鄭厚勇

[摘要]1997年刑法第384條關(guān)于挪用公款罪的規(guī)定，基本上是沿襲1997年刑法修改前的有關(guān)規(guī)定。用20世紀(jì)80年代中期以貪污論處的挪用公款歸個(gè)人使用的犯罪行為，來(lái)涵蓋當(dāng)今的挪用公款犯罪行為，已不合時(shí)宜，應(yīng)當(dāng)加以修改和完善。

[關(guān)鍵詞]挪用公款；犯罪；修正；思路

[中圖分類號(hào)]DF21[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1672－7320(2009)02－0197－04

1997年刑法第384條關(guān)于挪用公款罪的規(guī)定，基本上沿襲1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《1988年補(bǔ)充規(guī)定》)，而《1988年補(bǔ)充規(guī)定》是由1985年最高人民法院、最高人民檢察院制發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解答》(以下簡(jiǎn)稱《1985年解答》)，其主要內(nèi)容仍是《1985年解答》的內(nèi)容，不同的是，將以貪污論處的挪用公款歸個(gè)人使用的行為改為獨(dú)立的挪用公款罪?！?985年解答》的出臺(tái)，完全是為了適應(yīng)當(dāng)時(shí)的形勢(shì)需要?！?988年補(bǔ)充規(guī)定》確定挪用公款罪，其規(guī)定內(nèi)容基本是《1985年解答》的翻版，1997年修改刑法時(shí)又沒(méi)有對(duì)《1988年補(bǔ)充規(guī)定》中的挪用公款罪規(guī)定進(jìn)行建設(shè)性修改和完善，以致挪用公款罪的刑法規(guī)定明顯帶有20世紀(jì)80年代中期1979年刑法施行期間司法解釋的痕跡。今天，刑法第384條規(guī)定，已不適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)和刑事法制的發(fā)展變化，用20世紀(jì)80年代中期以貪污論處的挪用公款歸個(gè)人使用的行為，來(lái)涵蓋當(dāng)今紛繁復(fù)雜、情形多變的挪用公款犯罪行為，完全不合時(shí)宜。因此，筆者試圖就1997年刑法第384條關(guān)于挪用公款罪的規(guī)定提出自己的修正思路。

一、將挪用公款“歸個(gè)人使用”修改為挪作個(gè)人使用或者其他單位使用

1985年最高人民法院、最高人民檢察院制發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解答》(以下簡(jiǎn)稱《1985年解答》)作出挪用公款歸個(gè)人使用以貪污罪論處的規(guī)定時(shí)，我國(guó)還處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，公司、企業(yè)幾乎都屬于社會(huì)主義公有制性質(zhì)，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體也是如此，財(cái)產(chǎn)屬于國(guó)家所有。公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)包含著國(guó)家撥款或者財(cái)政補(bǔ)貼，依靠撥款或者財(cái)政補(bǔ)貼取得的收入當(dāng)然也都是國(guó)家的財(cái)產(chǎn)，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)，主要是國(guó)家撥款。因此，將本單位的公款挪給其他單位使用，都是社會(huì)主義大家庭中的成員使用，只是違反了財(cái)政金融法規(guī)，不存在危害性較大的犯罪問(wèn)題。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，以前社會(huì)主義公有制的一家天下不復(fù)存在，私有經(jīng)濟(jì)等非國(guó)有經(jīng)濟(jì)逐漸成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，我國(guó)的非公有制經(jīng)濟(jì)還將會(huì)有更好更快的發(fā)展。國(guó)家對(duì)公益性事業(yè)單位和人民團(tuán)體的撥款也比以前大為減少，事業(yè)單位和人民團(tuán)體的業(yè)務(wù)活動(dòng)和人員工資報(bào)酬，主要依靠自己的創(chuàng)收來(lái)維持。今天的公司、企業(yè)，都是自主經(jīng)營(yíng)、獨(dú)立核算、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、自負(fù)盈虧的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，依靠自己的力量在競(jìng)爭(zhēng)激烈的市場(chǎng)中求生存求發(fā)展。公司、企業(yè)的生存和發(fā)展與公司、企業(yè)中職工的命運(yùn)密切相關(guān)，危害了公司、企業(yè)的生存和發(fā)展，就等于是損害了職工的利益。因此，將本單位公款挪給其他單位使用，嚴(yán)重影響本單位的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)，造成本單位重大經(jīng)濟(jì)損失或者破產(chǎn)的行為，不僅是嚴(yán)重?fù)p害單位和職工利益的行為，也是破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的行為，其危害性是20世紀(jì)80年代中期的同類行為不可比擬的。當(dāng)時(shí)不認(rèn)為是犯罪的，在今天就不一定不是犯罪。挪用公款供其他單位使用，造成本單位重大經(jīng)濟(jì)損失的行為，在今天就是一種破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，嚴(yán)重?fù)p害公款所有單位利益和職工利益的行為，對(duì)其再不能按以前的違法拆借行為對(duì)待，應(yīng)當(dāng)予以犯罪化。刑法第384條規(guī)定的挪用公款罪，應(yīng)當(dāng)將挪用公款供其他單位使用并造成后果嚴(yán)重的情形納入其中。

二、剔除三種用途條件，以嚴(yán)重后果作為構(gòu)成條件

第384條規(guī)定的挪出公款后的三種具體用途，是挪出公款后的自然延伸行為，不應(yīng)作為挪用公款罪的構(gòu)成條件，只能作為挪用公款罪的酌定處罰情節(jié)。挪用公款罪和挪用特定款物罪，都是違反法律法規(guī)和單位內(nèi)部規(guī)章制度，擅自改變公款和特定款物的用途，使公款和特定款物不能發(fā)揮其特定的作用，損害公款所有權(quán)單位的合法利益和特定款物享有者的合法利益，并侵害了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，從而破壞國(guó)家工作人員的整體形象，影響國(guó)家和政府的聲譽(yù)。因此，挪用公款罪應(yīng)該與挪用特定款物罪一樣，以行為造成的嚴(yán)重后果作為其客觀方面的構(gòu)成條件。挪用特定款物的行為，不論是挪作個(gè)人使用，還是挪作單位使用，都是一種嚴(yán)重的濫用職權(quán)行為，它造成的嚴(yán)重危害后果和引起的惡劣影響范圍，是超過(guò)挪用一般公款行為的危害后果和影響范圍的。例如，將地震救災(zāi)款用于購(gòu)買單位用車，將防汛修堤款用于建單位職工住房，造成災(zāi)民不能得到及時(shí)而周全的救濟(jì)，堤防不能得到及時(shí)的加固，其危害和影響是不可估量的。但是，如此嚴(yán)重的挪用特定款物行為，都是以情節(jié)嚴(yán)重，致使國(guó)家和人民群眾利益遭受重大損害為構(gòu)成條件，挪用一般公款行為也應(yīng)該以情節(jié)嚴(yán)重，致使公款所有權(quán)單位遭受重大損害為構(gòu)成條件。根據(jù)刑法的謙抑性原則，對(duì)情節(jié)一般，危害不大的挪用特定款物和一般公款的行為，不應(yīng)該以犯罪論處。例如，挪用一般公款1萬(wàn)元以上歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，雖然挪用時(shí)間較長(zhǎng)，單位需要用款時(shí)及時(shí)歸還，或者雖然自己不能歸還，但親友幫其及時(shí)歸還的，對(duì)公款所有權(quán)單位危害就較小，對(duì)這種行為就不應(yīng)該以犯罪論處。又如，挪用一般公款，不論數(shù)額多少，時(shí)間長(zhǎng)短，只要進(jìn)行非法活動(dòng)，就構(gòu)成挪用公款罪，數(shù)額在5000元以上的，還要給予刑罰處罰。這些危害性不大的挪出一般公款行為的本身并沒(méi)有構(gòu)成犯罪，刑法之所以規(guī)定其犯罪，因?yàn)樵u(píng)價(jià)了其挪出公款后的用途，即非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)等，將用公款進(jìn)行非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)等用途的危害性強(qiáng)加于挪用公款罪，這就造成挪用公款罪適用范圍的廣泛性，使一些情節(jié)顯著輕微，危害性較小的挪用一般公款的行為成為犯罪。因此，挪用公款罪的構(gòu)成不能以挪出公款后的具體用途為構(gòu)成條件，應(yīng)該以情節(jié)嚴(yán)重，致使公款所有權(quán)單位遭受重大損失為構(gòu)成犯罪的基本條件。

三、將情節(jié)嚴(yán)重的挪用非特定公物行為予以犯罪化

1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行(懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>若干問(wèn)題的解答》曾將情節(jié)嚴(yán)重的挪用非特定公物行為，按挪用公款罪處罰。這一解釋雖然超越《1988年補(bǔ)充規(guī)定》關(guān)于挪用公款罪的對(duì)象范圍，但卻是針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的情節(jié)嚴(yán)重的挪用非特定公物行為作出的合理的規(guī)定。挪用特定公物，可能構(gòu)成犯罪；同理，挪用一般公物，也有可能構(gòu)成犯罪。1997年刑法第384條套用了《1988年補(bǔ)充規(guī)定》中關(guān)于挪用公款罪的規(guī)定，沒(méi)有將非特定公物納入挪用對(duì)象的范疇。但是，我們不能否認(rèn)現(xiàn)實(shí)生活中頻繁發(fā)生的越來(lái)越嚴(yán)重的挪用非特定公物的事實(shí)。有時(shí)候，公款與公物的使用價(jià)值是一致的，需要用公款去購(gòu)買公物用于生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)時(shí)，公款被挪用，此時(shí)公款所有權(quán)單位遭受的損失，與需要用公物用于生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)而公物被挪用遭受的損失，是同一個(gè)事實(shí)。有時(shí)候，公物被挪用致

使公物所有權(quán)單位遭受的損失，比公款被挪用致使公款所有權(quán)單位遭受的損失還要大，如某國(guó)有企業(yè)一批用于生產(chǎn)的緊俏物質(zhì)被挪用的危害性，就比該公司相同價(jià)值的資金被挪用的危害性大，因?yàn)榇藭r(shí)用資金也購(gòu)買不到這些被挪用的緊俏物質(zhì)。在今天，公物的價(jià)值越來(lái)越大，使用價(jià)值越來(lái)越高，如一些高科技產(chǎn)品，高性能機(jī)械產(chǎn)品，其價(jià)值和使用價(jià)值都是20世紀(jì)80年代的產(chǎn)品不可比擬的。例如，某國(guó)有公司的工作人員利用職務(wù)之便，擅自將本單位的一臺(tái)價(jià)值百萬(wàn)余元的進(jìn)口挖掘機(jī)借給其弟使用，用于其弟承包的某高速公路建設(shè)工程，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)一個(gè)月；某行政機(jī)關(guān)正職負(fù)責(zé)人利用職務(wù)之便，擅自決定本單位的一輛價(jià)值50萬(wàn)元進(jìn)口中型面包車歸其上下班使用，其他人不得使用，單位只好又花30余萬(wàn)元購(gòu)買一輛小轎車供其他兩位副職負(fù)責(zé)人使用。實(shí)際上，這位正職負(fù)責(zé)人每天很少用車，他是將面包車供其妻子使用，用于經(jīng)營(yíng)酒店生意中的拉貨和接送客人。如此等等這些挪用一般公物的行為，不僅嚴(yán)重侵害了國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性，也給公物所有權(quán)單位造成了較大的經(jīng)濟(jì)損失，比一般的挪用公款罪的危害性要大，應(yīng)該予以犯罪化并給予刑罰處罰。否則，挪用公款罪的設(shè)立和構(gòu)建就有失科學(xué)與公正，挪用公款罪不能完全適用于所有危害性較大的挪用行為，就不是真正刑法意義上的挪用公款罪。

四、將挪用特定款物歸個(gè)人使用的行為并入挪用特定款物罪

挪用特定款物，就是改變國(guó)家撥發(fā)或者接受捐贈(zèng)的救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)等特定款物的規(guī)定用途，用于其他方面。改變特定款物的規(guī)定用途，不論是歸個(gè)人使用，還是供單位使用，都侵犯了國(guó)家關(guān)于專款專物的使用制度，破壞了國(guó)家救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)工作的管理秩序，從而使國(guó)家和人民群眾利益遭受損失，并對(duì)國(guó)家和政府造成不良影響。1979年刑法中的挪用特定款物罪，雖然條文中沒(méi)有明確規(guī)定是歸個(gè)人使用還是歸單位使用，但根據(jù)當(dāng)時(shí)刑法教科書中的學(xué)理解釋，挪用特定款物罪不包括挪用特定款物歸個(gè)人使用的情形。(第401頁(yè))。當(dāng)時(shí)的學(xué)理解釋沒(méi)有將挪用特定款物歸個(gè)人使用的行為納入挪用特定款物罪中，也符合當(dāng)時(shí)的客觀實(shí)際情況。20世紀(jì)80年代前，國(guó)家關(guān)于特定款物撥發(fā)的數(shù)額和數(shù)量也相對(duì)較少，加上管理嚴(yán)格和使用的透明度高，挪用特定款物歸個(gè)人使用的行為較為少見(jiàn)。挪用特定款物供單位使用，有一定的借口和托詞，為的是單位利益，沒(méi)有顧及到特定款物挪用后對(duì)國(guó)家和人民群眾利益的損害。因而，挪用特定款物用于建樓堂館所，建單位職工宿舍，購(gòu)買小轎車的情形較為普遍，1979年刑法第126條就是針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的這一現(xiàn)象制定的。1997年刑法第273條是對(duì)1979年刑法第126條原條文的吸收，沒(méi)有作任何變動(dòng)。在此之前，《1988年補(bǔ)充規(guī)定》將挪用特定款物歸個(gè)人使用的行為規(guī)定為挪用公款罪，這也是受司法解釋關(guān)于挪用一般公款歸個(gè)人使用以貪污論處規(guī)定的影響，以求在“歸個(gè)人使用”問(wèn)題上的一致性。既然前文談及挪用一般公款歸單位使用的行為應(yīng)規(guī)定為挪用公款罪，因此，挪用特定款物歸個(gè)人使用的行為也應(yīng)該并入到挪用特定款物罪中，以保證挪用型犯罪在犯罪對(duì)象上的一致性，即挪用公款罪的對(duì)象是一般公款，挪用特定款物罪的對(duì)象是特定款物。將挪用特定款物歸個(gè)人使用的行為并人到挪用特定款物罪中，也符合其犯罪構(gòu)成中的其他條件的規(guī)定。在犯罪主體上，挪用特定款物罪的主體是掌管救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的財(cái)會(huì)人員以及批準(zhǔn)挪用的直接責(zé)任人員(第673頁(yè))，其中也包括國(guó)家工作人員挪用特定款物歸個(gè)人使用的行為；在犯罪客觀方面，挪用特定款物行為是一致的，主觀方面都是故意。因此，將挪用特定款物歸個(gè)人使用的行為并人到挪用特定款物罪，符合其犯罪構(gòu)成的規(guī)定，并能克服將挪用特定款物歸個(gè)使用以挪用公款罪處理時(shí)帶來(lái)的缺陷。

另外，刑法第384條規(guī)定的挪用公款罪，在犯罪主體、犯罪主觀方面和犯罪客觀方面與第185條第2款和第272條第2款規(guī)定的挪用公款罪都是一致的，純屬多余。刑法第384條規(guī)定已全然包含了第185條第2款和第272條第2款規(guī)定的挪用公款罪情形。刑法第384條規(guī)定的挪用公款罪主體是國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員依據(jù)刑法第93條規(guī)定來(lái)認(rèn)定，即為以下四種人員：第一，國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；第二；國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；第三，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員；第四，其他依照法律從事公務(wù)的人員。第185條第2款款和第272條第2款規(guī)定的人員，就包含在前列第二、三種人員之中。第185條第2款和第272條第2款規(guī)定的犯罪對(duì)象，也包含在第384條規(guī)定的犯罪對(duì)象中。第三種人員挪用的公款，肯定是指所派駐單位的公款，其中包括非國(guó)有性質(zhì)的公款和資金，國(guó)有金融機(jī)構(gòu)控制的客戶資金，實(shí)際上就是該國(guó)有金融機(jī)構(gòu)的資金，它要以自己擁有的國(guó)有資金對(duì)客戶承擔(dān)支付本息的責(zé)任。因此，刑法中沒(méi)有第185條第2款和第272條第2款規(guī)定，依照刑法第384條也能解決國(guó)有公司、企業(yè)和國(guó)有金融機(jī)構(gòu)工作人員挪用本單位資金的犯罪問(wèn)題。

通過(guò)以上4個(gè)方面的修正后，挪用公款罪在犯罪客觀方面的基本構(gòu)成要素表現(xiàn)為兩個(gè)方面：危害行為是挪用公款歸個(gè)人使用或者供其他單位使用，危害結(jié)果為情節(jié)嚴(yán)重。其中，情節(jié)嚴(yán)重以數(shù)額較大或者致使本單位遭受重大損失等情節(jié)來(lái)說(shuō)明。加重的犯罪構(gòu)成以情節(jié)特別嚴(yán)重為條件，情節(jié)特別嚴(yán)重以數(shù)額巨大或者以致使本單位遭受特別重大損失等情節(jié)來(lái)說(shuō)明。挪用公款罪中的犯罪對(duì)象為一般公款和一般公物。修正后的挪用公款罪條文為：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款，數(shù)額較大，致使國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，處5年以下有期徒刑或者拘役。數(shù)額巨大，致使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，處5年以上有期徒刑；挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。

挪用一般公物，情節(jié)嚴(yán)重的，以挪用公款罪論處(第184頁(yè))。