孫啟河

摘要：侵權(quán)行為的含義是研究侵權(quán)行為法其他問題的基礎(chǔ)，它直接關(guān)系到侵權(quán)行為的構(gòu)成、侵權(quán)行為歸責(zé)原則等一系列問題的界定。但是目前在我國法學(xué)界對(duì)于什么是侵權(quán)行為，看法尚未完全統(tǒng)一，因此，應(yīng)加大對(duì)該理論的進(jìn)一步探討。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)行為；含義；界定

中圖分類號(hào)：DF529文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672－2663(2009)03-0083-05

一、立法層面對(duì)于侵權(quán)行為的界定

對(duì)于侵權(quán)行為，各國有不同的術(shù)語。較為通用的是英文的“tort”這一詞，其來源于拉丁文，具有歪曲、扭曲的含義。但在立法層面上，侵權(quán)行為的概念直接源于羅馬法的私犯概念，學(xué)者從現(xiàn)代角度出發(fā)，認(rèn)為：“羅馬法上私犯的概念，是指故意或過失不法侵害他人權(quán)利的行為?！倍凑詹槭慷∧帷斗▽W(xué)總論》第4卷第1篇“侵權(quán)行為所發(fā)生的債務(wù)”的規(guī)定，“侵權(quán)行為所發(fā)生的債務(wù)”僅有一種，因?yàn)檫@些債務(wù)是從一種事物產(chǎn)生的，即侵權(quán)行為，例如盜竊、搶劫、財(cái)產(chǎn)上損害或人身傷害。

當(dāng)然在歷史上首次使用“侵權(quán)行為”概念的當(dāng)屬1804年《法國民法典》。該法典第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致使損害發(fā)生的人，對(duì)他人負(fù)損害賠償責(zé)任?！钡?383條規(guī)定：“任何人不僅對(duì)因其行為所引起的損失，而且對(duì)因其過失或疏忽所造成的損失負(fù)賠償責(zé)任?！?/p>

繼1804年《法國民法典》后，1896年《德國民法典》對(duì)侵權(quán)行為作了較為細(xì)致的規(guī)定。法典第823條規(guī)定：“因故意或不法侵害他人的生命、身體、健康、自由權(quán)和其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)?！薄斑`反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)?！薄叭缫婪傻膬?nèi)容雖無過失亦可能違反此種法律者，僅在其有過失時(shí)，始負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)。”其突出點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)行為的違法性。

《瑞士債法典》第41條也仿造德國民法典對(duì)侵權(quán)行為作了規(guī)定，即：“任何人由于故意、過失或者不謹(jǐn)慎地實(shí)施不法行為給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。違背善良風(fēng)俗，故意造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”

《日本民法典》對(duì)侵權(quán)行為的規(guī)定較為簡潔，其第709條規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權(quán)利者，負(fù)因此而產(chǎn)生損害的賠償責(zé)任?！?/p>

《意大利民法典》第2043條也對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行了規(guī)定，即：“任何故意或者過失給他人造成不法損害的行為，行為實(shí)施者要承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>

《蘇俄民法典》未使用侵權(quán)行為的概念，而稱為“因致人損害而發(fā)生的債”，該法典第444條規(guī)定：“對(duì)公民的人身或財(cái)產(chǎn)造成的損害以及對(duì)組織造成的損害，都應(yīng)當(dāng)由造成損害的人全部賠償?！薄叭绻斐蓳p害的人能夠證明損害不是由于他的過錯(cuò)所致，則免除他的賠償責(zé)任。”

在中國歷史上，侵權(quán)行為這一稱謂是舶來品。1929年公布、1930年實(shí)施的《中華民國民法》模仿《德國民法典》，在“債編”中第184條對(duì)侵權(quán)行為作了原則規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者，亦同?！薄斑`反保護(hù)他人之法律者，推定其有過失。”臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行民法仍采此規(guī)定。

1986年實(shí)施的《中華人民共和國民法通則》也有關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定。其第106條第2款、第3款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄皼]有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

總的來說，大陸法系由于是成文法系，侵權(quán)行為的含義在立法中也有所體現(xiàn)。雖然羅馬法缺乏關(guān)于侵權(quán)行為的概括規(guī)定，但其為以后大陸法系國家界定侵權(quán)行為奠定了基礎(chǔ)。從《法國民法典》到我國1930年施行的《中華民國民法》，我們發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的界定多與過錯(cuò)、違法性和損害賠償聯(lián)系在一起。唯獨(dú)我國的民法通則將侵權(quán)行為與民事責(zé)任放在一起，這是偶然的巧合，還是立法者深思熟慮的結(jié)果?這種做法是否科學(xué)?對(duì)此，我們將在后文中論及。而且通過比較，我們發(fā)現(xiàn)各國民法典或債法似乎更傾向于界定侵權(quán)行為的責(zé)任，而非揭示侵權(quán)行為的含義。所以僅以立法規(guī)定來論述侵權(quán)行為的含義，顯然事與愿違。況且民法典中關(guān)于侵權(quán)行為的定義多側(cè)重于過錯(cuò)或違法性的一般侵權(quán)行為，顯然未能將一些特殊的諸如高危事故的行為包含進(jìn)去?？赡芰⒎ㄕ哒J(rèn)為特殊侵權(quán)行為有其自身的規(guī)范且時(shí)時(shí)變化，所以如此規(guī)定。但總體而言，我們只能將立法層面上關(guān)于侵權(quán)行為的定義作為參考，而不能機(jī)械地套用。大陸法系國家立法對(duì)侵權(quán)行為概念的界定上的區(qū)別主要體現(xiàn)在德國民法典和法國民法典的不同界定上。法國法強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為的過錯(cuò)性，認(rèn)為侵權(quán)行為的本質(zhì)在于過錯(cuò)，凡行為人基于過錯(cuò)侵害他人權(quán)益的行為便是侵權(quán)行為。而德國法強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為的違法性，具有違法性的致人損害的行為就是侵權(quán)行為。這兩個(gè)大陸法系的主要國家之所以有此種差別，原因在于其背后的不同的哲學(xué)思想、不同的法學(xué)理論和不同的法典編纂思路的影響。此后，以這兩個(gè)民法典為藍(lán)本的其他大陸法系國家要么在界定侵權(quán)行為時(shí)突出過錯(cuò)要素，要么強(qiáng)調(diào)違法性，或者二者兼而有之。而隨著時(shí)光飛逝，侵權(quán)法也在不斷地發(fā)展。但如今的社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化，我們?cè)摵稳ズ螐?

二、理論層面關(guān)于侵權(quán)行為的界定

每當(dāng)一部新的法律或新的制度問世，學(xué)者們都會(huì)投入極大的熱情去研究，侵權(quán)行為的概念同樣如此。侵權(quán)行為，英語稱之為tort，拉丁語稱之為delie-turn，德語稱之為unerlauber handlung，法語稱之為delict，日語稱之為不法行為。但侵權(quán)行為的含義如同權(quán)利的含義一樣是法學(xué)家們最頭疼的問題之一。法學(xué)家們殫精竭慮試圖為侵權(quán)行為下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，但都未能如愿以償。因而曾經(jīng)有人遺憾地指出：“為了給侵權(quán)行為下定義，人們已經(jīng)作了許多嘗試，但是似乎沒有一個(gè)是令人滿意的?！北M管這樣，學(xué)者們?nèi)匀灰燥枬M的熱情從事此項(xiàng)活動(dòng)。從世界范圍來說，大陸法系學(xué)者和英美法系學(xué)者各有不J司的定義。

(一)大陸法系學(xué)者對(duì)侵權(quán)行為的界定

大陸法系國家中，學(xué)者們主要圍繞民法典中關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定來界定侵權(quán)行為。故而一位法國的比較法學(xué)家斷言：“大陸法的法學(xué)家們并沒有什么侵權(quán)行為的概念。他們?cè)诒硎鲋袑幙墒褂谩?zé)任這個(gè)字眼?！痹诜▏?，大部分學(xué)者根據(jù)《法國民法典》第1382條規(guī)定，認(rèn)為侵權(quán)行為實(shí)際上是一種損害賠償?shù)呢?zé)任。在德國，學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為是“在一定的條件下，一方當(dāng)事人如果沒有對(duì)對(duì)方的權(quán)利和利益予以必要的尊重，無論是故意的還是過失的，他將要承擔(dān)責(zé)任”。日本理論界認(rèn)為：“由其行為引起對(duì)他人的損害，以至發(fā)生賠償責(zé)任的場(chǎng)合。稱其行為謂不法行為。”

我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者對(duì)于侵權(quán)行為也發(fā)表了不同的看法。史尚寬先生認(rèn)為：“侵權(quán)行為者，因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利或故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人之行為也。簡言之，為侵害他

人權(quán)利或利益的違法行為。”而劉清波先生認(rèn)為：“侵權(quán)行為者，因故意或過失侵害他人之權(quán)利，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任之謂也?！蓖鯘设b先生認(rèn)為：“侵權(quán)行為，指因不法侵害他人的權(quán)益，依法律規(guī)定，應(yīng)對(duì)所生損害負(fù)賠償責(zé)任的行為?！?/p>

從上述學(xué)者關(guān)于侵權(quán)行為的定義，我們可以看出，大陸法系學(xué)者關(guān)于侵權(quán)行為的界定一方面多從侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件人手，另一方面，在定義中最強(qiáng)調(diào)過錯(cuò)這一要件。主要原因應(yīng)該歸結(jié)為學(xué)者們大多未區(qū)分侵權(quán)行為與侵權(quán)責(zé)任。他們未充分考慮侵權(quán)行為與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系，而依法律的規(guī)定為基礎(chǔ)進(jìn)行界定，這種做法不可避免地將侵權(quán)行為與侵權(quán)責(zé)任等同，而且不當(dāng)?shù)乜s小了侵權(quán)行為的范圍。

(二)英美法系學(xué)者對(duì)侵權(quán)行為的界定

英美法中沒有民法、商法等法律部門的劃分，但侵權(quán)行為法卻作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律部門而存在。但侵權(quán)行為法也由判例累積而成，所以學(xué)者們對(duì)侵權(quán)行為的研究較少受法條的影響。綜合講，學(xué)者們的觀點(diǎn)主要有如下幾種。(1)過錯(cuò)說，英國學(xué)者約翰·福萊明認(rèn)為：“侵權(quán)行為是一種民事過錯(cuò)，而不是違反合同，對(duì)這種過錯(cuò)，法院將在一種損害賠償?shù)脑V訟形式中提供補(bǔ)救。”莫里斯認(rèn)為：“如果簡單地概括侵權(quán)行為，可以說它是私法上的過錯(cuò)?！?2)違反法定義務(wù)說，例如英國著名學(xué)者溫菲爾德認(rèn)為：“侵權(quán)行為的責(zé)任多由違反法律事先規(guī)定的義務(wù)引起，此種義務(wù)針對(duì)一般公民而言，違反此種義務(wù)的補(bǔ)救辦法，就是對(duì)未清償?shù)膿p害賠償?shù)脑V訟。”而《牛津法律大辭典》認(rèn)為，該術(shù)語表示可以引起民訴的傷害或不法行為，侵權(quán)行為規(guī)則要求不當(dāng)加害于他人的義務(wù)，以及加害于他人，則應(yīng)對(duì)之進(jìn)行補(bǔ)救或賠償?shù)牧x務(wù)，不是由當(dāng)事人的協(xié)議而設(shè)定的，而是根據(jù)一般法律的實(shí)施產(chǎn)生的，與當(dāng)事人的協(xié)議無關(guān)。仔細(xì)比較，我們可以感知英美法系學(xué)者在給侵權(quán)行為下定義時(shí)突出強(qiáng)調(diào)了侵權(quán)行為與違約行為的區(qū)別。

在《民法通則》頒布前，我國學(xué)者也對(duì)侵權(quán)行為作了界定，但其有時(shí)代的局限性。著眼于現(xiàn)實(shí)，我們主要對(duì)《民法通則》頒布后學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行比較分析。歸納起來，代表性觀點(diǎn)有：(1)侵權(quán)行為是一種侵犯社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)、侵犯他人財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利的不法行為，是指作為或不作為而不法侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的行為。(2)侵權(quán)行為是指行為人由于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及法律特別規(guī)定應(yīng)對(duì)受害人承擔(dān)民事責(zé)任的其他致害行為。(3)侵權(quán)行為是指行為人由于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)和人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他損害行為。(4)侵權(quán)行為就是指行為人由于過錯(cuò)侵害他人的人身和財(cái)產(chǎn)并造成損害，違反法定義務(wù)，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。我國學(xué)者關(guān)于侵權(quán)行為的界定自然也避免不了大陸法系學(xué)者定義的缺陷，多引用條文來界定侵權(quán)行為。同時(shí)我國學(xué)者的觀點(diǎn)也有自身的特點(diǎn)，即將侵權(quán)行為與民事責(zé)任聯(lián)系在一起。這是進(jìn)步還是倒退，需要我們進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)。

總之，無論是大陸法系學(xué)者還是英美法系學(xué)者，對(duì)于侵權(quán)行為的界定均未脫離過錯(cuò)性、違法性、責(zé)任性。這跟他們所處的時(shí)代有關(guān)。在農(nóng)耕時(shí)代和工業(yè)時(shí)代的前夕，為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，防止不當(dāng)?shù)叵拗迫藗兊男袨樽杂?，學(xué)者們多以過失主義為基礎(chǔ)來界定侵權(quán)行為。而隨著工業(yè)大生產(chǎn)的發(fā)展及高新技術(shù)的運(yùn)用，以過錯(cuò)為要素來界定侵權(quán)行為顯然不能維護(hù)受害人的利益。因此，學(xué)者們又將眼光投向了無過錯(cuò)責(zé)任。但為了不同侵權(quán)行為的定義沖突，他們也支持以判例的形式使建立在無過失主義基礎(chǔ)的侵權(quán)行為類型化，甚至在特別法中進(jìn)行規(guī)定。但眾所周知，特殊也脫離不開一般，它終究要以侵權(quán)行為的一般條文為指導(dǎo)。況且隨著高新技術(shù)、信息技術(shù)的大量運(yùn)用，整個(gè)社會(huì)已被知識(shí)技術(shù)壟斷，如何防止社會(huì)正常發(fā)展過程中所帶來的各種侵害事實(shí)，給受害人以合理的救濟(jì)是擺在我們面前的迫切任務(wù)。在這種現(xiàn)狀下，侵權(quán)行為的含義也應(yīng)該包括現(xiàn)在或?qū)懋a(chǎn)生的新的侵權(quán)行為類型。怎樣科學(xué)地界定侵權(quán)行為，使其符合當(dāng)今社會(huì)的現(xiàn)實(shí)，需要我們不斷地探索。

三、侵權(quán)行為含義特征之我見

(一)對(duì)學(xué)者觀點(diǎn)的評(píng)析

前面我們已經(jīng)對(duì)各國的基本觀點(diǎn)做過簡單的介紹。無論是大陸法系學(xué)者還是英美法系學(xué)者，甚至我國學(xué)者，在界定侵權(quán)行為的基本含義時(shí)都未擺脫歷史的包袱。雖然研究歷史是我們了解某一制度來龍去脈的基本途徑，但歷史僅能反映過去的事實(shí)不能反映并規(guī)制現(xiàn)實(shí)。因而學(xué)者們往往根據(jù)各國民法典或侵權(quán)法中對(duì)侵權(quán)行為、侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定來界定侵權(quán)行為的做法我們并不贊成。理論研究應(yīng)該具有一定的前瞻性，并能夠服務(wù)于立法。通觀學(xué)者觀點(diǎn)，我們不難發(fā)現(xiàn)學(xué)者們多以過錯(cuò)、違法性、損害賠償或民事責(zé)任為要素來定義侵權(quán)行為。過錯(cuò)和違法性均是界定侵權(quán)行為的必備要素嗎?

(二)過錯(cuò)不是界定侵權(quán)行為的必備要素

通過研究侵權(quán)法產(chǎn)生發(fā)展的歷史，我們不難發(fā)現(xiàn)過錯(cuò)一直在侵權(quán)法中扮演一個(gè)非常重要的角色。即使在無過錯(cuò)責(zé)任范圍日益擴(kuò)大的今天，仍有學(xué)者為它搖旗吶喊。當(dāng)然過錯(cuò)在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任過程中起到舉足輕重的作用。但學(xué)者們以過錯(cuò)來界定侵權(quán)行為值得商榷，盡管過錯(cuò)在協(xié)調(diào)行為人自由與社會(huì)安全方面功不可沒。而過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么?眾說紛紜。大致有主觀過錯(cuò)說、客觀過錯(cuò)說和混合說三種觀點(diǎn)。主觀過錯(cuò)說認(rèn)為，過錯(cuò)是一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)。它存在于加害人的內(nèi)心。為什么這種心理狀態(tài)是應(yīng)受非難、應(yīng)受譴責(zé)的呢?因?yàn)橹潞π袨槭沁@種心理狀態(tài)自由選擇的結(jié)果，也即，它是致害行為發(fā)生的原因，是行為人實(shí)施致害行為的心理動(dòng)力。如果一個(gè)致害行為恰好就是這種心理狀態(tài)引起的，那么，該致害行為就是侵權(quán)行為。但主觀過錯(cuò)并沒有外在的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，外人無法得知，在理論和實(shí)踐上均不能得以落實(shí)，所以支持該說的學(xué)者越來越少?？陀^過錯(cuò)說將過錯(cuò)看做是違反社會(huì)準(zhǔn)則的行為意志狀態(tài)。例如阿根廷學(xué)者薩爾瓦特認(rèn)為：“未達(dá)到義務(wù)性質(zhì)所要求的注意即構(gòu)成過錯(cuò)?！痹撜f從行為角度來界定，但其憑借的卻是標(biāo)準(zhǔn)人的行為，難免產(chǎn)生不公平的結(jié)果?；旌险f認(rèn)為，過錯(cuò)是一個(gè)主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，它是支配行為人從事在法律和道德上應(yīng)受非難的行為的故意或過失的狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律的、道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。現(xiàn)在似乎越來越多的學(xué)者贊成這種觀點(diǎn)。孰是孰非，我們不加過多的評(píng)判。但一個(gè)不爭的事實(shí)是學(xué)者們似乎沒有闡釋以過錯(cuò)為要素來界定侵權(quán)行為的合理性。我們認(rèn)為過錯(cuò)不應(yīng)該成為侵權(quán)行為的要素。理由如下：

1.侵權(quán)行為不同于侵權(quán)責(zé)任。顧名思義，侵權(quán)行為由侵權(quán)和行為兩個(gè)詞語構(gòu)成。行為是一種外在的表示，它是客觀存在的，只要該行為侵犯了他人的權(quán)利和合法的利益，并達(dá)到一定的程度，我們就可以認(rèn)定其為侵權(quán)行為。要不要承擔(dān)責(zé)任，是另外一回事。也就是說侵權(quán)行為不同于侵權(quán)責(zé)任，我國很多學(xué)者將二者等同論述，在理論上是站不住腳的。侵權(quán)行為是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提或者一個(gè)要素，只有

有此行為，才有可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而責(zé)令加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時(shí)，我們就需要考慮加害人的主觀狀態(tài)，有無故意或過失。所以，過錯(cuò)僅是判斷加害人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任、責(zé)任大小的一個(gè)因素。

2.以過錯(cuò)來界定侵權(quán)行為并不能囊括現(xiàn)今存在的各種侵權(quán)行為類型。在侵權(quán)法產(chǎn)生的早期，人類處于不發(fā)達(dá)階段，以過錯(cuò)來界定侵權(quán)行為就可以達(dá)到填補(bǔ)受害人損失的目的。但在信息社會(huì)，隨著現(xiàn)代化科技的大量運(yùn)用，很多場(chǎng)合，即使加害人沒有過錯(cuò)，仍有可能給他人造成損害。而且工商業(yè)事故頻繁地發(fā)生，受害人數(shù)越來越多。如果再苛守過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，受害人將得不到應(yīng)有的救濟(jì)，公平正義也難以落實(shí)。為此，各國侵權(quán)法的無過失責(zé)任原則得以建立并呈現(xiàn)擴(kuò)大的趨勢(shì)。此刻，我們?cè)賵?jiān)持以過錯(cuò)為要素來界定侵權(quán)行為，顯然不合時(shí)宜。正如王澤鑒先生所說的那樣：“故意或過失非屬侵權(quán)行為概念所必要，侵權(quán)行為的成立不以故意或過失為要件的亦屬有之。”

(三)違法性是界定侵權(quán)行為的必備要素

自從1896年頒布的《德國民法典》強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為中的違法性要素后，學(xué)者們也對(duì)違法性予以關(guān)注。當(dāng)然，有的學(xué)者用不法性這一用語。在我國，有的學(xué)者持贊成的觀點(diǎn)，有的學(xué)者予以否定。在違法性的誕生國——德國，學(xué)者們對(duì)怎樣判斷某一行為的違法性存在很大的爭論。德國包括德國聯(lián)邦最高法院的大法官支持的傳統(tǒng)理論認(rèn)為，只要《德國民法典》第823條第1款所列舉的權(quán)利與利益受到侵害，違法性因素自動(dòng)滿足。但結(jié)果不法性這一傳統(tǒng)理論受到了拉倫茨等一批學(xué)者的批判，他們認(rèn)為，不能僅因某一行為造成了他人絕對(duì)權(quán)等法益受侵害的消極后果而直接推定該行為具有違法性，還應(yīng)該積極考察該行為是否違法了社會(huì)生活上的一般注意義務(wù)。由此可見，對(duì)于違法性有不同的理解。那么，違法性是否是界定侵權(quán)行為的必備要素?我們認(rèn)為，侵權(quán)行為的界定離不開違法性或不法性。原因在于：

1.通過考察侵權(quán)行為的詞源和侵權(quán)法的歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是英文的tort，還是法語的de-lict，均有歪曲、扭曲等否定性含義在內(nèi)。通過考察羅馬法中關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定，我們知道其也包含了不法的因素。此后各國的侵權(quán)法都是以維護(hù)主體的合法權(quán)益為宗旨，企求合理調(diào)和行為自由與社會(huì)安全。如果我們將侵害別人權(quán)益的所有行為，包括合法行為均稱為侵權(quán)行為，那么我們將改變侵權(quán)行為的本來面貌，已有的侵權(quán)法理論也將有所變動(dòng)。

2.從個(gè)人自由和尊嚴(yán)角度出發(fā)，如果舍棄不法性或違法性的限制，將任何侵害或觸動(dòng)他人權(quán)益的行為均稱為侵權(quán)行為，那么就會(huì)束縛行為人的手腳，阻礙社會(huì)的進(jìn)步。因?yàn)?，稍有不慎，我們就成為侵?quán)行為人，當(dāng)符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成時(shí)，我們又會(huì)承受一定的賠償責(zé)任。為了防止侵權(quán)，我們只好縮手縮腳地進(jìn)行活動(dòng)。為了避免高科技的運(yùn)用所帶來的侵權(quán)責(zé)任，唯一的辦法是停止開發(fā)和使用，整個(gè)社會(huì)將因此受到影響。

3.如果毫無限制地認(rèn)為侵害他人權(quán)益的行為，無論是合法行為還是違法行為，無論造成損害的大小，均是侵權(quán)行為，那么將會(huì)造成訴訟的泛濫，影響社會(huì)的和諧。因?yàn)槲㈩~不利益，在人類的社會(huì)生活中其發(fā)生乃不能避免。道德、宗教社會(huì)規(guī)范保障社會(huì)生活和諧進(jìn)行，不敵視之仍容忍、寬恕之。同理，如果將合法行為所導(dǎo)致的輕微損害仍規(guī)定為侵權(quán)行為，人類社會(huì)的和諧、秩序?qū)⑹セ颈Ｕ稀?/p>

因此，我們認(rèn)為侵權(quán)行為中應(yīng)該具有不法性或違法性的要素，侵權(quán)行為的本質(zhì)在于侵害他人權(quán)益的不法性。現(xiàn)在的關(guān)鍵點(diǎn)在于該怎樣界定違法性。德國學(xué)者們現(xiàn)在傾向于行為不法說，即注意義務(wù)的違反是違法性的特征。日本沒有侵權(quán)行為的用語，但其有不法行為的用語。早期認(rèn)定不法行為以權(quán)利侵害為判斷標(biāo)準(zhǔn)。后來，有學(xué)者認(rèn)為，民法的“權(quán)利侵害”要件基于保證個(gè)人自由活動(dòng)的個(gè)人主義民法思想，在只要不侵害他人權(quán)利就不負(fù)賠償責(zé)任的侵權(quán)行為制度下，個(gè)人的自由活動(dòng)受到最小的限制。但在這種思想下，能夠被認(rèn)定為權(quán)利的對(duì)象狹窄，所以即使是加害行為違反道義，擾亂社會(huì)秩序的場(chǎng)合，也會(huì)被以未發(fā)生權(quán)利侵害為理由否定侵權(quán)行為的成立。并且他還主張，必須說即使未侵害個(gè)人的權(quán)利，背離社會(huì)規(guī)范的加害行為仍然構(gòu)成侵權(quán)行為，違反公序良俗的場(chǎng)合也必須認(rèn)定侵權(quán)行為的成立。所以，后來日本傾向于以“違法性”代替“權(quán)利侵害”，作為判斷不法行為的標(biāo)準(zhǔn)。在我們看來，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定肯定是違法，但僅以此來界定侵權(quán)行為還有些狹隘。當(dāng)行為人違反了他應(yīng)有的法定義務(wù)和注意義務(wù)時(shí)，其行為也具有了不法性或否定性。只有這樣理解，我們才能更好地維護(hù)受害人的利益。

四、小結(jié)

通過以上簡單的分析，我們可以對(duì)侵權(quán)行為的含義做以總結(jié)：侵權(quán)行為指行為人不法地侵害他人合法權(quán)益，并造成一定損害的行為。具體而言：

1.侵權(quán)行為是一種行為，包括作為和不作為。沒有這種外在的客觀行為，侵權(quán)行為無法存在?！扒謾?quán)行為必須理解為是對(duì)他人之權(quán)利以作為或不作為方式之侵犯或者以作為或不作為的方式違反制定法的義務(wù)、違反善良風(fēng)俗、違反與社會(huì)日常生活相關(guān)的對(duì)他人人身和財(cái)務(wù)的必要的注意?！毙袨槿吮仨氝`反了他應(yīng)有的法定義務(wù)和注意義務(wù)，該義務(wù)可能是遵守法律的強(qiáng)制性規(guī)定，也可能是尊重善良風(fēng)俗和別人的權(quán)益。比如侵權(quán)法中規(guī)定的不得侵犯他人財(cái)產(chǎn)和人身的義務(wù)。總之，他違背了權(quán)益的不可侵犯性，因?yàn)槊穹▌?chuàng)造的權(quán)利具有防衛(wèi)侵害的特性，法律保護(hù)的利益同樣有此功能。

2.侵權(quán)行為的對(duì)象是權(quán)利和法益。侵害法律明確規(guī)定的所有權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)等絕對(duì)權(quán)肯定是法律所不允許的。那么，債權(quán)是否包括在內(nèi)，學(xué)者們一般持否定意見，因?yàn)槠洳痪哂泄拘?。但在德國、臺(tái)灣地區(qū)的民法中通過“故意以背于善良風(fēng)俗之方法加損害于他人”的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)。同時(shí)在法律發(fā)展的過程中，有些利益雖然沒有上升為權(quán)利，法律仍然對(duì)其予以保護(hù)，因?yàn)樗鼘?duì)民事主體而言具有重要的意義，通常稱其為法益。

3.侵權(quán)行為應(yīng)該是造成一定損害的行為。在此，損害并不一定是有形的或經(jīng)濟(jì)上的不利益。只要主體因?yàn)樵撝潞π袨槎a(chǎn)生一定程度的不便或不舒服，就可以認(rèn)為該行為造成了損害。但造成輕微的，可以忽略不計(jì)的損害行為不應(yīng)該稱之為侵權(quán)行為。否則，這會(huì)造成社會(huì)的混亂和資源的浪費(fèi)。因此，只有對(duì)權(quán)益的侵害超過了通常人們可以接受的界限，該致害行為才可以被歸為侵權(quán)行為。

總之，無論立法和理論曾經(jīng)怎樣界定侵權(quán)行為，我們不應(yīng)該就事論事。當(dāng)前，我們處在21世紀(jì)，而新世紀(jì)的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化已經(jīng)發(fā)生了不同于以往的變化?？茖W(xué)技術(shù)在推動(dòng)社會(huì)高速發(fā)展的同時(shí)，也帶來了更多的災(zāi)難和事故。而這些事故的發(fā)生往往是難以預(yù)防的，或者預(yù)防的成本高昂。如果為了防止事故的發(fā)生而停止新技術(shù)的開發(fā)和運(yùn)用，人類社會(huì)的發(fā)展也受到抑制。我們似乎陷入了被動(dòng)，進(jìn)退兩難。為了鼓勵(lì)主體從事一些高風(fēng)險(xiǎn)并對(duì)人類社會(huì)有利的事業(yè)，我們需要以不法性、一定的損害為要素來界定侵權(quán)行為；而為了保護(hù)受害人的利益，我們需要從廣義上理解不法性，只要行為人違反了以保護(hù)他人為目的的法律、違反了公序良俗，該行為也是侵權(quán)行為。