權(quán)的困境

處于前范式狀態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)在諸多方面尚難有定則，對于知識產(chǎn)權(quán)的概念、特征、對象等問題都是眾說紛紜、莫衷一是。對于知識產(chǎn)權(quán)各具體對象的侵權(quán)判斷也讓人捉摸不定，難以預(yù)測。有人甚至稱知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)為“玄學(xué)”、“鬼學(xué)”。凡此種種，可能與知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的“不成熟”不無關(guān)系。究其原因，筆者以為，根本問題還在于知識產(chǎn)權(quán)對象本身。

依“信息說”，知識產(chǎn)權(quán)的對象為信息。如前所述，信息具有“同型結(jié)構(gòu)＋意義”雙重結(jié)構(gòu)，也就具有了客觀、主觀雙重屬性。就客觀屬性而言，信息具有確定性，并已得到信息科學(xué)的量化研究。人類也深受其惠，得以步入信息技術(shù)高度發(fā)達(dá)的信息社會(huì)。若僅以信息的客觀方面為限，則有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的許多問題都將化繁為簡，甚至消于無形。以版權(quán)為例，若僅以信息中的同型結(jié)構(gòu)為保護(hù)對象，則只有在原原本本地復(fù)制了作品的情況下，才有可能構(gòu)成侵權(quán)，如重印某本書。這是極好判斷的，只要將原作與復(fù)制件放到一起，對比一下，若文字完全相同，則構(gòu)成侵權(quán)，若不相同，則不侵權(quán)。專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的情況與此類似：完全按照專利的權(quán)利要求書的文字確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，對完全相同商品、完全相同商標(biāo)的判斷都是不難做到的。事實(shí)上，早期知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展也的確如此，只關(guān)注對象的客觀方面。如，在“文學(xué)產(chǎn)權(quán)”（literary property）向版權(quán)的過渡早期，權(quán)利范圍僅以印刷或重印圖書為限^［19］。但權(quán)利人不能就此滿足，知識產(chǎn)權(quán)也注定不會(huì)就此止步。當(dāng)“實(shí)質(zhì)復(fù)制”、“等同原則”、“近似商標(biāo)”、“獨(dú)創(chuàng)性”、“創(chuàng)造性”、“顯著性”、“翻譯權(quán)”等概念出現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)面前時(shí)，作為客觀存在的同型結(jié)構(gòu)已是力不從心了——這已經(jīng)進(jìn)入到了“意義”的世界：一個(gè)主觀的世界。這是一個(gè)豐富多彩、卻又詭秘莫測的世界，至今還沒有誰能對其進(jìn)行量化研究。知識產(chǎn)權(quán)的不確定性之根即深種于此。這是信息的宿命，也是知識產(chǎn)權(quán)的困境。這一困境在制度層面多有顯現(xiàn)。例如：

同樣的意義，可用不同的結(jié)構(gòu)表達(dá)，這是版權(quán)存在的預(yù)設(shè)前提（也是思想／表達(dá)二分法的預(yù)設(shè)前提，思想與表達(dá)的合并理論可作反證）。但當(dāng)不同的結(jié)構(gòu)表達(dá)出同樣的意義時(shí)，權(quán)利人認(rèn)為其權(quán)利被侵犯了，因?yàn)橐饬x是同一的；而相對人則認(rèn)為這是他的自由，因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)是不同的。糾紛由此產(chǎn)生。思想／表達(dá)二分法按其預(yù)設(shè)的功能，試圖解決糾紛時(shí)，感覺到了自己的無能為力：意義與結(jié)構(gòu)竟已渾然一體！有人干脆消解了二分法：作品當(dāng)中沒有思想！^［20］當(dāng)獨(dú)創(chuàng)性前來救援，力圖定分止?fàn)帟r(shí)，卻發(fā)現(xiàn)：即使自己以客觀結(jié)構(gòu)為依托，也同樣深陷于意義世界，難以自拔。

無論如何，“生活還得繼續(xù)”。面對知識產(chǎn)權(quán)的困境，裁斷者也只有將就著使用那些看似確定實(shí)不確定的工具，給那些難以解決而又必須解決的紛爭，劃上一個(gè)難以圓滿的句號。

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Between Subject and Object: A Review of “Information Doctrine” in Intellectual Property Areas

1.ZHANG Yu-min 2.YI Jian-xiong

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)Abstract:It should be noted that information that serves the object in the study of intellectual property rights must be viewed from the angle of Cybernetic rather than from the angle of Information, i.e. a dual structure with “homotype structure + meanings,” which has regulative significance in science of law. Information, once satisfying the conditions of “derived from man, of value and described by law,” may be deemed as the object of the study of intellectual property, which partakes of both objective as well as subjective natures, may be separated from its carrier, reproduce, transmitted or shared. Indeed, most problems related to intellectual property rights are rooted in the dual attributes of object and subject of information.

Key Words: intellectual property rights; information; object

本文責(zé)任編輯：汪世虎