李　川

[摘要]期待可能性在根本上是用來(lái)彌補(bǔ)刑法由其理論缺陷所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)非正義的問(wèn)題，完善刑法的合理性。期待可能性的現(xiàn)實(shí)空間僅基于外部原因所造成的期待可能性情形，所以期待可能性的適用領(lǐng)域相對(duì)狹小。但是我們從立法和司法角度都可有效借鑒之。

[關(guān)鍵詞]期待可能性；刑法合理性；責(zé)任

[中圖分類號(hào)]D924[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1671-511x(2009)04-0083-04

一、期待可能性作為合理契機(jī)的理論探源

期待可能性理論是指在行為時(shí)的具體情況下，能夠期待行為人避免犯罪行為、實(shí)施適法行為的情況，反之，“則可成為行為人的阻卻責(zé)任事由，即對(duì)行為人可以免除或減輕刑事責(zé)任”。當(dāng)符合犯罪構(gòu)成要件的行為的發(fā)生背景是不能期待行為人實(shí)施適法行為之時(shí)，該行為即無(wú)期待可能性，行為人不應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的刑事責(zé)任。期待可能性理論自從“癖馬案”判決中產(chǎn)生之日起，發(fā)展已超百年，成為大陸法系刑法學(xué)界阻卻責(zé)任事由的重要理論之一，并對(duì)大陸法系的立法和司法產(chǎn)生了積極深遠(yuǎn)的影響。如德國(guó)刑法33條規(guī)定之可寬宥的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)——“防衛(wèi)人由于惶惑、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)?，不?fù)刑事責(zé)任”——就體現(xiàn)了期待可能性的原理。行為人在受到即時(shí)侵害的危險(xiǎn)而高度緊張的情形下，無(wú)法期待其有理有節(jié)地做出恰到好處的理性防衛(wèi)表現(xiàn)，因此此時(shí)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)無(wú)期待之可能性，不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。又如日本大審院所做之“第五柏島丸事件”司法判例，基于期待可能性情形之考慮，對(duì)不得不超載開(kāi)船的被告人只進(jìn)行輕微的處罰。

但如果從本質(zhì)上考察，作為刑事法律主要理論基礎(chǔ)的刑事古典學(xué)派的觀點(diǎn)同期待可能性理論之邏輯基礎(chǔ)實(shí)質(zhì)上存在著某種背離，這種背離直接導(dǎo)致了對(duì)期待可能性的一系列非議。舊派刑法學(xué)理論是建立在意志自由論的前提基礎(chǔ)上的，其所認(rèn)為的犯罪產(chǎn)生的原因在于行為人的基于避苦求樂(lè)心理和功利原則做出的自我選擇，是行為人意志自由選擇的產(chǎn)物，而非由外在因素所決定。人是理性和意志自由的，可以認(rèn)識(shí)自身行為和做出符合客觀規(guī)律如功利主義的理性選擇，如同托奇的總結(jié)：“古典犯罪學(xué)(舊派)都是以一致心理學(xué)為堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)的。它們都認(rèn)為，每一種犯罪行為都是經(jīng)不引誘而由自由意志決定的結(jié)果”。而因?yàn)槊總€(gè)人從抽象意義上都具有這種自由意志，具有共同的一般屬性，所以抽象的法律就可以盡量不用考慮主體的問(wèn)題，以對(duì)犯罪行為威懾的目的來(lái)規(guī)定相應(yīng)的刑罰，所以在舊派理論的影響下，刑事法律圍繞著犯罪行為這個(gè)中心展開(kāi)，即行為中心論。與此不同的是，期待可能性理論的立論前提是相對(duì)意志自由或意志受限論。期待可能性立論認(rèn)為主體刑事責(zé)任的產(chǎn)生不僅要考察主體要素和心理要素之外，還要考察非難可能性。而行為無(wú)非難可能性正是從主體行為時(shí)的外在客觀環(huán)境條件來(lái)具體評(píng)價(jià)的，當(dāng)外在因素足以限制行為人的自由意志，使其不得不做出形式上的犯罪構(gòu)成要件規(guī)定的行為時(shí)，則視為無(wú)期待可能性，不負(fù)刑事責(zé)任。所以可以說(shuō)期待可能性立論之邏輯前提是行為人的意志是受到具體限制的，從這種受限制的意志自由之中推斷出了行為免責(zé)的合理性。因此，期待可能性表明意志并非充分自由的，而是有可能受限制的和相對(duì)的，即“期待可能性理論實(shí)際上是對(duì)人的意志的相對(duì)自由的反映，無(wú)非是對(duì)客觀條件限制人的意志自由作用的承認(rèn)”。

在刑事法律發(fā)展過(guò)程中，意志自由論雖然受到實(shí)證學(xué)派觀點(diǎn)強(qiáng)有力的沖擊，但其至今仍作為刑事法律的主要立論基礎(chǔ)，是刑事法律邏輯的出發(fā)點(diǎn)。由意志自由論所邏輯派生出來(lái)的行為中心論是刑事法律確定犯罪和刑罰的前提。然而與意志自由論基礎(chǔ)地位同樣明顯的是，意志自由存在相當(dāng)程度的缺陷，這些缺陷也不可避免對(duì)刑事法律構(gòu)成了消極的影響，體現(xiàn)為刑事法律的不合理性，導(dǎo)致了特定情形下刑事法律的非正義。比如如果嚴(yán)格按意志自由，刑事法律在確定刑事責(zé)任時(shí)是無(wú)需考慮主體要素的，因?yàn)橹黧w都具有抽象一致的意志自由，顯無(wú)差別可見(jiàn)。但是如果對(duì)精神病人和心智未成熟之少年與成年人確定同樣的責(zé)任和刑罰，顯然不盡合理，也缺乏正義性。正是由于這種絕對(duì)意志自由所導(dǎo)致的刑事法律的非正義存在，刑事法律才不得不向與自由意志邏輯相悖的實(shí)證學(xué)派觀點(diǎn)也敞開(kāi)懷抱，尋求一定的妥協(xié)，實(shí)證學(xué)派才能在局部對(duì)刑事法律的規(guī)定構(gòu)成相當(dāng)?shù)挠绊憽Ｍ瑯?，縱然期待可能性所持之意志受限論與刑事古典學(xué)派的意志自由論存在背離，但是刑事法律由于其理論上的先天缺陷，不得不在責(zé)任問(wèn)題上局部對(duì)期待可能性理論做出吸收，以緩解特定情形下刑法責(zé)任和刑罰的非正義。如癖馬案和第五柏島丸事件正體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

從這種意義上說(shuō)，期待可能性理論要比實(shí)證學(xué)派的理論更適合作為對(duì)刑法理論和實(shí)踐的補(bǔ)充。因?yàn)椋诖赡苄岳碚撝⒄摶A(chǔ)是意志自由受限論，雖然表明意志并非絕對(duì)自由的、常常受到限制，但其至少還承認(rèn)意志是相對(duì)自由的，這點(diǎn)雖然與完整意義的自由意志有所差異，但是其至少局部承認(rèn)了意志自由的可能性，與刑事法律的邏輯并非完全相反。但是實(shí)證學(xué)派則在理論基礎(chǔ)上是否認(rèn)意志自由的，其所采用的是意志決定論的觀點(diǎn)，認(rèn)為意志不可能自由，而是完全受周邊環(huán)境決定。意志決定論的自然延伸即具體施罰，反對(duì)抽象一致的基于行為的法定刑罰方式，從根本上反對(duì)刑事法律的現(xiàn)行邏輯。如實(shí)證學(xué)派代表人物菲利就認(rèn)為：“這種否定一切基本常識(shí)的刑事司法制度(傳統(tǒng)嚴(yán)格遵從刑事法律的司法制度)，竟使聰明人得出這種結(jié)論，它們忘記了罪犯的人格，而僅把犯罪作為抽象的法律現(xiàn)象進(jìn)行處理。這與舊醫(yī)學(xué)不顧病人的人格，僅把疾病作為抽象的病理現(xiàn)象進(jìn)行治療一樣。”因此，刑事實(shí)證學(xué)派與古典學(xué)派的緊張關(guān)系一直都延續(xù)存在，其理論上的矛盾程度遠(yuǎn)大于期待可能性理論與古典學(xué)派理論的差異。期待可能性理論能更好地在盡量少地破壞刑事法律邏輯的基礎(chǔ)上彌補(bǔ)刑事法律的不足。當(dāng)然，期待可能性之立論基礎(chǔ)的意志限制論畢竟與意志自由有相當(dāng)?shù)牟町?，這導(dǎo)致了在刑事法律中引入期待可能性的相關(guān)擔(dān)憂。超法規(guī)的期待可能性是否是對(duì)司法裁量權(quán)的無(wú)限擴(kuò)大的危險(xiǎn)契機(jī)?期待可能性的具體法定情形如何才能得到科學(xué)的規(guī)定?這些問(wèn)題的存在無(wú)不與期待可能性本質(zhì)上是刑事法律正常邏輯的例外條件有關(guān)。期待可能性作為刑法合理性完善的契機(jī)，也需要小心使用。

綜上所述，可以說(shuō)期待可能性之產(chǎn)生在根本上是對(duì)刑法理論的先天缺陷所做出的補(bǔ)充，用來(lái)彌補(bǔ)刑法由其理論缺陷所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)不合理和非正義的問(wèn)題，完善刑法的合理性。而作為完善刑法合理性的契機(jī)，要時(shí)時(shí)注意盡量減少其對(duì)刑事法律邏輯的傷害，使其較和諧地融入現(xiàn)行刑事法律的立定和實(shí)現(xiàn)之中。

二、期待可能性理論的現(xiàn)實(shí)空間

期待可能性理論本身具有很強(qiáng)的解釋性，就其排除責(zé)任可能性而言，可以對(duì)德日刑法中責(zé)任問(wèn)題相關(guān)的廣泛情況進(jìn)行解釋，包括行為人有無(wú)責(zé)任能力、有無(wú)過(guò)錯(cuò)、有無(wú)違法性認(rèn)識(shí)等一切內(nèi)部和外部的

情況。如正當(dāng)防衛(wèi)這種排除違法性行為就可用期待可能性理論解釋。在此種急迫情形下，無(wú)法期待正當(dāng)防衛(wèi)者不去通過(guò)打擊對(duì)方的防衛(wèi)手段保護(hù)自己，正當(dāng)防衛(wèi)者此時(shí)適法地坐以待斃無(wú)法期待，因此行為人得以免除其違法性，無(wú)須負(fù)刑事責(zé)任。我國(guó)的刑事法律規(guī)定與大陸法系國(guó)家相比，在犯罪成立結(jié)構(gòu)上有相當(dāng)大的差異，由此導(dǎo)致責(zé)任概念之差異，直接影響到期待可能性理論的定位問(wèn)題。在大陸法系的刑法理論之中，期待可能性是對(duì)犯罪成立中有責(zé)性部分的認(rèn)識(shí)理論，可以完全從是否有責(zé)性的角度加以討論。然而德日大陸法系中的責(zé)任問(wèn)題跟我國(guó)的刑事責(zé)任之內(nèi)涵不盡一致。西方刑法學(xué)上的“責(zé)任”相當(dāng)于我國(guó)犯罪構(gòu)成要件中犯罪主體的部分內(nèi)容和犯罪主觀方面的內(nèi)容，再加上確定刑事責(zé)任的內(nèi)容。所以期待可能性理論所涉及的影響面遍及我國(guó)的犯罪構(gòu)成部分和刑事責(zé)任部分，而不僅僅是確定有無(wú)刑事責(zé)任的問(wèn)題。

期待可能性除了在面上可遍布我國(guó)刑法中的犯罪和責(zé)任領(lǐng)域外，在質(zhì)上亦可以分為兩類。從不能期待行為人為適法行為的原因上講，依靠期待可能性免除的刑事責(zé)任可分為因內(nèi)部原因的無(wú)法期待和外部原因的無(wú)法期待。內(nèi)部原因的無(wú)法期待是指由于行為人的內(nèi)在原因而無(wú)法期待其從事適法行為，這點(diǎn)不因外界環(huán)境的變化而發(fā)生根本變化，包括行為主體和主觀方面的問(wèn)題，如行為人未成年或患有精神病、常人無(wú)法判斷也沒(méi)有義務(wù)判斷控制行為的無(wú)過(guò)錯(cuò)等。外部原因的無(wú)法期待是在受到特定環(huán)境影響下，受到外界多種因素的共同作用而無(wú)法期待的適法行為，這點(diǎn)因環(huán)境的變化而不斷變化，從而無(wú)法非常精確地抽象描述，如癖馬案中的雇員義務(wù)和長(zhǎng)期受殘忍虐待的妻子殺夫行為等。內(nèi)部原因所造成的無(wú)法期待適法行為的問(wèn)題由于比較穩(wěn)定，不因外界因素的變化而發(fā)生根本變化，在期待可能性理論之前，往往已經(jīng)形成了其他系統(tǒng)的刑法理論進(jìn)行解釋，如刑事責(zé)任能力理論或過(guò)錯(cuò)理論，用來(lái)解釋無(wú)刑事責(zé)任能力和無(wú)過(guò)錯(cuò)的行為不承擔(dān)刑事責(zé)任的問(wèn)題。此類期待可能性情形因?yàn)橛衅渌喾N理論作為依托，爭(zhēng)議較小。因此，現(xiàn)實(shí)中討論的、單獨(dú)產(chǎn)生對(duì)刑法補(bǔ)充意義的期待可能性主要是基于外部原因產(chǎn)生的狹義的期待可能性情形，即行為的外部非難可能性問(wèn)題。這些外部原因造成的期待可能性問(wèn)題只能由期待可能性這種理論來(lái)排除其刑事責(zé)任，而無(wú)其他刑法理論的支撐，由此凸顯出期待可能性理論彌補(bǔ)法律與現(xiàn)實(shí)之間的縫隙，增加刑法實(shí)踐實(shí)質(zhì)合理性的重要功能，這才是期待可能性理論真正發(fā)揮作用的空間。正是在這個(gè)意義上，“期待可能性的思想，乃司法實(shí)踐上本于公平性、合理性，并在法律感情的驅(qū)使下的自發(fā)產(chǎn)物，因其具有填補(bǔ)國(guó)民與法律間所存嫌隙，提高法院威信及法律權(quán)威之功用，于第二次世界大戰(zhàn)后成為刑事責(zé)任理論中之時(shí)代寵兒，并贏得危機(jī)理論的稱號(hào)?！?/p>

期待可能性的現(xiàn)實(shí)空間僅基于外部原因所造成的期待可能性情形，也就是在其他刑法理論和規(guī)定無(wú)法解釋的情形下才有適用的意義，所以期待可能性的適用領(lǐng)域相對(duì)狹小。外部原因所造成的期待可能性問(wèn)題往往比較隨機(jī)和特別，要想從中抽象出具體的法律規(guī)范并非易事，所以立法意義上的引入借鑒相對(duì)困難。而司法領(lǐng)域雖然有相當(dāng)?shù)撵`活性、也因多樣的爭(zhēng)議性為期待可能性理論提供了廣闊的解釋空間，但是由于當(dāng)今各國(guó)普遍的罪刑法定主義原則限制，期待可能性理論想突破似乎僵化的法條規(guī)定尋求現(xiàn)實(shí)合理性和個(gè)別正義，并不現(xiàn)實(shí)。作為超法規(guī)阻卻事由的期待可能性很難突破罪刑法定加以應(yīng)用。期待可能性理論作為一種司法解釋，只能在受到嚴(yán)格限制的裁量權(quán)的范圍內(nèi)局部適用，“戴著腳鐐起舞”。總之，“所謂罪刑法定原則似乎只能為我們提供限制入罪機(jī)制，而沒(méi)有相應(yīng)確立出罪正當(dāng)化解釋機(jī)制。這為我們實(shí)現(xiàn)期待可能性的作為超法規(guī)阻卻事由的出罪功能設(shè)置了法律障礙。”

三、期待可能性的現(xiàn)實(shí)應(yīng)用

盡管作用范圍受到了相當(dāng)?shù)木窒蓿诖赡苄灾S護(hù)刑法實(shí)質(zhì)合理性的重要作用卻不容小覷。從進(jìn)一步完善我國(guó)刑法規(guī)定和司法實(shí)踐的角度，期待可能性都有重要的意義。

首先，從立法上看，借鑒其他國(guó)家的期待可能性之精神的人律規(guī)定，我國(guó)也可以進(jìn)一步穩(wěn)妥地促成刑法規(guī)定的合理化。

第一，我國(guó)可以借鑒德國(guó)、匈牙利等國(guó)刑法中的可寬宥的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，進(jìn)一步完善正當(dāng)防衛(wèi)的合理性規(guī)定?？蓪掑兜姆佬l(wèi)過(guò)當(dāng)是指在人身安全和自由財(cái)產(chǎn)等權(quán)益遭受到急迫的暴力侵犯的情形下，防衛(wèi)人由于驚嚇害怕而做出的過(guò)度防衛(wèi)的行為。行為人由于受到過(guò)度的驚嚇刺激，處于過(guò)度驚恐的緊張狀態(tài)，從而其控制自己的能力極度減弱，自我保護(hù)的本能使得行為人做出過(guò)度反擊的行為。由于情緒的緊張導(dǎo)致情緒的失控，從而無(wú)法控制自己行為的限度，是由于人的自我保護(hù)本能的正常反應(yīng)使然。所以，在這種情形下，法律不能期待一個(gè)遭到驚嚇的個(gè)體還能保持足夠清醒的理智謹(jǐn)慎地注意到其適法的限度，如此期待對(duì)正常人的要求過(guò)于嚴(yán)苛。因此，在不能期待驚嚇?lè)佬l(wèi)的適法行為之時(shí)，該防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)男袨橐榔诖赡苄钥擅獬淌仑?zé)任。

反觀我國(guó)刑法規(guī)定中，雖然沒(méi)有可寬宥的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，但是卻有無(wú)限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防衛(wèi)行為，造成侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。應(yīng)該說(shuō)，這個(gè)規(guī)定的本意是對(duì)于人身權(quán)益的最大程度的合法保障，鼓勵(lì)防衛(wèi)人同犯罪行為作斗爭(zhēng)，有積極的意義。但是其純粹是以原因犯罪的暴力程度來(lái)區(qū)分是否負(fù)刑事責(zé)任，有失合理性。對(duì)方的暴力行為不見(jiàn)得就必須以暴力的方式來(lái)制止才是合適正當(dāng)?shù)模员┲票╋@然并不具有合理的必然性。即便在遭受到暴力犯罪的情形下，如果行為人清醒理智，并且完全有可能采取較小的反擊手段來(lái)制止暴力侵害者的侵犯時(shí)，行為人仍然出于內(nèi)心的仇恨或反感的惡意實(shí)施致命或嚴(yán)重傷害的防衛(wèi)行為，顯然具有主觀上的過(guò)錯(cuò)和責(zé)任上的可罰性，此時(shí)仍以無(wú)限防衛(wèi)為由免責(zé)有失公允，在某種程度上鼓勵(lì)了防衛(wèi)中的暴力性。而如果借鑒可寬宥的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)則可有效地解決這種問(wèn)題?？蓪掑兜姆佬l(wèi)過(guò)當(dāng)是從能否期待防衛(wèi)人在此情形下做出適法防衛(wèi)行為為出發(fā)點(diǎn)的，可有效避免不必要的暴力防衛(wèi)，值得借鑒。如果無(wú)限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定能夠輔以可寬宥的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)為條件，或以可寬宥的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)替代之，無(wú)疑有利于進(jìn)一步推進(jìn)正當(dāng)防衛(wèi)制度的合理性。

第二，在我國(guó)的量刑規(guī)定之中，可增加對(duì)期待可能性程度考量的具體規(guī)定。如前所述，期待可能性理論在司法當(dāng)中具有較大的適用空間，但由于罪刑法定的原則，只能非常有限地適用。實(shí)際上由于我國(guó)刑法量刑規(guī)定的酌定考慮內(nèi)容中并無(wú)期待可能性的字眼，所以司法中很難直接引用期待可能性程度作為量刑的依據(jù)，即便是僅僅作為酌定情節(jié)。由于刑事法律對(duì)司法實(shí)踐的嚴(yán)格限制，法官不愿在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下冒險(xiǎn)。而期待可能性在諸如癖馬案之類的上司命令型案件或受虐婦女殺夫等受害人嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)型案件中都有很強(qiáng)的解釋力，其理論自身

也較為成型，完全有必要作為規(guī)定的量刑考慮情節(jié)加以規(guī)定。

具體來(lái)講，我國(guó)刑法兩個(gè)重要的酌定量刑條文可以進(jìn)行修正。一是刑法第三十七條規(guī)定的“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”的規(guī)定。此條中犯罪情節(jié)輕微并不足以涵蓋所以處罰合理性的問(wèn)題，外部原因的顯無(wú)期待可能性亦可作為此處的考慮對(duì)象之一。顯無(wú)期待可能性的行為如加以處罰明顯有失合理性，所以此條可以修改為“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微或顯無(wú)期待可能性的犯罪，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”。此外，在刑法第六十一條規(guī)定的量刑酌定情節(jié)類舉中，可以添加“期待可能性程度”作為其要素之一，增加犯罪酌定情節(jié)的科學(xué)性。當(dāng)在刑法明確規(guī)定了期待可能性作為司法自由裁量權(quán)的考慮要素，期待可能性才真正可以被引入到刑事司法裁量之中，發(fā)揮其合理性之功效。

其次，在司法的自由裁量之中，引入期待可能性理論，有利于保障刑事司法實(shí)踐的科學(xué)性和合理性。然而在司法中引入期待可能性理論，面對(duì)的一個(gè)主要問(wèn)題是：期待可能性能否成為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。筆者認(rèn)為在通常情況下，這點(diǎn)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。因?yàn)槠诖赡苄匀绻匾阶阋猿椒傻囊?guī)定來(lái)阻卻刑事責(zé)任的程度，那就會(huì)對(duì)刑法的根基產(chǎn)生影響。如前所述，期待可能性理論畢竟在前提上與刑事古典學(xué)派的理論不同，承認(rèn)期待可能性超越法律的邏輯，一方面違反了罪刑法定的原則，另一方面從根本上否認(rèn)了刑事法律的基礎(chǔ)。這樣的后果非常嚴(yán)重。如果允許期待可能性理論在司法中適用，隨意超越刑事法律的規(guī)定，則法官毫無(wú)疑問(wèn)被賦予了過(guò)大的出入罪的權(quán)力，甚至超越了類推的權(quán)力。在這種情形下，勢(shì)必對(duì)刑事法治構(gòu)成危害?！叭绻麩o(wú)限制地適用期待可能性理論，就可能導(dǎo)致刑法的彈性過(guò)大”。因此，對(duì)期待可能性理論的司法適用仍然要以嚴(yán)格的法律規(guī)定為限。但是在司法適用的特別情形下，刑法的規(guī)定也沒(méi)有完全否定期待可能性作為超法規(guī)阻卻事由的可能性。我國(guó)刑法六十三條第二款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰”。這點(diǎn)表明，在受到最高刑事審判機(jī)關(guān)監(jiān)督核準(zhǔn)的情況下，司法裁量得超越刑法分則的具體規(guī)定減輕處罰。此時(shí)期待可能性如果是刑罰的得減或免除理由，并非法定，但是即成為超法規(guī)阻卻刑事責(zé)任的事由。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我國(guó)刑法允許在特別的情形下期待可能性成為超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，但在程序上要受到嚴(yán)格限制，必須經(jīng)過(guò)最高人民法院的核準(zhǔn)。除此之外，期待可能性通常還只能是在法定的量刑范圍內(nèi)，法官選擇性適用的酌定考量因素之一。

第三，如果期待可能性在我國(guó)刑事立法與司法中成為可運(yùn)用的理論之一，還必須要明確期待可能性的具體標(biāo)準(zhǔn)，取得較為統(tǒng)一的通說(shuō)觀念。期待可能性看似簡(jiǎn)單，其實(shí)存在著一個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：即期待的可能性是從誰(shuí)的角度出發(fā)來(lái)確立的，采用何種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定的。如果這個(gè)問(wèn)題不能明確，其司法濫用的可能性就大大增加。如果法官不是從行為人所面對(duì)的具體情形出發(fā)，而是按照自己想當(dāng)然的判決的目的進(jìn)行扭曲解釋，期待可能性就可能成為隨意出入罪的借口?！捌诖赡苄缘睦碚?，其意向本來(lái)在于對(duì)行為人人性的脆弱給予法的救助，判斷其存在與否的標(biāo)準(zhǔn)也自然必須從行為人自身的立場(chǎng)去尋找?！睆男袨槿水?dāng)下的具體情形進(jìn)行全面的衡量考慮，考慮到與行為人職業(yè)、能力相類似的一般人會(huì)如何行為的角度，是期待可能性的判斷出發(fā)點(diǎn)。既不能按照國(guó)家說(shuō)從國(guó)家便宜的角度來(lái)衡量，也不能按抽象個(gè)體說(shuō)從抽象一般個(gè)體的角度處罰來(lái)考察。否則，期待可能性則可能被扭曲和誤解。

期待可能性理論作為一種面向刑事法律現(xiàn)實(shí)、有效彌補(bǔ)刑事法律僵化性的有效理論，是刑法增強(qiáng)其合理性的契機(jī)，非常值得研究和借鑒。但是如何在刑法的形式合理性和期待可能性所代表的實(shí)質(zhì)合理性之間有效地平衡和取舍，就需要對(duì)期待可能性理論的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)可能性做細(xì)致的考量，謹(jǐn)慎適用，既不能因噎廢食，完全放棄期待可能性理論；亦不能無(wú)限利用，損害到刑事法律的形式邏輯。

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