陳 煒， 周 園

(1. 長(zhǎng)沙理工大學(xué) 文法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410004；2. 長(zhǎng)沙理工大學(xué) 期刊中心，湖南 長(zhǎng)沙 410004)

量刑情節(jié)是指定罪事實(shí)以外的，反映犯罪行為社會(huì)危害性確定的量和犯罪人的行為危害性程度，并影響人民法院刑罰裁量的各種客觀標(biāo)準(zhǔn)。在研究它的過(guò)程中，必須首先要回答的問(wèn)題是：為什么刑法中需要量刑情節(jié)？它的根據(jù)是什么？否則，對(duì)量刑情節(jié)的研究只能成為無(wú)源之水，無(wú)本之木。理論根據(jù)所要解決的不是量刑情節(jié)的實(shí)然問(wèn)題，而是應(yīng)然問(wèn)題，這樣才能使量刑情節(jié)體系達(dá)到完整性。

一、理論根據(jù)：刑法的公正性與人道性

任何的法律，都必須符合一定的價(jià)值取向，博登海默就指出：“任何值得被稱為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對(duì)性的基本價(jià)值，……一種完全無(wú)視或根本忽視基本價(jià)值中任何一個(gè)價(jià)值或多個(gè)價(jià)值的社會(huì)秩序，不能被認(rèn)為是一種真正的法律秩序?！盵1]盡管在法的價(jià)值問(wèn)題上，理論界還存在分歧，但是無(wú)論是從法的目的價(jià)值還是形式價(jià)值來(lái)看，法的目的價(jià)值是指，主體通過(guò)法的手段性價(jià)值所實(shí)現(xiàn)的一種主體目的狀態(tài),是法所追求目標(biāo)的現(xiàn)實(shí)化,包括正義、自由、秩序。法的形式價(jià)值是指，法律在形式上應(yīng)當(dāng)具備哪些值得肯定或好的品質(zhì),例如法律是良法而非惡法，法律蘊(yùn)含了正義精神，法律是民主的產(chǎn)物，法律內(nèi)含民本主義和人道主義思想，法律是明確的而非含混不清的等等。法的價(jià)值都包含著公正性和人道性兩個(gè)最基本的理念。刑法也不例外，而且尤其應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公正性與人道性。刑法作為“最后的防線”，具有暴力性與強(qiáng)制性，其適用結(jié)果就是直接剝奪公民的財(cái)產(chǎn)、人身自由、甚至生命，因此如果刑法是不公正和不人道的，那么這個(gè)國(guó)家的整個(gè)法律體系也是缺乏公正和人道的。陳興良教授在其《刑法哲學(xué)》一書中，明確提出刑法價(jià)值包括公正性、謙抑性、人道性。量刑情節(jié)直接影響到刑罰的輕重，可以最為直接地反映出刑法的公正與人道價(jià)值，因此自然也需要以這些基本價(jià)值為取向。

公正,又稱正義,源于拉丁語(yǔ)Justitia。從詞源學(xué)上說(shuō),它具有正當(dāng)、公平、平等和不偏不倚的含義。約翰·羅爾斯指出：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣?！盵2]在法治社會(huì)中，法律是實(shí)現(xiàn)公正的重要手段。實(shí)現(xiàn)公正的最低要求均離不開(kāi)法律的規(guī)范作用。盡管在不同的社會(huì)人們對(duì)公正的理解存在差異和變化，但公正的理念中，仍然存在著樸素的觀念，即中立、合理的分配。古羅馬就有著“正義是給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望”的觀點(diǎn)[3]，亞里士多德也曾指出：“公平一詞意味著與某種標(biāo)準(zhǔn)相稱的分配比例?！盵4]按照公正這種最基本最樸素的要求來(lái)看，在刑法領(lǐng)域, 刑法的公正性是刑法的量的公正性，也就是要解決刑罰分配的正義性問(wèn)題，主要是應(yīng)當(dāng)將犯罪與刑罰之間的公正價(jià)值充分體現(xiàn)出來(lái)，這種公正價(jià)值要求法定刑配置應(yīng)當(dāng)以犯罪為基準(zhǔn)，法定刑的配置只有在犯罪的質(zhì)和量達(dá)到某種事實(shí)上的適應(yīng)時(shí)，才能體現(xiàn)刑法公正性與正義性的要求。也就是說(shuō)，在刑事立法上法定刑的配置必須并且只能與行為人的犯罪行為及其能夠通過(guò)這種犯罪體現(xiàn)出來(lái)的主觀惡性有關(guān)，必須以法條明確規(guī)定什么樣的行為應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，處以什么程度的刑罰處罰。只有這樣，刑法的公正價(jià)值才能得以體現(xiàn)。刑罰的分配問(wèn)題,就牽涉到實(shí)體上的分配標(biāo)準(zhǔn)，即一個(gè)行為及該行為人是否應(yīng)受到刑罰的處罰和處罰的輕重，同時(shí)還要要求分配程序的合理性，在具體適用刑法的時(shí)候，必須要求法官依法合理的作出正確的裁量。即法官是否居于“中立”的位置，對(duì)刑罰的裁量是否合理與合法。而裁量的依據(jù)，就表現(xiàn)為法律所規(guī)定的一系列具體的量刑情節(jié)。

實(shí)現(xiàn)定罪量刑的公正性是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，因?yàn)樗婕胺缸锱c刑罰的一系列難題。首要的就是刑罰目的的選擇，它直接關(guān)系“分配公平”的“標(biāo)的”如何確定，究竟是按照犯罪行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性,還是按照犯罪人的可罰性來(lái)分配刑罰。前者致力于報(bào)應(yīng)與一般預(yù)防，而后者則強(qiáng)調(diào)功利與特別預(yù)防。刑罰的價(jià)值是多元化的，社會(huì)需要多種刑罰目的共存，而多元化的刑罰目的又難免相互沖突。因此，量刑情節(jié)究竟就受刑罰目的制約，公平分配刑罰的標(biāo)準(zhǔn)就難以確定，其公正性自然難以體現(xiàn)。英國(guó)法學(xué)家彼得·斯坦指出：“由于只顧及一種標(biāo)準(zhǔn)而拋棄另一種標(biāo)難不盡人意，同時(shí)又不可能一起采用它們。因此，在各種相互矛盾的標(biāo)準(zhǔn)面前，唯一的出路就是求助于第三種可能的方法——衡平。衡平意味著某種程度上的調(diào)和和妥協(xié)，即用妥協(xié)的辦法來(lái)減少適用這種或那種標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)之間的差異?！盵4]可以說(shuō)，衡平是公正性的必然選擇。衡平的作用表現(xiàn)在：一是在確定刑罰的分配標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，主要考慮犯罪行為的嚴(yán)重性,但不能絕對(duì)化，應(yīng)當(dāng)同時(shí)兼顧犯罪人的可罰性即人身危險(xiǎn)性，把二者有機(jī)結(jié)合起來(lái)。二是刑罰的分配應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法定的標(biāo)準(zhǔn)，限制法官的自由裁量權(quán)。刑罰具有很大的伸縮性，最高法定刑與最低法定刑之間有很大的裁量可能性。這種高度的伸縮性,使得刑罰在實(shí)用上具有很大的困難性。因?yàn)榉缸镄袨榈膰?yán)重社會(huì)危害性與犯罪人的人身危險(xiǎn)性，盡管是客觀存在的現(xiàn)實(shí)，但是卻不可能作出精確的度量。在這種情況下，可以明確量化的各種量刑情節(jié)，依此為根據(jù)，來(lái)保障刑罰的公正性。刑法的公正性不但體現(xiàn)在普遍性上，同時(shí)還體現(xiàn)在個(gè)別性上。對(duì)個(gè)案的處理，直接影響到公眾的情感因素，公眾可以直接感受到某一具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為受到刑罰的處罰，是否維護(hù)了社會(huì)公共秩序的穩(wěn)定和其他人的合理分配。對(duì)具有相同情節(jié)的犯罪人處以相同或相似的刑罰，也可以使得公眾直接感受到普遍的公正性。對(duì)特定犯罪人處以何種刑罰處罰，何種程度的處罰，其合理與否，也直接影響到犯罪人個(gè)人的感受，如果公正合理，犯罪人自然心甘情愿認(rèn)罪伏法，如若不然，其對(duì)抗社會(huì)的情緒有增無(wú)減，這與刑罰的預(yù)防目的就相去甚遠(yuǎn)了。

人性，又稱為人的本性，是人之為人的基本品性[5]。著名哲學(xué)家休謨說(shuō)：“一切科學(xué)對(duì)于人性總是或多或少地有些關(guān)系，任何科學(xué)不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，它們總是會(huì)通過(guò)這樣或那樣的途徑回到人性?！盵6]按照現(xiàn)代法學(xué)者的理論，任何法律的規(guī)定，都必須符合人類最基本的本性，對(duì)于直接剝奪人類個(gè)體的財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命的刑罰，更要慎之又慎，必須要具有人道性，保障人類最基本的權(quán)利。量刑情節(jié)制度是刑罰制度的一個(gè)重要組成部分，其價(jià)值在于為法官提供評(píng)價(jià)犯罪人人身危險(xiǎn)性大小，犯罪行為社會(huì)危害程度輕重，從而對(duì)犯罪嫌疑人以及被告人作出是否適用刑罰，以及如何適用刑罰所必須憑借的各種事實(shí)依據(jù)。量刑情節(jié)直接關(guān)系到對(duì)犯罪人施以何種刑罰，這種刑罰是不是公正與合理，是不是具有人道性。因此，量刑情節(jié)的設(shè)置與規(guī)定，都必須以人為本，充分尊重人的自由意志，體現(xiàn)刑法的人文關(guān)懷，尊重人的理性發(fā)展，實(shí)現(xiàn)公正與功利的統(tǒng)一，從而更好地實(shí)現(xiàn)預(yù)防的刑罰目的，最終實(shí)現(xiàn)法治正義。量刑情節(jié)制度人性化所表現(xiàn)的人性是合法基礎(chǔ)上的人性，它并不是“法外開(kāi)恩”的代名詞，量刑情節(jié)制度的設(shè)計(jì)應(yīng)以人權(quán)為核心，在遵循法定程序的基礎(chǔ)上，充分關(guān)心人、尊重人。人具有永恒不變的本性——感性和理性，盡管刑法極力去維護(hù)整個(gè)社會(huì)的公平與正義，但是對(duì)于這種普遍的正義來(lái)說(shuō)，人們更為直接感受到恰恰是體現(xiàn)在個(gè)體上的公平與正義。刑罰必須要考慮到個(gè)別化，因?yàn)榧词故窃谛谭ㄖ幸?guī)定的同一種犯罪，也是由不同的人實(shí)施的，犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪后的態(tài)度也是不一樣的。正如英國(guó)法學(xué)家邊沁認(rèn)為“不應(yīng)該對(duì)所有犯罪的相同之罪適用相同之刑，必須對(duì)可能影響感情的某些情節(jié)予以考慮”，[7]因此，量刑情節(jié)制度的設(shè)計(jì)應(yīng)建立在理性意志的基礎(chǔ)上，理性表明人應(yīng)當(dāng)受到尊重?！皩?duì)人類的普遍‘尊重’在某種意義上是‘找不到根據(jù)的’——它是一種終極的態(tài)度，而這一點(diǎn)本身是不能用更終極的術(shù)語(yǔ)來(lái)加以說(shuō)明的”。[8]這種人類的理性包括合理性與合道德性。合理性就是“合乎理性”和“合理的特征”[9]。黑格爾指出：“抽象地說(shuō)，合理性一般是普遍性和單一性相互滲透的統(tǒng)一。具體地說(shuō)，這種合理性按其內(nèi)容是客觀自由(即普遍的實(shí)體性意志)與主觀自由兩者的統(tǒng)一；因此，合理性按其形式就是根據(jù)被思考的即普遍的規(guī)律和原則而規(guī)定自己的行動(dòng)?！盵10]英國(guó)制度法學(xué)代表人物麥考密克認(rèn)為，合理性對(duì)法律制度是極其重要的。他說(shuō)：“我們?cè)跇?gòu)筑我們的法律制度和執(zhí)行這些制度的程序中都需要高度的合理性?！诜珊头沙绦蛑?，合理性是首要的優(yōu)點(diǎn)。”[11]量刑情節(jié)制度的設(shè)計(jì)，必須以符合最基本的人類情感與合理性為基礎(chǔ)。不能作出合法卻不合理的規(guī)定。量刑情節(jié)的設(shè)計(jì)，必須具有最嚴(yán)密的邏輯性和可操作性。而合道德性，則表明法律制度是人的價(jià)值選擇的產(chǎn)物和工具，表征一項(xiàng)法律制度的設(shè)計(jì)不可能完全離開(kāi)人們的倫理道德觀念。量刑情節(jié)制度是一種對(duì)人自身價(jià)值和命運(yùn)關(guān)懷的法治，是和踐踏人性的人治相對(duì)立的。其充分尊重人的尊嚴(yán)，充分發(fā)揮了人的主觀能動(dòng)性，包括執(zhí)法者的“自由裁量權(quán)”。就量刑情節(jié)制度而言，其存在的合道德性、合理性只在于它適合于所在歷史階段的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，因?yàn)槠浜侠砀鶕?jù)最終隱藏在社會(huì)經(jīng)濟(jì)的根據(jù)之中，量刑情節(jié)制度人性的目的是為了實(shí)現(xiàn)刑罰制度的公正，而且，其公正一定是在合理性和合道德性范圍內(nèi)的公正，否則，其所滿足的只能是個(gè)別人的私欲，而無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。

二、法律根據(jù)：罪責(zé)刑相適應(yīng)原則——“罪刑均衡”與“刑罰個(gè)別化”的統(tǒng)一

在對(duì)犯罪人施以刑罰的標(biāo)準(zhǔn)這個(gè)問(wèn)題上，刑事古典學(xué)派與刑事實(shí)證學(xué)派一直存在著分歧。刑事古典學(xué)派認(rèn)為，衡量犯罪輕重的唯一標(biāo)尺就是社會(huì)遭受到的危害程度，如貝卡利亞就指出：“衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害?！盵12]古典學(xué)派同時(shí)還極力提倡罪刑均衡原則，貝卡利亞就明確提出了“刑罰與犯罪相對(duì)稱”。[12]他們主張對(duì)犯罪人所判的刑罰要與他所犯的罪行的輕重相適應(yīng)，重罪重判，輕罪輕判。對(duì)犯罪人施以刑罰的份量就應(yīng)該與犯罪行為的危害程度尤其是犯罪的客觀侵害結(jié)果相適應(yīng)，這實(shí)際上是一種以行為主義為中心的罪刑等價(jià)裁量。而刑事實(shí)證學(xué)派則強(qiáng)調(diào)犯罪行為是犯罪人主觀惡性與品格的表現(xiàn),定罪量刑應(yīng)以犯罪人的主觀惡性的大小為標(biāo)準(zhǔn),刑罰的輕重決定于行為人的主觀惡性或人身危險(xiǎn)性的大小,其核心是主觀的犯罪人的人身危險(xiǎn)性，由此主張刑罰的個(gè)別化。長(zhǎng)期以來(lái)，“罪刑均衡”與“刑罰個(gè)別化”一直作為對(duì)立的理論而存在，但在現(xiàn)代世界各國(guó)刑法理論中,古典學(xué)派與實(shí)證學(xué)派之間的鴻溝已經(jīng)填平,兩大學(xué)派的基本刑罰思想日趨融合。從各國(guó)刑事立法來(lái)看,古典學(xué)派倡導(dǎo)的罪刑均衡的內(nèi)容已經(jīng)得到修正,刑罰個(gè)別化的思想也逐漸滲透到刑事立法和刑事司法中來(lái),由此產(chǎn)生了一條新的刑法基本原則——罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。即在刑罰裁量時(shí)，既注重刑罰與犯罪行為及其社會(huì)危害性相適應(yīng),又注重刑罰與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。

當(dāng)今世界各國(guó)的刑事立法，都接受并貫徹了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，在量刑時(shí)考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性已成為各國(guó)刑法的通例。犯罪人的各種人格因素表現(xiàn)出來(lái)的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性一樣，都是量刑情節(jié)的根源，都是兩者統(tǒng)一體反映出來(lái)的社會(huì)危害性程度的情狀和環(huán)節(jié)。人身危險(xiǎn)性本身是具有反社會(huì)性質(zhì)的，但是作為人身危險(xiǎn)性根據(jù)和表征的因素，并不一定都具有反社會(huì)性，這一點(diǎn)，人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性不同。作為社會(huì)危害性之根據(jù)的已然的犯罪行為具有反社會(huì)性是沒(méi)有疑義的。而人身危險(xiǎn)性是對(duì)犯罪人未然之罪的預(yù)防，是犯罪人的一種未然行為的可能性，其哲學(xué)基礎(chǔ)是實(shí)證主義。但是，卻表明了犯罪人可改造的難易程度。由此可見(jiàn)，犯罪人的人身危險(xiǎn)性在量刑中的重要意義。

我國(guó)在1979年刑法中并未規(guī)定罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，在總結(jié)以往的理論研究成果與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，借鑒國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，于1997年刑法第5條明確規(guī)定這一原則：“刑罰的輕重,應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”其中的“刑事責(zé)任”，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為“這里的刑事責(zé)任主要是指行為人的人身危險(xiǎn)性程度,包括初犯可能與再犯可能?！盵13]也有學(xué)者認(rèn)為刑事責(zé)任與刑罰個(gè)別化的內(nèi)涵是一致的，“此項(xiàng)基本原則的確立，肯定了我國(guó)刑法中一貫堅(jiān)持的刑罰的輕重與犯罪的社會(huì)危害性相一致的原則，吸收了刑罰個(gè)別化的基本精神，體現(xiàn)了現(xiàn)代刑法理論中重視行為人個(gè)體狀況的思潮”。[14]大陸刑法理論普遍認(rèn)為，“行為人存在主觀的并且個(gè)人的責(zé)任，是作為科刑前提的犯罪成立的基本要件”。[15]因此，將我國(guó)刑法第5條中的“刑事責(zé)任”理解為刑罰個(gè)別化中所強(qiáng)調(diào)的人身危險(xiǎn)性，是符合基本的刑法理論和立法者意圖的。應(yīng)將其理解為犯罪人在犯罪過(guò)程中以及犯罪前后表現(xiàn)出來(lái)的、與犯罪人的人格直接相關(guān)的、決定其人身危險(xiǎn)性的一系列主觀情況。這些情況不同于犯罪事實(shí)能夠作為犯罪成立與否的因素，而僅僅在犯罪成立的基礎(chǔ)上影響刑罰的輕重。如犯罪人的年齡、生理狀況、職業(yè)狀況、精神狀況等,犯罪前的一貫表現(xiàn)；還包括犯罪的動(dòng)機(jī)、犯罪時(shí)的意志特征、在犯罪中的地位和作用，以及犯罪是否具有投案自首、立功的情節(jié)，其認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)如何等等。這些因素能直接體現(xiàn)出犯罪人的人身危險(xiǎn)性的大小。

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則必然要求在為犯罪制定刑罰和對(duì)犯罪人裁量執(zhí)行刑罰時(shí)，不但使刑罰的輕重與行為人的行為性質(zhì)及客觀危害程度相適應(yīng)，同時(shí)也要考慮到行為人的主觀惡性，使刑罰的輕重與行為人人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。該原則反映了“罪刑均衡”與“刑罰個(gè)別化”的有機(jī)統(tǒng)一，也體現(xiàn)了刑罰一般預(yù)防與特殊預(yù)防相結(jié)合的目的，符合當(dāng)代刑法的發(fā)展趨勢(shì)。量刑情節(jié)是反映了行為的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的事實(shí)情況，其在立法中設(shè)置的科學(xué)與否，具體刑罰裁量中的合理與否，直接影響到刑法的公正和對(duì)人權(quán)的保護(hù)。因此，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不但是量刑情節(jié)的刑法理論基礎(chǔ)，更是刑事立法與司法中所遵循的一貫原則。

三、適用根據(jù)：靜態(tài)與動(dòng)態(tài)的統(tǒng)一

一般認(rèn)為，法可以分為靜態(tài)的法與動(dòng)態(tài)的法。靜態(tài)的法通常是指用文本上的法，以法律條文所表達(dá)的法律規(guī)則和制度。動(dòng)態(tài)的法則是指現(xiàn)實(shí)生活中的法，指人們?cè)趯?shí)際社會(huì)生活中按照法律規(guī)定的行為模式去行為，法律從而被實(shí)際遵守、執(zhí)行和適用等一系列活動(dòng)的過(guò)程。在法的實(shí)施過(guò)程中，我們將靜態(tài)的法律稱為法的效力，將動(dòng)態(tài)的法稱為法的實(shí)效。法的實(shí)效與法的效力是兩個(gè)有所區(qū)別又相互聯(lián)系的概念。兩者的區(qū)別主要在于：法的效力是法的約束力，屬“應(yīng)然”范疇，是討論“應(yīng)然”狀態(tài)的靜止的法律是否符合一定的法律規(guī)格；法的實(shí)效是指具有法的效力的制定法的實(shí)際實(shí)施結(jié)果，屬“實(shí)然”范疇，是分析“實(shí)然”狀態(tài)的運(yùn)動(dòng)中的法律所產(chǎn)生的實(shí)際結(jié)果。兩者是相互聯(lián)系的，法的效力是法的實(shí)效的前提之一，沒(méi)有這個(gè)前提，法就不可能取得實(shí)效，但是，僅有這個(gè)前提，而不遵守、執(zhí)行和適用，就不可能有實(shí)效。法具有統(tǒng)一的效力，卻不一定具有同樣的實(shí)效。法律在被制定出來(lái)后，只是一種抽象意義上的行為規(guī)范，通過(guò)法的實(shí)施，法律在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中被有關(guān)主體遵守、執(zhí)行和適用，法的實(shí)效得以產(chǎn)生。這樣才可以充分體現(xiàn)立法者的目的與意圖，與法的效力達(dá)到統(tǒng)一，真正達(dá)到靜態(tài)與動(dòng)態(tài)的統(tǒng)一。

動(dòng)態(tài)的法的實(shí)效性具有量的規(guī)定性和量的可變性。法律制定出來(lái)以后，具有了應(yīng)然的法律效力，但是當(dāng)把法律放到現(xiàn)實(shí)社會(huì)中去實(shí)施時(shí)，總是處于理想和現(xiàn)實(shí)的矛盾之中。立法雖然可以指導(dǎo)實(shí)踐，但是卻永遠(yuǎn)跟不上社會(huì)環(huán)境的變化。在實(shí)踐中，法的實(shí)效是不斷變化著的，因此，我們的目標(biāo)應(yīng)該是努力提高法的實(shí)效的量，盡量接近應(yīng)然法律的效力。法的實(shí)效產(chǎn)生的實(shí)際過(guò)程表現(xiàn)為社會(huì)中有關(guān)主體自覺(jué)活動(dòng)的結(jié)果。法的實(shí)效要通過(guò)法的實(shí)施來(lái)實(shí)現(xiàn)，而法的實(shí)施，無(wú)論是法的遵守還是法的執(zhí)行和適用，都表現(xiàn)為有關(guān)主體的自覺(jué)活動(dòng)。只有有關(guān)主體自覺(jué)地去遵守、執(zhí)行和適用相關(guān)法律，這些法律才會(huì)有實(shí)效。正如英國(guó)法學(xué)家彼得·斯坦所言：“明智的立法者承認(rèn)，法律不可能制定得完美元缺，以使它可以嚴(yán)格地適用到屬于法律規(guī)定范圍之內(nèi)的一切實(shí)際情況中去。因此他們相信法官必須擁有一定程度的自由裁量權(quán)，以此緩和法律規(guī)定所固有的刻板性?！盵4]

量刑情節(jié)的存在，恰恰顯示出了刑罰規(guī)定的效力性與實(shí)效性的統(tǒng)一。對(duì)犯罪人施以刑罰，就必須要在刑法中明確規(guī)定，何種犯罪，何種情形，適用于何種刑罰，程度大小如何?，F(xiàn)代各國(guó)的刑法中，都不僅僅把犯罪的社會(huì)危害性作為衡量犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而更加重視犯罪人的人身危險(xiǎn)性以及能否予以改造。這不但體現(xiàn)了刑法的人道性與公正性，同時(shí)也使刑法的動(dòng)態(tài)實(shí)施得到了保障。一般來(lái)說(shuō)，法的內(nèi)容越合理，法所包含和體現(xiàn)的價(jià)值取向越符合一定時(shí)期社會(huì)的基本價(jià)值觀念，法就越容易得到社會(huì)的認(rèn)同，法就越具有實(shí)效。相反，如果一部法律在內(nèi)容亡嚴(yán)重背離社會(huì)需要，或與人們的普追價(jià)值取向相對(duì)立，那么，不僅公眾不會(huì)自覺(jué)遵守它，而且有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員也會(huì)不同程度地抵制它，在此情況下，法的實(shí)效就會(huì)大打折扣。[16]量刑情節(jié)的設(shè)計(jì)合理與否，直接關(guān)系到整部刑法的實(shí)效性。從目前來(lái)看，量刑情節(jié)制度實(shí)效不佳的原因在很大程度上是由于我國(guó)刑法典未能設(shè)計(jì)科學(xué)合理地量刑量化體系，未能充分考慮犯罪人的具體情況和主觀惡性、人身危險(xiǎn)性的大小。在理論研究和司法實(shí)踐中，忽視對(duì)量刑情節(jié)制度實(shí)效的實(shí)證分析，在法律實(shí)效與法律效力之間出現(xiàn)了極大地空隙。因此，科學(xué)合理的量刑情節(jié)制度的優(yōu)化就可以彌補(bǔ)刑法的效力性與實(shí)效性的縫隙，從而達(dá)到靜態(tài)與動(dòng)態(tài)的統(tǒng)一。

法的實(shí)效是通過(guò)有關(guān)主體的實(shí)施活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，法的實(shí)施主體的因素影響和制約著法的實(shí)效，尤其是法的實(shí)施主體的法律認(rèn)知水平和法律意識(shí)。法律只有首先被有關(guān)主體所認(rèn)知才有可能得以實(shí)施。在法的實(shí)施過(guò)程中，不同主體所需達(dá)到的法律認(rèn)知水平是不同的，一般來(lái)說(shuō)，由于法律的執(zhí)行主體和適用主體擔(dān)負(fù)著特定的法律職責(zé)，他們所需達(dá)到的認(rèn)知水平遠(yuǎn)高于一般的社會(huì)公眾。但是對(duì)于法律的價(jià)值認(rèn)同、守法精神、忠于法律的堅(jiān)定信念、深層次的法律信仰等主觀精神因素的不同，使得法的實(shí)效性也不可能得到完美的體現(xiàn)。量刑情節(jié)的存在，更多的需要法官在實(shí)證分析的過(guò)程中，應(yīng)充分考慮犯罪嫌疑人的犯前、犯后情況和其人身危險(xiǎn)性，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)采用體系化的方法分析案情，也就是法官具有很大程度上的自由裁量權(quán)。

所謂自由裁量權(quán)，是指(法官)酌情做出決定的權(quán)利，并且這種決定應(yīng)當(dāng)在當(dāng)時(shí)情況下是正義、公正、正確和合理的。法律常常授予法官以權(quán)力或責(zé)任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時(shí)是根據(jù)情勢(shì)所需，有時(shí)則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使之。[17]刑事自由裁量權(quán)是否只能在量刑領(lǐng)域內(nèi)行使，我國(guó)刑法學(xué)界存在分歧，有學(xué)者認(rèn)為只能在量刑領(lǐng)域內(nèi)行使，有的學(xué)者認(rèn)為刑事自由裁量權(quán)的含義應(yīng)該包括定罪和量刑兩個(gè)方面，筆者贊同后者的觀點(diǎn)。因?yàn)橛行┒ㄗ锴楣?jié)本身就是一個(gè)模糊的概念，如“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等，情節(jié)是否嚴(yán)重或情節(jié)是否惡劣，需要法官的自由裁量。所以，法官的刑事自由裁量權(quán)既存在于定罪階段又存在于量刑階段。不同的是在定罪階段，法官的刑事自由裁量權(quán)比在量刑階段有更嚴(yán)格的限制，同時(shí)和量刑情節(jié)有關(guān)的刑事自由裁量權(quán)只能是存在于量刑階段的刑事自由裁量權(quán)利。筆者認(rèn)為，量刑的自由裁量權(quán)只有通過(guò)量刑情節(jié)才能得到合理的實(shí)現(xiàn)；量刑情節(jié)可以賦予法官適度的自由裁量權(quán)。作為量刑情節(jié)基礎(chǔ)的自由裁量權(quán)只能是相對(duì)的自由裁量權(quán)，法官在法定刑幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)利必須以量刑情節(jié)為依據(jù)，不允許法官在一定法定刑幅度內(nèi)不根據(jù)量刑情節(jié)而絕對(duì)自由裁量。法官一旦具有權(quán)利過(guò)大的自由裁量權(quán)，就極容易造成司法的不公正和司法的腐敗，正如孟德斯鳩所言，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，他們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止，這是一條萬(wàn)古不易的經(jīng)驗(yàn)”。[18]因此，如果想達(dá)到法的靜態(tài)與動(dòng)態(tài)的統(tǒng)一，就必須要限制法官的自由裁量權(quán)。

因此，只有制定相對(duì)確定的法定刑制度，同時(shí)制定科學(xué)、完備的量刑情節(jié)體系，才可以使得法官自由裁量權(quán)得到限制。法官的自由裁量權(quán)只能通過(guò)科學(xué)完備的量刑情節(jié)體系得以實(shí)現(xiàn)。雖然相對(duì)確定的法定刑是法官相對(duì)自由裁量權(quán)得以存在的前提，但如果沒(méi)有科學(xué)完備的量刑體系，法官的相對(duì)自由裁量權(quán)就不能很好地實(shí)現(xiàn)。相對(duì)的自由裁量權(quán)彌補(bǔ)了絕對(duì)無(wú)自由裁量權(quán)的呆板、僵化的缺陷，相對(duì)自由裁量權(quán)的實(shí)現(xiàn)必須嚴(yán)格依靠法律規(guī)定或認(rèn)可的量刑情節(jié)。量刑情節(jié)規(guī)定的細(xì)致、量化與易于操作，才可以真正限制法官進(jìn)行過(guò)于主觀的裁量。

綜上不難看出，量刑情節(jié)的存在，正是以動(dòng)態(tài)的法的實(shí)效性為基礎(chǔ)，合理科學(xué)的量刑情節(jié)制度的設(shè)計(jì)，就可以真正彌補(bǔ)法的效力與實(shí)效性之間的差距，從而達(dá)到靜態(tài)與動(dòng)態(tài)的真正統(tǒng)一。

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